República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 42942 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL6909-2014 Radicación n.° 42942 Acta 18 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER contra la sentencia dictada el 27 de agosto de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso que le adelantó ORFELINA ÁLVAREZ RIVERO.

I.

ANTECEDENTES ORFELINA ÁLVAREZ RIVERO demandó para que se declarara que al momento de la escisión del Instituto de Seguros Sociales contaba más de 20 años de servicios, que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio con la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, y que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente entre el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, conforme las sentencias C-314 y C-349 de 2004, por tanto debe cancelarse la pensión contenida en su cláusula 98, liquidada con el promedio de los últimos dos años, la bonificación del artículo 103, todo debidamente indexado, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Señaló que prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 2 de agosto de 1982 hasta el 25 de junio de 2003; dada su escisión, pasó a integrar la planta de personal de la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER; se desvinculó el 1 de septiembre de 2005, cuando presentó renuncia al cargo de Profesional Asistencial de Apoyo – Bacterióloga -, por habérsele reconocido pensión vitalicia de jubilación, en un 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios; como le era aplicable el acuerdo convencional reclamó la reliquidación en el 100%, según la cláusula 98 pero se le negó (folios 48 a 57).

II. RESPUESTA DE LAS DEMANDADAS La Empresa Social del Estado aceptó los extremos de la vinculación de la actora y el otorgamiento de la jubilación, pero negó que le fuera aplicable la convención colectiva, toda vez que tras la escisión su calidad mutó a la de empleada pública y cumplió la edad para pensionarse el 1 de septiembre de 2005; se opuso a lo pedido y como excepciones planteó las de falta de jurisdicción y competencia, falta de legitimación en la causa por pasiva, pago, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, carencia del derecho reclamado y la genérica (folios 68 a 79).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de octubre de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga condenó a la demandada al pago de la pensión de jubilación en los términos del artículo 98 convencional, a partir del 1 de septiembre de 2005 (folios 311 a 320). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 27 de agosto de 2009 confirmó el fallo de primer grado y fijó el retroactivo en $46.730.512, con costas a la pasiva (folios 336 a 364).

Fijó como problemas jurídicos a resolver: i) la competencia de la jurisdicción laboral y ii) la aplicación de los beneficios convencionales tras la escisión. Dejó por fuera de debate los extremos temporales en que se desarrolló la labor y arguyó que por virtud de las sentencias C-314 y C-349 de 2004 existió continuidad de los derechos derivados del acuerdo convencional; se remitió en extenso a las razones vertidas en la decisión de la Corte Constitucional T-1166 de 26 de noviembre de 2008 y calificó la situación de dichos trabajadores de la seguridad social como sui generis, en tanto pervivieron tales prerrogativas y justamente por ello estimó que existía competencia de la jurisdicción laboral para dirimir la controversia, aspecto que además apoyó en la decisión emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en un asunto que enseñó como similar y también en que las peticiones derivaban de un acuerdo sindical, de modo que a eso concretó la definición del asunto.

Explicó que la actora era beneficiaria de la reseñada convención conforme la certificación del Sindicato de folio 15; se remitió a la cláusula primera y dijo que era aplicable por extensión, en armonía con el artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo; agregó que cumplía con los requisitos legales y que aquella estaba vigente, pues al expediente no se adosó alguna que la reemplazara.

Copió el ya citado artículo 98 del acuerdo y asentó que «contrario a lo sostenido por la apelante, la escisión ISS-ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER en nada perjudica el derecho de la demandante a acceder al 100% de la pensión pues el cambio de naturaleza de la entidad beneficiaria del servicio no comporta que se hayan prestado servicios para dos entidades públicas distintas» y que era viable su reconocimiento.

A partir de la transcripción de un aparte de la contestación de la demanda, del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y de la sentencia C-349 de 2004, coligió que «el demandado no puede escudarse en el cambio de naturaleza jurídica de la entidad encargada de reconocer el derecho a la pensión convencional para negar el derecho a reconocer el porcentaje de la pensión en un 100% como así lo establece el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo de la cual es beneficiaria el (sic) accionante» y luego procedió, en los términos del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, a concretar la condena.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación; pretende que se case totalmente la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia se revoque la del Juzgado y se le absuelva de lo pedido, imponiendo costas a la parte actora. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que no fueron replicados.

VI. PRIMER CARGO Atribuye a la sentencia impugnada haber violado la ley «en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 sentencias de la Corte Constitucional C-314 y C-349 de 2004, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo y a la infracción directa del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, 58 de la Constitución Política».

Refiere que el equívoco del ad quem es el de considerar como derecho adquirido lo pactado en la convención colectiva de trabajo, con franco desconocimiento de las propias sentencias de constitucionalidad, las cuales trascribe en extenso; que lo que aquellas protegieron fue la estabilidad en el empleo, ante la escisión, sin que le fuera posible deslindar el cambio de la naturaleza jurídica de la actora al momento en que cumplió la edad, esto es empleada pública, siendo inviable que se le aplicara el reseñado instrumento.

Anota que «el Tribunal en su sentencia nombra el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que fue analizado por la Corte en sentencia C-349 de 2004, y como le hizo decir una cosa que no dice incurrió en una interpretación errónea del mismo porque una cosa es la estabilidad en el empleo, cosa que entendió el Tribunal y otra la aplicación de la convención colectiva cuando ya no se es trabajador oficial y no se pertenece a la planta de empleados de la entidad que firmó tal convención colectiva»; que ese mismo desvío lo comete con los precedentes jurisprudenciales que le sirvieron de soporte a la determinación, y que ello lo condujo a no armonizar las disposiciones del Decreto, máxime cuando convirtió simples expectativas en derechos.

Acota que el ad quem ignoró la jurisprudencia pacífica que sobre la materia ha vertido esta Corporación, y se remite a la decisión CSJ SL 23 jul. 2009 rad. 35399, para concluir que en verdad existió violación de la ley en la decisión de la que pide la infirmación. VII. SE CONSIDERA Se encuentra fuera de controversia que la demandante trabajó desde el 2 de octubre de 1982 al 26 de junio de 2003 para el Instituto de Seguros Sociales, y luego de esa fecha y hasta el 1 de septiembre de 2005 para la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por virtud de la escisión del Decreto 1750 de 2003; que cumplió 50 años el 1 de septiembre de 2005 y que se le reconoció pensión de vejez en cuantía del 75% del último año de servicios.

El Decreto 1750 de 2003, que escindió del ISS las instituciones prestadoras de salud, creó las Empresas Sociales del Estado y dispuso en su artículo 17 que «Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto».

Esta disposición entró en vigor a partir de su publicación el 26 de junio de 2003, lo que significa que hasta esa fecha el vínculo laboral de la actora con el I.S.S. fue en calidad de trabajadora oficial, pero por virtud del referido Decreto fue incorporada automáticamente a la E.S.E demandada lo que implicó un cambio en la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, por cuanto según lo previsto en su artículo 16 en armonía con el 17 pasó a ser empleada pública por no estar dentro de la excepción que preserva la calidad de trabajador oficial a quienes «desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales».

Lo anterior para significar que, contario a lo considerado por el sentenciador de segundo grado, Álvarez Rivero no podía ser destinataria de la pensión en los términos de la cláusula 98 del acuerdo convencional, pues para ello requería haber consolidado sus requisitos de edad y tiempo previstos en la convención, antes del 26 de junio de 2003, dado que a partir del día siguiente, se insiste, mutó a empleada pública aspecto vital que lo hace inaplicable.

En verdad, es claro que la edad la cumplió cuando ostentaba la calidad de empleada pública, tal como lo advirtió el recurrente. Este es el criterio sostenido de manera pacífica en las sentencias con radicados 28385 del 24 de abril de 2007, 33127 del 10 de diciembre de 2008, 40308, del 17 de mayo de 2011, 39809 de 24 de abril de 2012 y 49971 de 16 de octubre de 2012.

En la última, al resolver similar controversia esta Sala consideró: La disconformidad de la recurrente yace en esencia, en que el tribunal erró al razonar como quedó expuesto, pues en su sentir, conforme a las sentencias C-314 y C-349 de 2004 emanadas de la Corte Constitucional, los servidores públicos que por razón de la escisión del ISS mutaron su condición de trabajadores oficiales a la de empleados públicos al pasar a las empresas sociales del Estado, no obstante ello, mantuvieron el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de la convención colectiva de trabajo, incluido el régimen pensional, durante su vigencia, la cual se ha prorrogado de seis en seis meses según las voces del artículo 478 del C.S.T. Pues bien, en criterio de la Corte Suprema de Justicia, el juez de alzada no incurrió en los errores jurídicos y fácticos que se el endilgan, ya que para que el actor pudiese acceder a la pensión de jubilación bajo las reglas del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, se requería que los supuestos fácticos allí estatuidos se hubiesen consolidado mientras tuvo la condición de trabajador oficial, condición que conforme a los hechos que no son objeto de discusión, mutó a partir del 27 de junio de 2003 cuando en calidad de empleado público pasó al servicio de la ESE RUU, entidad en la que alcanzó la edad de 55 años, el 12 de enero de 2007, es decir, cuando ya no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo.

Ahora bien, como quiera que la censura buena parte de la discusión la hace descansar en la vigencia de la convención en los términos del artículo 478 del C.S.T., impone precisar que no es de ello de lo que depende su aplicación, toda vez que lo que conduce a su inaplicación es la condición de empleado público que tenía el actor cuando alcanzó la edad exigida al efecto.

Ello es así, conforme al criterio reiterado de esta Sala según el cual, para alcanzar el beneficio pensional consagrado en el acuerdo colectivo, es necesario que los requisitos de edad y tiempo de servicio se consoliden en vigencia del contrato de trabajo, tal y como se dejó adoctrinado en las sentencias del 24 de abril de 2007, rad. 28385, del 10 de diciembre de 2008, rad. 33127, del 17 de mayo de 2011, rad. 40308 y, más recientemente en la del 24 de abril de 2012, radicado 39809.

En la última de las citadas, en asunto en el que se debatieron iguales derechos a los que ahora son objeto de discusión, en proceso adelantado en contra de las aquí demandadas por un ex trabajador del ISS incorporado por razón de la escisión en la ESE RUU, dijo esta Corporación: Bajo la precedente línea, se reitera, el fallador no desconoció ningún derecho adquirido a los que se refiere el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, esto es, que hubiera ingresado al patrimonio del titular, en la medida en que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigor dicha normatividad (Diario Oficial No. 45230), en la cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajador oficial a empleado público, y el actor se incorporó automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, tenía apenas una mera expectativa, puesto que no había cumplido uno de los requisitos la edad.

En esa misma oportunidad reiteró lo expuesto en la sentencia de 23 de julio de 2009, radicación 35.399, por medio de la cual esta Corporación en su labor hermenéutica otorgada por la Constitución Política, fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESE, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por «derechos adquiridos» que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18”. De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los «derechos adquiridos» que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los «contratos de trabajo»; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESEs, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados”.

En suma, no incurrió el colegiado en ninguno de los yerros de los que se le acusa, dado que se itera, el accionante al momento en que se produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales, esto es el 26 de junio de 2003, no tenía consolidado el derecho pensional deprecado; en su nueva condición de empleado público, no se encontraba amparado por la convención colectiva vigente para los trabajadores oficiales del ISS, y por tanto, no podía pretender que se le reliquidara la pensión de jubilación con el 100% de lo devengado, de acuerdo con el artículo 98 convencional.

Por lo visto es claro que el ad quem se equivocó al aplicarle la convención colectiva de trabajo a la actora, siendo empleada pública, de allí que el cargo es fundado; como quiera que la acusación restante tenía idéntico propósito se releva esta Sala de estudiarla. En sede de instancia, se acogen las consideraciones incorporadas en casación para considerar inaplicable el acuerdo convencional a la demandante, por lo que se revocará la determinación de 23 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga y, en su lugar, se absolverá de lo pedido.

Sin costas en el recurso extraordinario, las de instancia a cargo de la parte demandante. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 27 de agosto de 2009, dentro del proceso ordinario que adelantó ORFELINA ÁLVAREZ RIVERO contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO JOSÉ PRUDENCIO PADILLA.

En sede de instancia se revocará la sentencia de 23 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga y, en su lugar se absuelve a la demandada de todas las pretensiones. Las costas como se anunciaron. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 15