CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 41593 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL6908-2014 Radicación n° 41593 Acta n°. 18 Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por DOSITEO ORTÍZ YARA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 06 de mayo de 2009, en el proceso seguido por el recurrente contra la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. -EN LIQUIDACIÓN- y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó a la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., para que previos los trámites de un proceso ordinario se declarara que tiene derecho a la pensión establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y en consecuencia, se le condene a pagarle la referida pensión con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, ingreso base de liquidación que debe ser indexado entre la fecha de desvinculación y aquella en la cual cumplió la edad requerida para adquirir el derecho pensional; a los aumentos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre, y las mesadas atrasadas y no pagadas igualmente indexadas.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la Electrificadora del Tolima S.A., desde el 30 de julio de 1973 hasta el 20 de agosto de 1993; que el último cargo desempeñado fue el de ayudante mecánico de plantas; que durante el tiempo que prestó sus servicios a la demandada y dada su naturaleza jurídica, ostentó la calidad de trabajador oficial; que nació el 11 de agosto de 1948 y cumplió los 60 (sic) años de edad el mismo día y mes del año 2003; que fue afiliado al ISS pero no a una Caja de Previsión; que el último salario promedio que la demandada tuvo en cuenta para liquidar la prima de antigüedad y el auxilio de cesantía fue de $678.967; que solicitó la pensión de jubilación, pero la demandada le contestó que se había subrogado en el pago de la misma el ISS; que tiene cotizadas más de 1.000 semanas al ISS (fls. 2-5 c. del juzgado).

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La Electrificadora del Tolima S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación laboral; el tiempo de servicio; la calidad de trabajador oficial, y la afiliación al ISS. Manifestó en su defensa, básicamente, que el actor concilió el «tema» mediante acta No. 22 suscrita ante el Ministerio del Trabajo.

Propuso como previas las excepciones de prescripción y conciliación; y de mérito las de compensación, buena fe, « pago total de las obligaciones surgidas del contrato de trabajo», cobro de lo no debido, falta de legitimidad en la causa e inexistencia de la obligación (fls. 31-41 c. juzgado). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión de Ibagué, mediante sentencia del 28 de diciembre de 2007 (fls. 474-483 c. del juzgado), resolvió: PRIMERO.- DECLARAR que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

SEGUNDO. - Condenar a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA SA ESP, a pagar a DOSITEO ORTIZ YARA la citada pensión de jubilación en suma mensual de $384.579.18 a partir del 11 de agosto de 2003, suma que se deberá pagar con sus respectivos reajustes legales anuales hasta el momento en que el I.S.S. le reconozca al actor la pensión de vejez, advirtiéndose que en caso de ser mayor el valor pagado por Electrolima por pensión de jubilación, deberá continuar pagando ese mayor valor luego de deducir de la respectiva mesada el monto pagado por el I.S.S. TERCERO.- Ordenar el pago de las mesadas causadas y no pagadas, en forma indexada.

Adicionalmente, absolvió al ISS de las pretensiones incoadas en su contra, declaró no probadas las excepciones propuestas por la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., y la condenó al pago de las costas « a favor del actor y al actor a favor del ISS». IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante y la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia adiada el 06 de mayo de 2009, revocó la del a quo, al considerar que la suma conciliatoria que recibió el demandante por concepto de «la pensión futura de jubilación establecida convencionalmente y modificada en el plan de retiro voluntario», liberó al empleador de la pensión legal de jubilación. En lo pertinente, dijo: Téngase en claro la voluntad de los extremos de la relación procesal frente a la conciliación de la pensión convencional de jubilación y que no fuere cuestionada por ellas, liberó al ente empleador de la referida pensión, sin que pueda haber lugar al reconocimiento de una nueva prestación por el mismo concepto, por el mismo tiempo de servicio y a cargo del mismo empleador. […] Resulta evidente como Dositeo Ortiz Yara recibió de la Electrificadora del Tolima S.A. la suma de $43.313.058.00, como contraprestación, frente a la pensión futura de jubilación extralegal o convencional, sin que hubiere impedimento para que se conciliare un derecho en expectativa, de suerte que mediante la aludida conciliación, se anticipo el pago de la pensión convencional.

Y ante las consideraciones que condujeron a la A quo a precisar que “el objeto de la conciliación correspondió a una pensión de jubilación pactada convencionalmente, mientras que la pensión que aquí se reclama tiene fuente de derecho la ley, específicamente la Ley 33 de 1995 en su artículo 1.”, para esta Sala el objeto de la multicitada conciliación –“pensión futura de jubilación establecida convencionalmente” – guarda plena identidad con la “pensión legal”. […] No debe mirarse la fuente del derecho que consagra las mismas (ley o convención), aspecto meramente superficial, sino la naturaleza del derecho en conexión con el riesgo que ampara, que no es otro que el de proteger al trabajador en su vejez […].

(fls. 15-29 c. del Tribunal) V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, y con él pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia «modifique la sentencia dictada en este proceso el 28 de diciembre de 2007 por parte del Juzgado 2º Laboral de Descongestión de Ibagué, notificada por el Juzgado 4º Laboral del Circuito de Ibagué el 31 de enero de 2008, en cuanto a la cuantía de la pensión de jubilación decretada a favor del demandante».

Con tal propósito, invocó la causal primera de casación laboral y formuló un cargo, que fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Por la vía indirecta acusa la sentencia recurrida de haber aplicado indebidamente los artículos 19 y 20 de la Ley 640 de 2001; 14 y 15 del Código Sustantivo de Trabajo «en relación con los artículos 13, 21 y 467 del Código Sustantivo de Trabajo»; 20 y 78 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, « el primero vigente para el momento de la celebración de la conciliación entre las partes»; lo que condujo a la violación por «falta de aplicación» del artículo 1 º y 13 de la Ley 33 de 1985 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, y con el principio de irrenunciabilidad de derechos establecidos en el artículo 53 de la Constitución Política.

Señala que el quebrantamiento de las citadas disposiciones, se produjo por los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el valor recibido por DOSITEO ORTIZ YARA según acta de conciliación No. 221 de agosto 21 de 1993 de la Dirección Regional del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social del Tolima, por $43.313.058 sólo tuvo como objeto la contraprestación “ en (sic) razón al pacto único por concepto de jubilación establecida convencionalmente” modificada en el plan de retiro voluntario. 2.

Dar por demostrado, si estarlo, que en el valor recibido por DOSITEO ORTIZ YARA según acta de conciliación No. 221 de agosto 21 de 1993 de la Dirección Regional del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social del Tolima por $43.313.058, que tuvo como objeto la contraprestación “en razón al pacto único por concepto de la pensión de jubilación establecida convencionalmente”, también estaba involucrada o se concilió la expectativa de pensión legal a la que tenía derecho el demandante. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que una pensión convencional de jubilación es igual y tiene la misma naturaleza y origen que una pensión legal de jubilación. Señala que los yerros fácticos se originaron en la apreciación errónea del acta de conciliación No. 221 suscrita el 7 de septiembre de 1993 (sic), y en la falta de valoración de la contestación de la demanda de la Electrificadora del Tolima S.A. En apoyo de la acusación refiere, en síntesis, que lo conciliado fue la pensión de jubilación convencional y no la legal.

VII. LA RÉPLICA La Electrificadora del Tolima S.A. refiere que la censura aun cuando dirigió el cargo por la vía indirecta, realizó impropiamente consideraciones de orden jurídico, entremezclando dos senderos excluyentes entre sí. Que de todas maneras, el Tribunal no incurrió en yerro fáctico alguno, pues la suma que recibió el trabajador constituía un todo inescindible con cualquier obligación de la empresa derivada de un eventual derecho a pensión, lo cual no deja duda de que el pago realizado con la mencionada suma de dinero respecto de la cual se benefició sin reparos el señor Dositeo Ortiz Yara, se imputó a cualquier acreencia pensional, pues está constituyó un pago anticipado de la deuda pensional.

De su lado, el ISS señaló que en razón del contenido de las pretensiones del demandante y los temas a los que circunscribió el recurso de casación, no tiene porque verse afectado con la decisión que se adopte. Agrego que en caso de que la Corte decida exceder el marco establecido por la censura, en todo caso la cuestión jurídica relacionada con la validez de aceptar una conciliación sobre un asunto no susceptible de transacción, no debe encaminarse por la vía de los hechos.

VIII. SE CONSIDERA En esencia, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar si en el acta de conciliación suscrita entre el demandante y la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., se transó o no la pensión legal de jubilación. En lo pertinente el acta conciliatoria suscrita ante el otrora Ministerio del Trabajo y Seguridad Social registra lo siguiente: OBJETO: Pensión Futura de Jubilación Convencional CONCILIADA POR: $43.313.058.00 Valor Pensión Futura de Jubilación Convencional […] Además le reconoce la suma CUARENTA Y TRES MILLONES TRECIENTOS TRECE MIL CINCUENTA Y OCHO PESOS $43.313.058 moneda corriente, como contraprestación en razón al pacto único por concepto de la Pensión Futura de Jubilación establecida convencionalmente y modificada en el plan de Retiro Voluntario, según Acta de Acuerdo suscrito el 1° de abril del año en curso entre Electrolima y Sintraelecol Seccional Tolima.

La literalidad del texto reproducido refleja una consecuencia inexorable, como es que lo que en realidad las partes conciliaron fue una pensión de jubilación consagrada en una convención colectiva de trabajo. Ningún otro entendimiento se puede desprender de lo que las partes acordaron. Ahora, si ello es así, tampoco queda duda sobre el error mayúsculo del Tribunal al entender que la pensión futura convencional de jubilación que se concilió, abarcaba también la pensión legal de jubilación por tener ambas el propósito de cubrir el riesgo de vejez, puesto que, entre una y otra existen diferencias radicales: 1º) La pensión convencional halla su fuente en el acuerdo de voluntades, mientras que la legal se establece por ministerio de la ley. 2º) La pensión convencional, en principio, solo puede ser derogada o modificada por las mismas partes que celebraron el acuerdo colectivo o contrato, mientras que la segunda por voluntad del legislador, claro está, respetando los derechos adquiridos. 3º) Los requisitos y condiciones para la causación de la pensión legal se encuentran en la ley, mientras que los de la convencional reposan en el respectivo pacto, acuerdo o convenio.

Lo anterior puede verse en el siguiente cuadro: Pensión legal Pensión convencional Fuente: Ley Acuerdo de voluntades Extinción o modificación: Por ministerio de la ley, respetando los derechos adquiridos Por acuerdo entre las partes. Requisitos y condiciones para su causación: Los que determine la ley Los que determinen libremente las partes Significa lo anterior que ambas prestaciones gozan de autonomía, a tal punto que si la disposición legal que consagra el derecho, es derogada, la pensión convencional mantiene su vigencia hasta tanto sea enervada por la voluntad de las partes.

Frente a esta misma demandada, la Corte en anteriores oportunidades había expresado su criterio mayoritario en las sentencias CSJ SL, 12 nov. 2008, rad. 33217; CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 32184; CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 41022, y en esta última -rememorando lo expresado en las dos primeras- dijo: Cuando el Tribunal afirmó que lo que las partes habían conciliado era la expectativa del demandante frente a la pensión de jubilación convencional, en manera alguna distorsionó o alteró el contenido del documento, sino que simplemente se ajustó a su tenor literal y a lo que realmente muestra el referido elemento de convicción, pues efectivamente lo que las partes convinieron fue el reconocimiento de una suma dineraria ‘en razón al pacto único por concepto de la Pensión Futura de Jubilación establecida convencionalmente…’, lo que indica sin duda que la obligación que se concilió fue la relativa a la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo y no otra distinta…”.

Empero, la conclusión del Tribunal según la cual no debía confundirse la pensión convencional no se exhibe descabellada, pues en verdad la una y la otra tienen naturaleza diferente. De manera que si la demandante concilió por una suma única de dinero la expectativa de su pensión convencional, esa suma únicamente cobijaba a esa pensión y no a otra, pues expresamente en el texto conciliatorio se dejó consignado que la cantidad dineraria hacía referencia a la pensión convencional sin que se dijera o se pudiera deducir necesariamente que se podía imputar a cualquiera otra pensión de jubilación. Así se afirma, en tanto que la censura igualmente no desconoce que ‘Lo único que se dejó por fuera del convenio fue la pensión legal que le correspondía…’, según las literales palabras consignadas en el cargo, lo que ratifica que la suma recibida por la demandante únicamente tendía a enervar los efectos de una posible o futura pensión de jubilación convencional.

Sin que sean necesarias razones adicionales, el cargo sala avante. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto en líneas anteriores, y como en su momento lo expresó el juez de primera instancia, en el presente asunto se encuentran reunidas las condiciones legales para que el demandante pueda acceder a la pensión de jubilación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, puesto que son hechos indiscutibles su calidad de trabajador oficial, que prestó sus servicios por más de 20 años a la entidad accionada y que el 11 de agosto de 2003 cumplió los 55 años de edad.

Empero, no se confirmará la decisión de primer grado en su integridad por cuanto el demandante en el recurso de apelación cuestionó la forma como el juzgador a quo liquidó su pensión de jubilación. En efecto, señaló que el despacho tomó como base para liquidar la pensión una cifra que aparecía en un certificado que aportó al proceso y que nada mas contenía su sueldo básico; que « el salario promedio que la demandada tuvo en cuenta para liquidar el auxilio de cesantías y la prima de antigüedad, con fundamento en el promedio del último año de servicios asciende a $817.092.92, cifra que si no está bien legible, se colige que es la misma que se tiene en cuenta para multiplicar por 7721 días y dividir por 360 y así obtener el monto del auxilio de cesantía pagado»; y que la fórmula que se aplicó para indexar el salario base de liquidación había sido revaluada por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 18 dic. 2007, rad. 31222.

Pues bien, le asiste razón de forma parcial al recurrente, ya que, efectivamente el fallador de primer grado, tomó como salario base de liquidación de su prestación, un valor aislado de $259.009 que se registraba en el certificado obrante a folios 17 y 18, guarismo que no incluía todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; y en segundo lugar, porque aplicó una formula para indexar el salario base de liquidación que había sido revaluada por esta Sala de Casación Laboral.

En cuanto a lo primero, se evidencia a folio 17 constancia emitida por el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. –aportada por propio el demandante- en la que se menciona que por « conceptos constitutivos de salario en los doce meses anteriores a la fecha de retiro» el actor percibió un salario base de $433.131.00, cifra que dista en mucho de la que tomó el a quo ($259.009.00), y que, una vez cotejada y verificada con los factores salariales registrados en el mismo certificado y en la liquidación de prestaciones sociales –prueba que en sentir del recurrente debía ser observada-, la Sala encuentra ajustada, conforme se muestra a continuación: En lo relativo a lo segundo, esto es, a que el juzgador de primer grado para indexar el salario base de liquidación utilizó una fórmula que no se avenía a la actual jurisprudencia de esta Corporación, cabe mencionar que efectivamente esta Sala en sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, acogió un nuevo procedimiento para actualizar las pensiones, así: En la sentencia con radicación 29022 del 31 de julio de 2007, en proceso adelantado contra la entidad aquí también demandada, esta Corte, para indexar la base salarial de la pensión convencional, acogió la fórmula que tradicionalmente venía adoptándose para las pensiones legales.

Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones convencionales, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal como los de una convencional, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con igual método, es decir, se repite, el establecido en el art. 36 Ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se venia empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas. Bajo los parámetros expuestos, el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios indexado a la fecha de causación del derecho, asciende a la suma de $1.778.230,65, cifra que al aplicarle un porcentaje del 75% arroja un valor de $1.333.672,99, que corresponde a la mesada pensional que la demandada le debió cancelar a partir del 11 de agosto de 2003.

Lo dicho se ve reflejado así: Finalmente, no sobra acotar que la entidad accionada no controvirtió en la alzada el referente legal (art. 1º Ley 33/85) utilizado por el juez de primera instancia para liquidar la pensión de jubilación, esto es, el salario promedio devengado en el último año de servicio, razón por la que, independientemente de su acierto, debe ser respetado el criterio del fallador a quo.

En torno a la exigencia legal (principio de consonancia - art. 66A C.P.T. y S.S.) de cuestionar en el recurso de apelación la forma de liquidar las pensiones, para el efecto puede consultarse la sentencia CSJ SL4430-2014. Las costas de las instancias estarán a cargo de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. en liquidación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 06 de mayo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso adelantado por DOSITEO ORTÍZ YARA contra la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. -EN LIQUIDACIÓN- y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Modificar el numeral segundo de la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2007, por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión de Ibagué, en el sentido de que la cuantía de la pensión de jubilación que debe cancelar la demandada a favor del actor, a partir de la fecha y en las condiciones allí indicadas, asciende a la suma de $1.333.672,99.

En todo lo demás se confirma el fallo.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 18