Radicación n.°69427 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL690-2020 Radicación n.°69427 Acta 6 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la UNIVERSIDAD DEL NORTE, contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que promovió MIRIAM GIRALDO MEJÍA contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES La parte actora solicitó que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, que inició el 18 de septiembre de 1991 y culminó el 2 de junio de 2009, sin justa causa por el empleador, como consecuencia de una enfermedad de origen profesional; que se le reubicara en « un nuevo puesto » con iguales condiciones salariales; el pago de salarios, primas legales y extralegales, cesantías y sus intereses, « cuotas pensionales » y subsidio familiar dejados de recibir desde la fecha de retiro hasta que sea reintegrada, lo extra y ultra petita y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, relató que ingresó a laborar para la accionada como asistente de diagramación de tiempo completo; que trascurridos 10 años de la vinculación fue diagnosticada con « tendinitis de quervain bilateral » en la mano derecha y calificada mediante varios dictámenes, siendo el último el proferido el 25 de marzo de 2009 por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que resolvió la pérdida de su capacidad laboral en un 18.03%, con restricción de « movimiento muñeca izquierda, restricción pulgar izquierdo, disminución de fuerza muscular 4/5 pulgar izquierdo, lesión del nervio radial sin déficit motor y disminución de muñeca izquierda » y fue intervenida quirúrgicamente en varias ocasiones; que el 12 de junio de 2009, la convocada a juicio le terminó el contrato en forma unilateral, sin cumplir lo establecido en la Ley 361 de 1997, es decir, sin mediar autorización del « Ministerio de Trabajo y Seguridad Social » (fs.°1 a 7 y 52).

La demandada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos admitió el vínculo, los extremos temporales y las funciones del cargo; de los demás, indicó que no le correspondía « certificarlos », pero que afilió a la demandante al sistema integral de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales. Propuso como excepción la de inexistencia de las obligaciones (fs.°56 a 68).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 19 de septiembre de 2012 (fs.°134 y 135), resolvió: primero: declarar que la señora luz miriam giraldo mejia es sujeto especial de protección brindada a través del principio de la estabilidad laboral reforzada, con carácter fundamental, en virtud de la enfermedad que padece. segundo: declarar ineficaz el despido de la señora luz miriam giraldo mejia por parte de la universidad del norte, por no medir autorización de la Oficina del Trabajo para hacerlo. tercero: condenar a la universidad del norte, a pagar la indemnización de 180 días de salario de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que corresponde a la suma de $11.326.392, a razón de $62.924,4 diarios. cuarto: condenar a la universidad del norte, a pagar los salarios correspondientes, desde el momento en que se haga efectivo el reintegro que liquidados al 30 de agosto de 2012 ascienden a la suma de $72.886.455,20, que debidamente indexados suman un total de $80.953.202,97. quinto: condenar a la universidad del norte, a pagar las prestaciones sociales correspondientes, desde el momento en que se dio el despido, es decir el 12 de junio del 2009, hasta el momento en que se haga efectivo el reintegro, que liquidados al 30 de agosto de 2012 ascienden a la suma de $17.524.383 que debidamente indexados suman un total de $19.469.245,32. sexto: condenar a la universidad del norte, a pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones salud y riesgos profesionales correspondientes, desde el momento en que se dio el despido, es decir el 12 de junio del 2009, hasta el momento en que se haga efectivo el reintegro.

Los cuales deben ser liquidados por los fondos a los cuales se encuentre afiliada la demandante. septimo: Descontar de los valores aquí reconocidos, las sumas pagadas por concepto de liquidación e indemnización por terminación del contrato, que ya fueron pagadas a la señora luz miriam giraldo mejia. octavo: declarar no probada la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta por la demandada. […] (Negrillas del texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, con decisión de 31 de marzo de 2014 (fs.°144 a 154), resolvió: REFORMAR la sentencia apelada la cual quedará así:

PRIMERO: Revocar el punto 3° de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Confirmar los puntos 1°, 2°, 4° a 8° de la sentencia materia de esta apelación.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. […] (Negrillas del texto literal). Delimitó el problema jurídico a determinar si el « despido de que fue víctima la parte demandante resulta ineficaz de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la ley 361 de 1997 » y si se dio sin justa causa a partir del 12 de junio de 2009 (fs.°81 y 82). Para resolver el cuestionamiento, siguió el derrotero trazado por esta Sala de Casación, que ha reiterado que la estabilidad laboral reforzada consagrada en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, […] se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea (sic) excluidos del ámbito del trabajo y sobre este tópico en asuntos similares ha sostenido la tesis de que la finalización del vínculo laboral en esos eventos es ineficaz, así lo ha iterado en las sentencias 15 de julio de 2008, rad. 32532; 25 de marzo de 2009, rad. 35606; 16 de marzo de 2010, rad 36115; 24 de marzo de 2010, rad 37235 y 28 de agosto de 2012, rad. 39207, esa alta Corporación cumpliendo su misión de unificar la jurisprudencia nacional y como órgano de cierre de la justicia ordinaria laboral, en esta última sentencia con relación a este tema en particular dijo: […] Acto seguido, procedió a revisar si la demandante se encontraba dentro de los rangos « de la denominada moderada (del 15% al 25%), severa (mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%) y si la demandada estaba obligada a solicitar autorización al Ministerio del Trabajo a fin de que se verifique la configuración de la justa causa previa al despido ».

Resaltó que de acuerdo con los medios de convicción, la demandante fue calificada con una pérdida de capacidad laboral de 18.33%, con fecha de estructuración 24 de septiembre de 2008. En cuanto a la aplicación de la Ley 361 de 1997, expuso que para las personas con limitación que aparecieran calificadas « como tales en el carnet de afiliado al sistema de seguridad social en salud, ya sea al régimen contributivo o subsidiari o», era deber de las empresas promotoras de salud « consignar en susodicho carnet la certificación de la limitación y el grado de discapacidad que presenta el afiliado asegurado », pero que tal situación no constituía un supuesto fáctico que le quitara validez a la graduación realizada por las juntas regional y nacional, razón por la cual rechazó lo planteado por la recurrente.

Tras hallar demostrado que la actora fue despedida sin justa causa en estado de discapacidad, que fue valorada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con el porcentaje y fecha de estructuración indicados, puntualizó que esta última acaeció con anterioridad al despido, por lo que: […] con obviedad deviene que al examinar el asunto objeto nuclear del litigio conforme a lo previsto en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, en armonía con los artículos 1° y 5° de la memorada ley y al acudir a la aplicación del art. 7° del decreto 2463 del 2001, que define de manera explícita las limitaciones, ya sean moderadas, severas y profundas, por ello, resulta propicio prohijar la jurisprudencia reseñada, y al encontrarse probado que la actora se encuentra dentro de la hipótesis de una limitación "moderada" por oscilar la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, resulta entonces que bajo esa premisa goza de la protección de la estabilidad consagrada en el art. 26 de la ley 361 de 1997 y al ser despedida por la demandada sin que mediara autorización de la oficina del Ministerio del Trabajo para que este verificara la configuración de una justa causa.

De este modo, concluyó que la accionante le asistía la protección de la estabilidad laboral reforzada consagrada en la ley mencionada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar, absuelva a la Universidad del Norte de las pretensiones de la demanda inicial y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados, que se estudiarán de manera conjunta ante la unidad de designio, argumentación y estructura similares. VI. CARGO PRIMERO Afirma que el Tribunal incurrió en violación medio de los arts. 177 del CPC; 145 del CPTSS, lo que condujo al quebrantamiento, por vía directa, por aplicación indebida de los arts. 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997; 1 de la Ley 762 de 2002, en relación con los arts. 13, 47, 53 y 54 de la CN y 7 del Decreto 2463 de 2001; 19, 22, 23, 27, 37, 39, 45, 47, 56, 62, 64, 186, 249, 306 y 307 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975; 1 y 99 de la Ley 50 de 1990, 22 y 26 de la Ley 100 de 1993.

Asevera que la equivocación del ad quem consistió en que entendió que por el solo hecho de tener la actora una pérdida de capacidad laboral de 18.33%, con fecha de estructuración anterior a la terminación del contrato de trabajo y ser despedida sin que mediara autorización de la oficina del Ministerio del Trabajo para que este verificara la configuración de una justa causa, goza de la protección de la estabilidad consagrada en el art. 26 de la Ley 361 de 1997.

Aclara que esa normativa establece, […] la prohibición de la terminación del contrato de trabajo por causa de la discapacidad, deficiencia o minusvalía, de manera que la protección está instituida frente a casos de despido recientes y motivados única y exclusivamente en la limitación física, sensorial o psíquica del trabajador y, en todo caso, frente a personas con una pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda de acuerdo con los claros parámetros del artículo 26 de la ley 361 de 1997, en relación con el artículo 7° del Decreto 2463 de 2001 y la jurisprudencia de la Corte Suprema, y no de cara a cualquier porcentaje o clase de pérdida de la capacidad laboral.

Expone que esta Corporación ha precisado, que el art. 26 de la Ley 361 de 1997 no consagró una presunción automática en favor del trabajador discapacitado que es despedido, sino que su propósito fue el de proporcionar una adecuada protección a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta y, el de lograr la rehabilitación e integración social de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, de tal modo que prohibió la terminación del contrato de trabajo, siempre que la causa de dicha terminación sea la limitación física, sensorial o psíquica del trabajador.

Insiste en que resulta equivocado entender, que frente a la pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, « así la terminación del contrato de trabajo no haya sido por causa o con ocasión de esa discapacidad, es procedente declarar la ineficacia del despido y ordenar su reintegro a un cargo acorde con su situación especial », pues, reitera que de la norma no se desprende una presunción legal o de derecho; que quien pretenda beneficiarse de esta norma, deberá demostrar de manera fehaciente el nexo causal entre el despido y la limitación que padece; se apoya en la sentencia CSJ SL, 14 nov. 2012, rad. 37812.

Resalta que el juez plural, […] no dijo que el despido había ocurrido por la limitación de salud del trabajador sino que "al encontrarse probado que la actora se encuentra dentro de la hipótesis de una limitación "moderada" por oscilar la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, resulta entonces que bajo esa premisa goza de la protección de la estabilidad consagrada en el art. 26 de la ley 361 de 1997".

Si ello es así, para el tribunal basta que se den tales circunstancias para que se presuma que la terminación del contrato de trabajo está motivada en la condición de discapacidad, no obstante que el artículo 177 del CPC, aplicable a lo laboral, así como la inveterada jurisprudencia de esa Honorable Sala, asignan la carga probatoria a quien alega que el despido estuvo motivado en la discapacidad.

A su turno, las normas que gobiernan el caso no consagran una protección ciega y automática para todo trabajador que de conformidad con la ley se considere disminuido física, sensorial o psíquicamente ya que, se reitera tales preceptos lo que prohíben es la terminación del contrato de trabajo, siempre que tal despido sea motivado única y exclusivamente en la limitación y que, conforme al artículo 1° de la Ley 361 de 1997 que establece quiénes son los destinatarios de dicha protección, el trabajador tenga una limitación moderada, severa o Profunda.

(Negrillas y subrayas del texto original). Trae a colación las reglas que dispone el art. 177 del CPC, para afirmar que si el simple conocimiento del estado de salud de un trabajador calificado debido a una patología, generara inmunidad frente al despido sin autorización del inspector de trabajo, tal cuestión « implicaría la instauración de una protección reforzada generalizada no consagrada por el legislador, porque tal situación no permite concluir per se (sic) que necesariamente esa sea la causa del mismo o que el despido haya estado inspirado en motivos torticeros, arbitrarios o caprichosos ».

Para la censura, los argumentos del operador judicial, conducen a la imposibilidad de terminar un contrato laboral de un trabajador con una pérdida de capacidad moderada, severa o profunda, « así esa terminación no sea por razón de su limitación, porque con esa inexplicable argumentación, la motivación no será entendida como uso de la potestad legal sino que siempre se la asociará con la enfermedad o incapacidad »; finaliza con unas « consideraciones de instancia ».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del mismo elenco normativo, que por tener construcción idéntica a la de los demás, no se repite. VIII. RÉPLICA La demandante se refiere a lo previsto en el art. 177 del CPC, y resalta que en este caso, se encuentra más que demostrado « con suficiente hechos notorios y afirmaciones dentro del Debate Procesal », que fue despedida sin justa causa, en estado de discapacidad, determinada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que calificó la pérdida en un 18.33%, a partir del 24 de septiembre de 2008, y que al 12 de julio de 2009, se encontraba protegida por la Ley 361 de 1997 por estar dentro del rango del 15% y 25%, de tal modo que necesitaba la autorización del Ministerio del Trabajo para ser despedida; se remite a las sentencias CSJ SL, 24 mar. 2010, rad « 361115 (sic)», y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207.

Manifiesta que esta Corporación ha precisado, que la protección de la estabilidad laboral reforzada consagrada en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, « se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella, no sean excluidos del ámbito del trabajo o en asuntos similares, han (sic) sostenido la tesis que la finalización del vínculo laboral en esos (sic) evento, es ineficaz ».

IX. CONSIDERACIONES El fallador razonó que la demandante se encontraba cobijada por la estabilidad laboral reforzada prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con los arts. 1 y 5 ibídem, y 7 del Decreto 2463 de 2001, al hallar acreditado que fue despedida sin justa causa por la accionada en estado de discapacidad, sin que mediara autorización del Ministerio del Trabajo, cuando para esa data se encontraba calificada por la Junta Nacional de Invalidez, con una pérdida de capacidad laboral del 18.33% (limitación moderada), a partir del 24 de septiembre de 2008.

La censura arguye que del contenido del art. 26 de la Ley 361 de 1997, no emerge presunción legal alguna a favor de aquel trabajador que es despedido en situación de discapacidad, en tanto son otros los propósitos de esa normativa; que si pretendía beneficiarse de la disposición en referencia, le correspondía a la demandante probar « fehacientemente » el nexo causal entre el despido y la limitación que padece, es decir, el móvil discriminatorio.

Dada la senda jurídica escogida, no es materia de controversia que la accionante fue calificada con una pérdida de capacidad laboral en un 18.33%, a partir del 24 de septiembre de 2008, y que fue despedida de manera injusta por la universidad recurrente después de esa fecha. En relación con la hermenéutica que propone el ente recurrente, esta Corporación en sentencia CSJ SL1360-2018, se ocupó del alcance de la protección especial prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1996, en los siguientes términos: En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que « ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación », lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador « por razón de su limitación » y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.

A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. 2.1. Ahora, la Sala no desconoce que con arreglo al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con la sentencia C-531-2000 de la Corte Constitucional, la terminación del contrato de trabajo de un trabajador con discapacidad debe contar con la aprobación del inspector del trabajo.

Sin embargo, considera que dicha autorización se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades laborales a cargo del trabajador discapacitado sea « incompatible e insuperable » en el correspondiente cargo o en otro existente en la empresa, en cuyo caso, bajo el principio de que nadie está obligado a lo imposible o a soportar obligaciones que exceden sus posibilidades, podría rescindirse el vínculo laboral, con el pago de la indemnización legal.

En esta hipótesis la intervención del inspector cobra pleno sentido, pues en su calidad de autoridad administrativa del trabajo debe constatar que el empleador aplicó diligentemente todos los ajustes razonables orientados a preservar en el empleo al trabajador, lo cual implica su rehabilitación funcional y profesional, la readaptación de su puesto de trabajo, su reubicación y los cambios organizacionales y/o movimientos de personal necesarios (art. 8 de la L. 776/2002).

Por lo tanto, solo cuando se constate que la reincorporación es inequívocamente « incompatible e insuperable » en la estructura empresarial, podrá emitirse la autorización correspondiente (Negrillas dentro del texto). Esta Sala reitera que el art. 26 de la Ley 361 de 1997, protege a las personas en condición de discapacidad para que no puedan ser despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo.

Si bien es cierto que el empleador en la relación contractual con sus trabajadores, puede acudir al despido unilateral y sin justa causa, en el caso de aquellos que se encuentran en situación de discapacidad, debe contar con la autorización de la autoridad del trabajo, pues de lo contrario, su decisión se torna ineficaz. En sentencia CSJ SL5181-2019, se precisó: […] que esa revisión por un tercero en su calidad de autoridad administrativa, se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades sea incompatible e insuperable con el cargo desempeñado o con otro existente en la empresa, pues lo que se busca con esta protección, no es que dichos trabajadores tengan un derecho a perpetuidad a permanecer en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro; pero si la terminación del vínculo es por cuenta de una justa causa, y por tanto, ella se acredita, queda enervada la presunción discriminatoria contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque se soporta en una razón objetiva.

En síntesis, la protección especial contenida en el citado art. 26, busca precaver actos discriminatorios en contra de los trabajadores que poseen una condición de salud que los hace sujetos vulnerables, como es que sean despedidos sin autorización por causa de su estado. Cumple agregar que la presunción legal sobre la conducta arbitraria, puede ser desvirtuada por el empleador a través de la demostración de una causal objetiva para dar por finalizado el vínculo.

Conforme las directrices de esta Corporación, no le asiste razón a la censura en sus argumentos, pues la estructura de la norma tantas veces mencionada establece una presunción en beneficio del trabajador afectado con una discapacidad, de tal modo, que el despido derivado de la decisión unilateral sin justa causa, advierte un acto discriminatorio, y por ello, se torna ineficaz.

Acompasando lo expuesto, la interpretación del operador judicial no difiere del alcance fijado por la jurisprudencia y, en consecuencia, las acusaciones no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, son a cargo de la recurrente en virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho, la suma de $8.480.000, que se incluirá en la liquidación que se practique, conforme lo dispone el art. 366-6 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de marzo de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que promovió MIRIAM GIRALDO MEJÍA contra la UNIVERSIDAD DEL NORTE.

Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2