SL689-2024 — Corte Suprema

SL689-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 527 de 1999Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «En este orden de ideas se abordará el estudio de la acusación. i) Del deber de información y la declaratoria de ineficacia del traslado. Pues bien, de entrada, destaca la Sala que la censura parte de premisas equivocadas, ya que la decisión del conflicto la abordó el Tribunal desde la óptica de la ineficacia, no de las nulidades, eventualidad esta última desde la que sí podría hablarse de vicios del consentimiento; por lo que la argumentación tendiente a evidenciar un error de derecho fundada en tal falencia carece de soporte fáctico. Por otro lado, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, contrario a lo afirmado por la recurrente, sí regulan la figura de la ineficacia, que fue la que, se repite, analizó el juez plural; además que aquella no se condiciona a que el afiliado logre el reconocimiento de una prestación en el RAIS, como lo entiende Colpensiones cuando aduce que dicha figura no es posible porque al actor se le negó la pensión de vejez que deprecó, razón por la cual ese hecho en nada influía para adoptar la decisión que tomó». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Con el marco expuesto, ha de resaltarse que a la luz de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier presión; características que no se demuestran por la consignación pura y simple de la firma del documento de afiliación; en tanto se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para el futuro pensional del potencial afiliado (CSJ SL19447-2017)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones tienen una doble calidad, esto es, de sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales como la protección a la vejez, invalidez y muerte; por lo tanto, su omisión en el deber de ilustrar al afiliado acerca de las consecuencias positivas y adversas que genera la decisión de trasladarse de régimen frente a su derecho pensional, conlleva a la ineficacia de dicho acto Tesis: «Así mismo ha precisado la corporación que esa responsabilidad recae sobre las AFP dada su doble calidad de sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de ello dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte; y por ello, según lo ha previsto el legislador, su omisión conlleva la ineficacia del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Ahora, el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado; la cual ha ido evolucionado con el paso del tiempo, generándose cada vez una mayor exigencia de manera gradual, en el que se han identificado tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993, a saber: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019). Pues bien, el Tribunal no pudo incurrir en el desatino jurídico que se le achaca cuando destacó que la AFP privada no había probado el suministro de la información con las características ya referidas; pues para el año 1997 (primera etapa), cuando el actor pasó de uno a otro régimen, se encontraban vigentes no solo los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993 ya citados, sino, también el artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, que, en su versión original, disponía: "1. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado" Así, la Sala ha determinado que en casos en los que el traslado operó en la primera etapa, la información debía ser de las siguientes características: "Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. (sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019)" Conforme lo expresado, no luce equivocada la conclusión del sentenciador al reclamarle a Protección S. A. la tarea de demostrar el cumplimiento de su deber de información, bajo las cualidades que le exigió. Finalmente, la afirmación de la censura según la cual el actor convalidó su traslado al RAIS por haber recibido los saldos que tenía en su cuenta de ahorros, no deja de ser sino una apreciación subjetiva de la censura carente de soporte fáctico, que, además, no afecta la ineficacia declarada en tanto que para ella se analizan las circunstancias vividas al momento en que se dio el cambio de régimen, no las asumidas por el afiliado con posterioridad». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente , veraz y oportuna Tesis: «ii) Devolución de saldos en el RAIS como obstáculo para ordenar la ineficacia del traslado y el reconocimiento de la pensión de vejez en el RPM y, de la Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional. Lo primero que debe resaltar la Sala es que la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales se origina, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en el desacato sobre el deber de suministrar una información precisa acerca de las consecuencias que dicho acto le genera al afiliado. Esa es la única y exclusiva razón para poder predicar la falta de validez del acto de traslado; por ello, cualquier circunstancia particular de índole económica o personal que tenga aquel en el RAIS, no la condiciona ni la afecta. Vale decir, con independencia de que el afiliado cuente con el capital suficiente para obtener el reconocimiento de una pensión bajo cualquiera de las modalidades previstas en el Régimen de Ahorro Individual; o que carezca de él y, por tanto, no logre reunir los requisitos para que se le conceda; sí, al momento de trasladarse del RPM no se le comunicó las ventajas y desventajas de hacerlo, tal acto carece de validez. En consecuencia, como la normativa pertinente no impone condicionamiento alguno a la falencia ya anotada, el hecho de no contar con los recursos en la cuenta de ahorro, por haberlos recibido como devolución de saldos, no impedía la declaratoria de ineficacia que pretende la censura». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La devolución de saldos al afiliado no impide la declaratoria de ineficacia del traslado, ni tampoco el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media, cuando la prestación se configura antes del pago Tesis: «Por otra parte, y a efecto de revisar si la cancelación al actor de todos los recursos que tenía en su cuenta de ahorro impide la condena a Colpensiones para el reconocimiento de la pensión de vejez, cabe recordar que la devolución de saldos es una prestación económica comparable a la de la indemnización sustitutiva que opera en el RPM, para cuando no es posible el otorgamiento de la respectiva pensión; así se dijo en la sentencia CSJ SL3186-2015, aunque allí se debatiera una pensión de invalidez. Textualmente se enseñó: "En principio cabe indicar que en este asunto la parte demandante estuvo vinculada al régimen de ahorro individual con solidaridad, para el momento en que se estructuró la contingencia. Ahora bien, aunque tal régimen tiene diferencias evidentes con el de prima media, lo cierto es que, en el caso de las prestaciones por invalidez y sobrevivencia, las disposiciones en las que se regulan remiten a reglas generales para su concesión, e incluso esta Sala ha destacado que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez tiene similares componentes que la devolución de saldos. En efecto el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, contempla que los requisitos para obtener la pensión de invalidez, el monto y el sistema de su calificación son los mismos que los incorporados en los preceptos del 38 al 41 del mismo texto normativo, y también se señala en el artículo 70 que los recursos de la cuenta de ahorro individual del afiliado, junto con el bono pensional y la suma adicional de la aseguradora, de ser el caso, son los que se utilizan para su financiamiento. En uno de los supuestos normativos se contempla qué hacer cuando haya cesado la invalidez y para el efecto se dispone que la Compañía de Seguros debe reintegrar a la cuenta individual de ahorro pensional el saldo no utilizado de la reserva en pensiones, en la parte que corresponda a capital, más los rendimientos de la cuenta de ahorro individual y al bono pensional y se indica que los afiliados tienen derecho a que el Estado “les habilite como semanas cotizadas aquellas durante las cuales gozaron de la respectiva pensión. Esta habilitación del número de semanas será aplicable sólo cuando el Estado deba pagar garantía de pensión mínima”. En cuanto a la devolución de saldos, textualmente el artículo 72 ibídem dispone que “cuando un afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos para acceder a una pensión de invalidez, se le entregará la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar” (énfasis de la Sala), dejando a salvo la posibilidad de que se mantenga un saldo para constituir el capital necesario para acceder a una pensión de vejez. Es evidente que el sistema de seguridad social en pensiones, de carácter contributivo, instituido por la Ley 100 de 1993, tiene como sustento que el afiliado cumpla con una densidad de cotizaciones que son las que le garantizan el acceso a la protección de las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Ese capital destinado a la financiación de las prestaciones, en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad, en el caso de la devolución de saldos, debe entenderse hecho a título provisional, hasta que se defina si se tiene o no derecho a la pensión, caso último en el cual lo que procede es la restitución para que se financie. Bajo ese supuesto normativo es claro que el juez plural no pudo equivocarse, pues justamente lo que hizo fue diferenciar la situación de quien tenía derecho a la pensión de invalidez, de quien no, fundado en los supuestos legales, y bajo el convencimiento, no discutido en esta acusación, de que el demandante satisfizo la densidad de semanas exigidas por la ley, procedió a la compensación. En verdad de dicha norma no queda duda que la devolución de saldos procede cuando se estructura la invalidez y el cotizante no cumple con las exigencias previstas por la ley, sin que ello implique que el desembolso le elimine la posibilidad de discutir tales aspectos ante la jurisdicción ordinaria y que, de demostrarse la satisfacción de los requerimientos, de haberlos percibido le impida acceder a una prestación que es irrenunciable. Es decir, la entrega de los saldos por parte de la administradora de pensiones no puede utilizarse como soporte para desconocer una situación efectiva, frente a una garantía pensional que estaba en todo caso consolidada para el momento en que así se procedió. Finalmente debe señalarse que como el Tribunal ordenó reintegrar el valor que le había sido entregado al afiliado, no puede afirmarse que existía un desequilibrio en el sistema por la falta de financiación que se supone se da ante la ausencia de capital en la cuenta de ahorro individual, como lo plantea el recurrente" De tal forma, que, al igual que ocurre en el régimen público con el pago de la indemnización sustitutiva, la devolución de saldos no es óbice para que, de haberse configurado la pensión con anterioridad, sea procedente el reconocimiento de esta. Así lo ha determinado la Sala reiteradamente, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3719-2020 al señalar: "1. EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA NO IMPIDE EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Al respecto, esta colegiatura, entre otras sentencias, en providencia CSJ SL, 31 ene. 2012, radicado 36637, enseñó que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva no tiene incidencia frente al reconocimiento del derecho principal como lo es la pensión de vejez, siempre y cuando este último se haya causado antes del reconocimiento de la referida indemnización. Así se pronunció la Sala en dicha oportunidad: No sobra destacar que el hecho de que el Instituto demandado le hubiera reconocido y pagado equivocadamente a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no tiene incidencia alguna en frente de la constitución del derecho pensional con anterioridad a ese momento, dado que la pérdida de eficacia de las cotizaciones por vía del reconocimiento de esta clase de prerrogativas se produce siempre y cuando no se tenga el de la pensión, que es un derecho principal, pues, aparte de que éste ipso facto al cumplimiento de sus exigencias tendrá la connotación de derecho adquirido, lo cierto es que el error del administrador del sistema de riesgos no puede ser fuente de derecho alguno a su favor como para sustraerse al reconocimiento de la prestación y, obviamente, en modo alguno en desmedro del derecho pensional del cotizante o trabajador. Así las cosas, con fundamento en el citado precedente jurisprudencial, debe indicar la Corte que aunque el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la indemnización sustitutiva al demandante, según Resolución 057195 de 28 de noviembre de 2007, la cual se liquidó, se reitera, sobre 992 semanas de cotización, ello no conlleva a la pérdida del derecho a la pensión de vejez reclamada, en la medida en que para dicha data el actor había causado el periodo comprendido entre el 27 de enero de 1958 y el 31 de julio de 1959, tiempo equivalente a 78 semanas que deben ser efectivamente contabilizadas al momento de definir el derecho deprecado a la luz del régimen de transición del cual es beneficiario el demandante. Es por ello, que en caso que el demandante cumpla los presupuestos para acceder al derecho pensional, el pago de la indemnización recibida no tiene la virtualidad de desnaturalizar la prestación solicitada. Por las razones anteriormente expuestas, resulta evidente que el tribunal incurrió en los errores endilgados y, por ello, se casará la sentencia reprochada" En consecuencia, la devolución de saldos no podía impedir ni la declaratoria de ineficacia del traslado ni tampoco el reconocimiento de la pensión de vejez en el RPM por haberse configurado ésta antes del pago». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » COMPENSACIÓN O RESTITUCIÓN » PROCEDENCIA - Es procedente exigir al afiliado la compensación o restitución de los dineros que le han sido entregados por concepto de devolución de saldos por parte del régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando por causa de la declaratoria de ineficacia del traslado a este último adquiere su derecho pensional a través del régimen de prima media con prestación definida, pues para el sistema general de pensiones es deudor de los recursos con los cuales se va a financiar su prestación, al margen de la entidad que los administra Tesis: «En línea con lo antes expuesto debe precisarse que también la censura olvida que el Tribunal igualmente declaró probada la excepción de compensación frente al valor recibido por el demandante en la devolución de saldos, por lo que no se evidencia el error jurídico que se le imputa. Sobre este tema la corporación en un caso similar resuelto a través de la sentencia CSJ SL3464-2019 adoctrinó: "Tal es el caso de autos, en el cual se plantea una variable nueva: el demandante recibió la devolución de saldos. Ante este hecho, para la Corte la solución adoptada por el Tribunal no es equivocada, por las razones que se exponen a continuación: Si bien la jurisprudencia ha defendido que no hay lugar a la restitución de los dineros recibidos de buena fe, ello ha estado referido a prestaciones periódicas, tales como las pensiones (CSJ SL 26279, 25 oct., 2005; CSJ SL 31989, 9 sep. 2008; CSJ SL 55500, 10 abr. 2013; CSJ SL703-2013; CSJ SL7107-2015; CSJ SL4489-2018; CSJ SL232-2019). En contraste, respecto a la devolución de los saldos o de las cotizaciones, esta Sala ha dicho que, de ordenarse el reconocimiento del derecho principal -la pensión-, procede su compensación o restitución, pues estos recursos son el soporte financiero de la prestación pensional. En efecto, en sentencia CSJ SL3186-2015, reiterada en CSJ SL6558-2017, la Sala adoctrinó: Es evidente que el sistema de seguridad social en pensiones, de carácter contributivo, instituido por la Ley 100 de 1993, tiene como sustento que el afiliado cumpla con una densidad de cotizaciones que son las que le garantizan el acceso a la protección de las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Ese capital destinado a la financiación de las prestaciones, en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad, en el caso de la devolución de saldos, debe entenderse hecho a título provisional, hasta que se defina si se tiene o no derecho a la pensión, caso último en el cual lo que procede es la restitución para que se financie. […] Vale destacar que, en este caso, en virtud de la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional, el pago de la pensión corre a cargo del fondo común de naturaleza pública administrado por Colpensiones, a través del cual se “garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados” con sustento en “los aportes de los afiliados y sus rendimientos” (art. 32 L. 100 de 1993) Esto es, la pensión a cargo del régimen de prima media con prestación definida tiene que estar soportada en las cotizaciones de sus afiliados, las cuales nutren el fondo público y, por tanto, justifican el reconocimiento de la pensión. Sin estas es un despropósito exigir el pago de una pensión, con mayor razón si se tiene la intención de no devolver esos dineros. Teniendo en cuenta estos argumentos, para la Sala, la actuación del Tribunal de autorizar a la entidad de seguridad social pagadora de la pensión para deducir de las mesadas pensionales, indexación e intereses, los valores entregados al demandante por devolución de saldos, es pertinente, pues de esta forma se garantiza el recaudo eficaz de los recursos del sistema y se permite el reconocimiento de la prestación con su debido soporte financiero"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » COMPENSACIÓN O RESTITUCIÓN - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia que, en caso de que previamente se haya realizado devolución de saldos al afiliado, se autorice a la entidad de seguridad social pagadora para que deduzca de las mesadas pensionales, indexación e intereses, los recursos que le han sido entregados a aquel, pues si bien se entienden recibidos de buena fe, no es menos cierto que la pensión a cargo del régimen de prima media con prestación definida tiene que estar soportada financieramente en las cotizaciones de sus afiliados PENSIONES » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando se reintegra el valor recibido por devolución de saldos cuando procede el reconocimiento de la pensión Tesis: «De otra parte y para dar respuesta al argumento de Colpensiones, frente a que con la declaratoria de ineficacia del traslado se vulnera la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, porque el sentenciador soslayó que, dada la devolución de saldos, dicha entidad carecería de los recursos para financiar la pensión de vejez, basta con resaltar que dicha previsión sí la hizo el Tribunal, pues tal particularidad la resaltó, al punto que también impuso la obligación a la AFP privada de regresar a la hoy recurrente todos los valores que el demandante poseía en su cuenta de ahorros, incluida la cuota de administración, entre otros conceptos, que no se habrían tenido en cuenta a la hora de hacer el correspondiente pago». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «Además, la Sala debe recordar que los efectos de la ineficacia, como bien lo dijo el sentenciador, implica que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio pensional no hubiera ocurrido, lo que se traduce en que la AFP Protección S. A. esté obligada a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, los aportes por pensión, los frutos o rendimientos financieros, gastos de administración, primas de seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, tal como se explicó en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, en las que se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la cual se adoctrinó: "Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C" Y en sentencia CSJ SL4297-2022 se puntualizó que declarada la ineficacia del traslado lo procedente era: "[…] ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., efectuar las restituciones que corresponden conforme a dicha declaratoria y a devolver a Colpensiones los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, que fueron cobrados durante el tiempo de afiliación del demandante, y condenar a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez; todo ello en los términos antes descritos" Así las cosas, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, implica que las cosas vuelven al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera acontecido. Por tanto, como el sentenciador ordenó que a Colpensiones se le reintegrarán todos los recursos con los cuales se financiará la pensión de vejez acorde con las reglas del RPM, y declaró probada la excepción de compensación, no se configura ningún detrimento económico (CSJ SL2877-2020). Finalmente, no sobra advertir que como los términos en que se reconoció la pensión de vejez a cargo de la entidad recurrente en casación, no fueron discutidos en sede extraordinaria, este puntual aspecto se mantendrá incólume. Así las cosas, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos

SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL689-2024 Radicación n.° 95992 Acta 09 Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 de mayo de 2022, en el proceso ordinario laboral que instauró MARIO DE JESÚS MONTOYA GÓMEZ en contra de la entidad recurrente y de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.

ANTECEDENTES El mencionado demandante convocó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 2 Cesantías Protección S. A., para que se declare la «inexistencia», «nulidad» o «ineficacia» del traslado de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS específicamente a la AFP Protección S. A. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a la AFP privada, a trasladar los aportes de pensión a Colpensiones y a ésta última a recibir y validar los mismos.

Igualmente, solicita se declaré que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tiene derecho a la pensión de vejez, por lo que Colpensiones debe reconocerla junto con los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación de las mesadas causadas a partir del 23 de febrero de 2014; así mismo al pago de las costas y agencias procesales.

Como pretensiones subsidiarias solicitó se condene a Protección S. A. a reconocer la pensión de vejez en aplicación del Decreto 758 de 1990 en forma retroactiva a partir del 23 de febrero de 2014, fecha en la que cumplió los requisitos mínimos para acceder a ella; adicionalmente el pago de los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 23 de febrero de 1954; se afilió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el 31 de julio de 1978 y cotizó hasta el 15 de septiembre de 2006 cuando se trasladó a la Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 3 AFP Protección S. A., aunque nunca suscribió formulario de afiliación ni ha sido su voluntad de cambiar de régimen pensional; que al momento del supuesto traslado tampoco se le suministró la información necesaria sobre las características y ventajas comparativas de los regímenes pensionales; que debido a esa situación irregular algunos empleadores continuaron cotizándole al ISS, y que finalmente, el 29 de julio de 2016 agotó la vía gubernativa solicitando a Colpensiones el reconocimiento de las pretensiones que reclama en el proceso, sin obtener respuesta.

La Administradora Colombiana de Pensiones al contestar la demanda se opuso a las pretensiones por carecer de fundamentación fáctica, legal y probatoria. En relación con los supuestos fácticos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, los tiempos en que cotizó en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, la fecha de traslado a la AFP Protección S. A., y los aportes que se efectuaron por error al ISS.

Sobre los demás hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, se remitió al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, a las sentencias C789-2002; C1024-2002; SU062-2010 y a la aplicabilidad del precedente judicial. Formuló como excepciones de mérito la imposibilidad de que Colpensiones decrete la ineficacia del traslado, improcedencia de la declaratoria de invalidez del traslado;

Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 4 improcedencia de la indexación de las condenas; la de prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y la «inominada» (sic) o genérica. Por su parte Protección S. A. al dar respuesta a la demanda inaugural también se opuso a todas y cada una de las peticiones formuladas en su contra. Respecto de los hechos, admitió el relativo a la fecha de afiliación al régimen de ahorro individual con la AFP Protección S. A., que lo fue con la solicitud de vinculación No. 0894298 el 1 de abril de 1997; la petición presentada a la entidad, de la proyección de la pensión y de la reclamación administrativa.

Frente a los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Como razones de defensa adujo que el acto jurídico de la vinculación del actor al RAIS había cumplido las condiciones de existencia, validez y eficacia; que dicho cambio estuvo exento de vicios del consentimiento, pues a aquel se le brindó la información oportuna, clara, suficiente, concreta, adecuada y veraz para que tomara la determinación de trasladarse, siendo convalidado por el actor al no hacer uso de los mecanismos legales para retornar al RPM.

Propuso como medios exceptivos de fondo lo que tituló: acto existente jurídico y válido, ausencia de vicios del consentimiento, falta de legitimación en la causa, la prescripción del acto jurídico. Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Medellín, mediante decisión del 16 de diciembre de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la AFP Protección S.A. faltó a su obligación de dar información veraz y oportuna a Mario de Jesús Montoya Gómez, al momento de trasladarse del Seguro Social a dicha entidad, Protección S.A. no verificó a lo largo de la afiliación de Mario de Jesús Montoya Gómez a Protección S.A. que le fuera más favorable permanecer en dicha AFP antes que en el régimen de Prima media, Mario de Jesús Montoya Gómez se identifica con la cédula de ciudadanía 70.506.976.

SEGUNDO: DECLARAR que protección S.A. causó un grave perjuicio en la mesada pensional del demandante Mario de Jesús Montoya Gómez, pues ni siquiera se la ha pagado. Al hacerle en forma descuidada pago de devolución de saldos.

TERCERO: DECLARAR la responsabilidad constitucional y profesional de la AFP Protección, sea en el perjuicio o menoscabo a la Seguridad Social en pensiones acaecida. En su afiliado, Mario de Jesús Montoya Gómez.

CUARTO: DECLARAR u ORDENAR a la AFP protección S.A., que a partir del primero de enero del año 2022 inscriba en nómina de pensionados a Mario de Jesús Montoya Gómez para que le siga pagando pensión de vejez. En una cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, incluyendo la mesada extraordinaria de diciembre de cada año.

QUINTO: ORDENAR a la AFP protección S.A. pagar retroactivo pensional al demandante desde el 13 de febrero de 2014, liquidado hasta el 31 de diciembre del presente año, en la suma de $ 77.993.190 suma dinero que se debe indexar mes tras mes hasta cuando real y efectivamente se pague al demandante, incluyendo las mesadas extraordinarias de cada diciembre.

SÉPTIMO: (sic) No prospera la excepción de ausencia de responsabilidad de la demandada Protección S.A.

OCTAVO: se absuelve de todas las pretensiones a Colpensiones.

NOVENO: Costas procesales a cargo de Protección S.A. AFP agencias en Derecho, instancia en la suma de $3.634.000 pesos. En favor de Mario de Jesús Montoya Gómez.

DÉCIMO: Absolver a Protección S.A. de las pretensiones de reconocimiento y pago de intereses moratorios, solicitada en las Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 6 pretensiones de este proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la AFP Protección S. A., así como al dar trámite al grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, a través de la sentencia del 16 de mayo de 2022, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín venida en apelación y consulta, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia de la afiliación y traslado del señor MARIO DE JESÚS MONTOYA GÓMEZ al RAIS, con lo cual retorna de manera automática al RPMPD, según y conforme la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. trasladar o devolver a COLPENSIONES todos los valores que aún conserve en la cuenta de ahorro individual de MARIO DE JESÚS MONTOYA GÓMEZ, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1.746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Igualmente, ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. trasladar o devolver a COLPENSIONES los descuentos realizados sobre las cotizaciones para cubrir los seguros previsionales, gastos o comisión de administración y los aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, debidamente indexados, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES, a reactivar la afiliación del demandante al régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, y a recibir todos los recursos que le sean trasladados por las AFP PROTECCIÓN S.A., validando en su historia laboral todas las cotizaciones efectuadas en el RAIS.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor MARIO DE JESÚS MONTOYA GÓMEZ la suma de $82.629.971 por concepto de retroactivo pensional por vejez causado entre el 23 de febrero de 2014 y el 30 de abril de 2022. A partir del 1º de mayo de 2022 COLPENSIONES, deberá cancelar una mesada pensional por vejez en cuantía del salario mínimo legal mensual Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 7 vigente, la cual se incrementará anualmente conforme lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y sobre 13 mesadas pensionales al año. Parágrafo 1º: ORDENAR a COLPENSIONES a indexar el retroactivo pensional por pagar y las mesadas que se sigan causando, de conformidad y según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Parágrafo 2º: AUTORIZAR a COLPENSIONES para que descuente del retroactivo pensional a que hubiere lugar, las cotizaciones que por mandato legal deben hacerse con destino al sistema de seguridad social en salud.

QUINTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES a compensar de la suma que deba pagar por concepto de retroactivo pensional y de las mesadas que se sigan causando, la suma de $86.953.399, pagada al demandante el 13 de junio de 2019, debidamente indexada.

SEXTO: SIN COSTAS en esta instancia. Las de primera correrán a cargo de PROTECCIÓN S.A. y a favor del demandante. Tásense. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por precisar que el problema jurídico a resolver se centraba en definir si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado a la AFP Protección S. A., y de ser así, conocer cuáles son las consecuencias jurídicas que devienen de la misma; así mismo, si el demandante es beneficiario de la pensión de vejez.

A efectos de resolver los mencionados interrogantes, advirtió de entrada que acogía los lineamiento de esta Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, frente a la obligación ineludible de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación; que la suscripción de un formulario es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado; que la carga de la prueba Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 8 recaía sobre la entidad, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual.

En la misma dirección precisó que para la data del traslado, esto es, 1 de abril de 1997, la AFP tenía la obligación de brindar información detallada, bajo los lineamientos de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, tal y como lo ha señalado la Corte el deber de « “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…)». Destacó que Protección S. A. no había acreditado de manera siquiera sumaria el cumplimiento de las obligaciones que le imponía la normativa vigente; es decir, no había puesto en conocimiento del afiliado los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía suministrar.

Igualmente dijo que como no había soporte documental de que a la fecha del traslado del régimen pensional sele hubiere suministrado una información verbal, aquello denotaba una contravención a lo dispuesto en el artículo 38 Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 9 del Decreto 692 de 1994, pues no bastaba con aportar un formato pre-impreso de vinculación, que no comportaba más que una «proforma» utilizada por la citada administradora.

Que lo que en verdad se requería era una efectiva e integral asesoría brindada al momento de dicho traslado, indicándole al potencial afiliado las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, los requisitos y condiciones necesarias para causar la pensión de vejez o la anticipada antes de la edad mínima, dado que no se trataba solo de persuadirlo con llamativos rendimientos financieros, sino que se le debía haber prestado asesoría integral y completa en función de que pudiera lograr en lo futuro la pensión que mejor se acompasara con sus expectativas pensionales y la densidad de cotización alcanzada en toda su vida laboral.

Resaltó que no se practicó el interrogatorio de parte al demandante, por lo que no era posible que hubiera confesado haber recibido asesoría, o conocer las características de los regímenes pensionales, indicándole cuáles eran las ventajas o desventajas de afiliarse al RAIS y las modalidades y requisitos pensionales de este. Así mismo hizo alusión a las reasesorías para el traslado entre AFP del mismo régimen, afirmando que las mismas no convalidan la actuación viciada de traslado de régimen pensional; de manera que el hecho de que el demandante se le hubiera calculado e informado, el 4 de mayo de 2016, su situación pensional futura en el RAIS (doc. 003 pág. 31), ello, per se, no tenía la virtualidad de subsanar Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 10 o convalidar las notorias falencias de información al momento del traslado de régimen pensional.

Destacó que el demandante no tiene la calidad de pensionado, sino que fue beneficiario de la devolución de saldos (art. 66 Ley 100 de 1993), la cual le fue reconocida toda vez que a la edad requerida para acceder a la asignación mínima no reunía la densidad de cotización requerida, ni completaba el capital suficiente para financiar una pensión con el SMLMV.

Indicó que la devolución de saldos es una prestación económica del RAIS con un objeto equiparable a la indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para el RMP, memorando que «“el reconocimiento de la indemnización sustitutiva no tiene incidencia frente al reconocimiento del derecho principal como lo es la pensión de vejez, siempre y cuando este último se haya causado antes del reconocimiento de la referida indemnización”», siendo que lo que solicitaba finalmente el aquí demandante es su pensión de vejez, la cual fue causada con antelación a la devolución de saldos.

Agregó que, si dicha prestación no era óbice para el reconocimiento del derecho pensional a cargo de Colpensiones, tampoco debía ser impedimento para declarar la ineficacia de traslado en el sub lite, tal y como lo ha sostenido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Por lo expuesto, afirmó, debía revocar la sentencia y Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 11 declarar la ineficacia de la afiliación de traslado y el retorno al RPM sin solución de continuidad.

Ahora bien, como quiera que la ineficacia del traslado conlleva que el fondo privado devuelva todas las cotizaciones realizadas, incluyendo los porcentajes, gastos o comisión de administración, así como también lo descontado para el fondo de garantía de pensión mínima y las sumas de la aseguradora (primas seguros previsionales), carecería de sentido la declaratoria de la ineficacia, de no ordenar el traslado de todos los valores que tuviera el demandante en su cuenta individual para garantizar no solo la sostenibilidad financiera del sistema, sino también para el cumplimiento del principio de solidaridad.

También precisó que, aunque Protección le reconoció al demandante la prestación económica devolución de saldos el 15 de febrero de 2019, en un monto de $86.953.399, que pagó el 13 de junio de ese mismo año, ello no era impedimento para que se le ordenara a dicha entidad devolver la totalidad de los saldos del accionante, por cuanto no existía prueba que demostrara la entrega íntegra del ahorro y si existía todavía. De la misma manera ordenó la indexación de las sumas que se devolvieran por cuanto, aunque ello no fue materia de debate, debía reconocerse de manera oficiosa, en cuanto no es una condena sino un reconocimiento al efecto de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (CSJ SL950-2022).

Visto lo anterior, revocó la decisión del juzgado en tanto Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 12 declaró que la prestación del demandante estaba en cabeza de la AFP llamada a juicio, y en su lugar, declaró la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional, ordenando el retorno del actor al RPM a cargo de Colpensiones, sin solución de continuidad, junto con la devolución de todos los aportes existentes en la cuenta de ahorro individual del demandante, incluyendo los rubros deducidos de las cotizaciones realizadas por la AFP accionada, los que deberían devolverse debidamente indexadas.

En relación con la excepción de prescripción manifestó que como quiera que en los procesos donde se solicitaba la declaratoria de ineficacia, determinan el traslado de aportes los cuales están ligados íntimamente con el reconocimiento de una pensión de vejez, aquellos eran de naturaleza imprescriptible. Frente a la pensión de vejez sostuvo que estaba demostrado en el proceso que el accionante era beneficiario del régimen de transición pensional, pues acreditó los requisitos mínimos exigidos al 1 de abril de 1994, esto es, contaba con 40 años cumplidos, beneficio transicional que no fue afectado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto contaba con más de 750 semanas de cotización al 29 de julio de 2005, pues reportaba 826 semanas de cotización a tal fecha, siendo su régimen inmediatamente anterior aplicable, el Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como quiera que tuvo la calidad de trabajador dependiente del sector privado.

Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 13 De la misma manera señaló que atendiendo a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el accionante satisfacía los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez, dado que arribó a los 60 años de edad el 23 de febrero de 2014 y para la misma calenda ya contaba con 584,86 semanas cotizadas contadas a partir del 24 de febrero de 1994, es decir, en los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, lo anterior de acuerdo a las historias laborales aportadas por las aquí llamadas a juicio.

Así mismo indicó que la prestación se otorgaría a razón de un salario mínimo mensual legal vigente y que su disfrute sería a partir del 23 de febrero de 2014, ya que la última cotización había sido el 11 de enero de 2013 (sic) y que sería a razón de 13 mesadas anuales por haberse causado después del 31 de julio de 2011 según las voces del Acto Legislativo 01 de 2005 Advirtió que la prescripción no prosperaría ya que la demanda se había presentado el 30 de noviembre de 2016, es decir, dentro del término previsto en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Realizó las operaciones matemáticas de rigor, y afirmó que al actor se le adeudaba como retroactivo la suma de $82.629.971 de la cual se debía autorizar las deducciones por concepto de aportes por salud; y añadió: Compensación Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 14 De cara a la excepción de compensación propuesta por COLPENSIONES, tenemos que el 15 de febrero de 2019 PROTECCIÓN S.A. le reconoció al demandante la devolución de saldos, misma que le fue pagada el 13 de junio de 2019 en cuantía de $86.953.399 (doc. 034 pág. 2 y 4), de forma que, efectivamente ha de compensarse tal valor del retroactivo pensional materia de condena, en consideración a que los recursos de la devolución de saldos corresponden a la financiación de la pensión de vejez en el RPMPD, debiéndose ordenar la compensación indexada de tales valores, por cuanto la pérdida del valor adquisitivo de la moneda constituye un hecho notorio posible inclusive de reconocimiento oficioso (SL359- 2021). […] De otro lado, importa relievar por la Sala que el valor pagado por devolución de saldos, no puede ser compensado de la condena al pago de los gastos o comisión de administración, lo descontado para el fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de la aseguradora (primas previsionales), habida cuenta de que la devolución de saldos corresponde al “(…) capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional”, es decir, que la devolución de saldos corresponde a un valor debido al cotizante promotor del juicio y que debía ingresar a su patrimonio.

Por la misma razón, no es procedente ordenar el reintegro a la AFP de lo pagado por devolución de saldos, en la medida en que los recursos que integraron la devolución de saldos, nunca pertenecieron al patrimonio de dicha sociedad, sino que siempre estuvieron destinados a financiar la pensión de vejez del demandante. En cuanto a los intereses moratorios, adujo que a la luz del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 aquellos se generan por el retardo en el pago de los derechos pensionales, pero que, en el presente caso, Colpensiones se había negado al reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento «en una aplicación minuciosa de la ley, a saber, que el demandante se encontraba válidamente (sic) afiliado al RAIS», situación que a penas con la presente sentencia se venía a modificar, por lo que debía absolver de dicha carga, aunque en su lugar ordenaría la indexación del retroactivo ya que la devaluación monetaria constituía un hecho notorio.

Finalmente se abstuvo de imponer condena por concepto de costas. Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 15 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que se case la sentencia impugnada, en lo que corresponde a la declaratoria de ineficacia de traslado, para que, en sede de instancia «CONFIRME el fallo del Aquo» en lo que tiene que ver con la absolución a Colpensiones.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo el cual es replicado únicamente por el demandante, ya que la AFP Protección S. A. manifiesta no tener razones para oponerse y no hay ninguna solicitud que afecte sus intereses. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, de violar por infracción directa el artículo 1509 del Código Civil y por la interpretación errónea de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y, 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993 que condujo a la aplicación indebida de los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y el parágrafo 6 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 16 En la demostración del cargo aclara que denuncia los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, aunque en ninguno de esos preceptos se encuentran regladas las obligaciones que el colegiado impuso, y que lo hace acudiendo a la modalidad de interpretación errónea, no a la aplicación indebida, porque la sentencia fustigada se apoyó en algunas providencias de esta Corte Suprema de Justicia que desarrollan el tema de la ineficacia del traslado.

Luego aduce que no discute los fundamentos fácticos en los que se soportó la providencia fustigada relativos a que el actor quien cotizaba al ISS hoy Colpensiones desde 1978, se afilió al RAIS en 1997; que tampoco está en duda que el demandante en 2013 reclamó ante Protección S. A., el reconocimiento de una pensión de invalidez; ni que dicha AFP hizo la proyección de la prestación a solicitud del actor en el mes de mayo de 2016, momento para el cual aquel no reunía las semanas mínimas a efecto de ser beneficiario de la pensión de vejez o la garantía mínima de pensión en el RAIS; y que también está fuera de debate que Protección S.A le reconoció, en febrero de 2019, luego de haberse presentado la demanda que dio pie al presente proceso, la devolución de saldos en cuantía de $86.953.399.

Destaca que su inconformidad radica en que el colegiado interpretó erróneamente el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 pues resolvió el conflicto con fundamento en los precedentes actuales que sobre la ineficacia del traslado se han edificado, como si fuese un caso de simple de mutación del RPM al RAIS carente de información, desconociendo que Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 17 en este caso el demandante no logró configurar ninguna pensión en el régimen privado al punto que le hicieron devolución de saldos, y que, a pesar de ello, el Tribunal le impuso a Colpensiones la asunción de una pensión para la cual no hay recursos, afectando la sostenibilidad financiera del sistema.

Además, porque, si bien es cierto, desde la creación de los fondos administradores de pensión se fijó a cargo de estas el deber de brindar información clara y fundada, la normativa vigente no se dispuso que se hiciera en la magnitud que precisó el juez colectivo en su sentencia, esto es, la de proporcionar una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales y la proyección comparativa de las mesadas; pues esos aspectos han sido consagrados legalmente con posterioridad al traslado del accionante.

Por otra parte, considera que el demandante convalidó su afiliación inicial al RAIS, con «múltiples actuaciones», como es la devolución de saldos. Señala que el Tribunal soportó su decisión en un error de derecho en que pudo incurrir el afiliado a la hora del traslado aduciendo no saber que no podría obtener una mesada de vejez en el RAIS, el cual no vicia el consentimiento como lo prevé el artículo 1509 del Código Civil, para lo que se apoya en apartes de la sentencia CC C 993 de 2006, que transcribe.

Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 18 Finalmente, asegura que «se encuentra más que probado en el expediente, que la intención del afiliado de permanecer en el régimen privado, sólo varió cuando constató que no reuniría las semanas mínimas», sin olvidar que reclamó la devolución de los saldos de su cuenta individual y que ello genera «un golpe a la sostenibilidad financiera al régimen de prima media que tendrá que subsidiar mes a mes una mesada pensional sobre la cual, ya ni siquiera existe devolución de aportes -como lo encontró el colegiado y por lo cual autorizó su compensación-».

VII. RÉPLICA La parte demandante se opone a la prosperidad del único cargo formulado, bajo el argumento de que es equivocado el planteamiento que hace la entidad recurrente, toda vez que, no derriba la conclusión que realizó el Tribunal Superior de Medellín frente a que no se encontró prueba alguna de que se hubiera brindado información al demandante en la fecha del traslado de régimen pensional.

Así mismo, manifiesta que el cargo está dirigido a demostrar que el deber de información para el momento en que se presentó el traslado, esto es, en el año 1997, no tenía el alcance que le dio el colegiado; lo que aun en el evento en que se estimara que el deber de información para ese entonces tenía una exigencia menor, ello no hace que fuera inexistente o no exigible a la entidad administradora.

Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 19 De igual manera subraya que contrario a lo manifestado por la recurrente, el ad quem dio una correcta aplicación de la ley sustancial y jurisprudencial sobre el asunto materia de debate, para lo que se apoya en la providencia CSJ SL1688- 2019. Insiste en que para el presente caso no hay prueba del cumplimiento mínimo del deber de información, no habiendo lugar a casar la sentencia, porque la decisión de la segunda instancia no se funda en la existencia de un error de derecho, como lo pretende señalar la entidad recurrente.

Por último puntualiza que la recurrente hace referencia a que el demandante convalidó la afiliación, al haber recibido la devolución de saldos en el régimen de ahorro individual con solidaridad; sin embargo, ello tampoco se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala Laboral que ha dispuesto que el efecto de la declaración de ineficacia es que todo vuelve al estado anterior al acto declarado ineficaz; y que si bien en el caso de los pensionados en el RAIS la reciente jurisprudencia ha negado la declaratoria de ineficaz del acto de traslado, esta línea jurisprudencial no es aplicable en los casos en los que se ha presentado es la devolución de saldos, como se señala en la sentencia CSJ SL2120-2023 del 31 de julio de 2023.

VIII. CONSIDERACIONES El sentenciador declaró la ineficacia del traslado del actor al RAIS, esencialmente, porque Protección S. A., a Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 20 quien le correspondía la carga de la prueba, no había demostrado el cumplimiento de la obligación legal de brindar información, asesoría integral y suficiente a su eventual afiliado, como le competía en el momento de la mutación. Precisó el juez de la alzada que la consecuencia práctica de la declaratoria de ineficacia consistía en que las cosas volvieran a su estado original; de allí que se entendiera que el demandante seguía afiliado al RPM, y por tanto, la AFP debía devolver, indexadas, todas las cotizaciones que de aquel recibió, junto con sus rendimientos, incluyendo las sumas descontadas por gastos o comisión de administración, por aportes al Fondo de Garantía mínima y para cubrir las sumas adicionales de la aseguradora (seguros previsionales).

Lo anterior a pesar de que el 13 de junio de 2019 se le había pagado al demandante $83.953.399, a título de devolución de saldos, ante la falta de requisitos para lograr el reconocimiento de la pensión. Igualmente, el Tribunal condenó a Colpensiones a reconocer la pensión de vejez bajo las directrices del Acuerdo 049 de 1990 pues estableció que Montoya Gómez era beneficiario del régimen de transición; realizó las respectivas operaciones y determinó que a su favor resultaba un retroactivo de $82.629.971 valor que debía indexarse.

Así mismo advirtió que prosperaba la excepción de compensación, con los valores que ya se le habían cancelado a aquel por concepto de devolución de saldos en cuantía de $86.953.399, toda vez que estos eran los que servían de Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 21 soporte para el financiamiento de la pensión de vejez en el RPM. La censura no comparte los anteriores argumentos, porque, en su criterio, el Tribunal, interpretó erróneamente el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en la medida en que la información que estaba llamada a suministrar la AFP privada, no tenía las particularidades que exigió el Tribunal, dada la fecha en que ocurrió el traslado; y porque, además, la falta de información lo que habría producido en el afiliado sería un error de derecho no viable de ser afectado por vicios del consentimiento.

Por otra parte, considera que, al haberse materializado la devolución de saldos al demandante, no se podía reconocer la pensión en el RPM ya que carecía de soporte financiero, y, por tanto, no era factible tampoco declarar la ineficacia del traslado. Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar como problemas jurídicos si el sentenciador de la alzada se equivocó: i) al exigir a la AFP privada el cumplimiento del deber de información sobre las particularidades que le implicaría al demandante el traslado de régimen pensional, dada la fecha en que ello ocurrió; y ii) si desconoció que como el actor ya recibió a través de la figura de la devolución de saldos todos los recursos que tenía en su cuenta de ahorro, la pensión impuesta a Colpensiones carece de soporte financiero y por ende, la ineficacia no podría declararse.

En este orden de ideas se abordará el estudio de la acusación. Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 22 i) Del deber de información y la declaratoria de ineficacia del traslado. Pues bien, de entrada, destaca la Sala que la censura parte de premisas equivocadas, ya que la decisión del conflicto la abordó el Tribunal desde la óptica de la ineficacia, no de las nulidades, eventualidad esta última desde la que sí podría hablarse de vicios del consentimiento; por lo que la argumentación tendiente a evidenciar un error de derecho fundada en tal falencia carece de soporte fáctico.

Por otro lado, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, contrario a lo afirmado por la recurrente, sí regulan la figura de la ineficacia, que fue la que, se repite, analizó el juez plural; además que aquella no se condiciona a que el afiliado logre el reconocimiento de una prestación en el RAIS, como lo entiende Colpensiones cuando aduce que dicha figura no es posible porque al actor se le negó la pensión de vejez que deprecó, razón por la cual ese hecho en nada influía para adoptar la decisión que tomó. Ahora, como el cargo se orienta por la vía jurídica cabe indicar que no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos, que: i) el actor se afilió al ISS hoy Colpensiones desde 1978, ii) que reclamó ante Protección S. A., el reconocimiento de una pensión de «invalidez» en 2013; y iii) que Protección hizo una proyección de la mesada pensional a solicitud del actor pero no reunía las semanas mínimas para ser beneficiario de la pensión de vejez o la garantía mínima de pensión en el RAIS ni que en el mes de Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 23 febrero de 2019 después de haberse radicado la demanda ordinaria le cancelaron a título de devolución de saldos, la suma de $86.953.399.

Con el marco expuesto, ha de resaltarse que a la luz de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier presión; características que no se demuestran por la consignación pura y simple de la firma del documento de afiliación; en tanto se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para el futuro pensional del potencial afiliado (CSJ SL19447-2017).

Así mismo ha precisado la corporación que esa responsabilidad recae sobre las AFP dada su doble calidad de sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de ello dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte; y por ello, según lo ha previsto el legislador, su omisión conlleva la ineficacia del traslado.

Ahora, el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado; la cual ha ido evolucionado con el paso del tiempo, generándose cada vez una mayor exigencia de manera gradual, en el que se han identificado tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993, a saber: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 24 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

Pues bien, el Tribunal no pudo incurrir en el desatino jurídico que se le achaca cuando destacó que la AFP privada no había probado el suministro de la información con las características ya referidas; pues para el año 1997 (primera etapa), cuando el actor pasó de uno a otro régimen, se encontraban vigentes no solo los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993 ya citados, sino, también el artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, que, en su versión original, disponía: «1.

Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Así, la Sala ha determinado que en casos en los que el traslado operó en la primera etapa, la información debía ser de las siguientes características: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 25 que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

(sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019) Conforme lo expresado, no luce equivocada la conclusión del sentenciador al reclamarle a Protección S. A. la tarea de demostrar el cumplimiento de su deber de información, bajo las cualidades que le exigió. Finalmente, la afirmación de la censura según la cual el actor convalidó su traslado al RAIS por haber recibido los saldos que tenía en su cuenta de ahorros, no deja de ser sino una apreciación subjetiva de la censura carente de soporte fáctico, que, además, no afecta la ineficacia declarada en tanto que para ella se analizan las circunstancias vividas al momento en que se dio el cambio de régimen, no las asumidas por el afiliado con posterioridad.

Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 26 ii) Devolución de saldos en el RAIS como obstáculo para ordenar la ineficacia del traslado y el reconocimiento de la pensión de vejez en el RPM y, de la Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional. Lo primero que debe resaltar la Sala es que la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales se origina, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en el desacato sobre el deber de suministrar una información precisa acerca de las consecuencias que dicho acto le genera al afiliado.

Esa es la única y exclusiva razón para poder predicar la falta de validez del acto de traslado; por ello, cualquier circunstancia particular de índole económica o personal que tenga aquel en el RAIS, no la condiciona ni la afecta. Vale decir, con independencia de que el afiliado cuente con el capital suficiente para obtener el reconocimiento de una pensión bajo cualquiera de las modalidades previstas en el Régimen de Ahorro Individual; o que carezca de él y, por tanto, no logre reunir los requisitos para que se le conceda; sí, al momento de trasladarse del RPM no se le comunicó las ventajas y desventajas de hacerlo, tal acto carece de validez.

En consecuencia, como la normativa pertinente no impone condicionamiento alguno a la falencia ya anotada, el hecho de no contar con los recursos en la cuenta de ahorro, por haberlos recibido como devolución de saldos, no impedía la declaratoria de ineficacia que pretende la censura. Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 27 Por otra parte, y a efecto de revisar si la cancelación al actor de todos los recursos que tenía en su cuenta de ahorro impide la condena a Colpensiones para el reconocimiento de la pensión de vejez, cabe recordar que la devolución de saldos es una prestación económica comparable a la de la indemnización sustitutiva que opera en el RPM, para cuando no es posible el otorgamiento de la respectiva pensión; así se dijo en la sentencia CSJ SL3186-2015, aunque allí se debatiera una pensión de invalidez.

Textualmente se enseñó: En principio cabe indicar que en este asunto la parte demandante estuvo vinculada al régimen de ahorro individual con solidaridad, para el momento en que se estructuró la contingencia. Ahora bien, aunque tal régimen tiene diferencias evidentes con el de prima media, lo cierto es que, en el caso de las prestaciones por invalidez y sobrevivencia, las disposiciones en las que se regulan remiten a reglas generales para su concesión, e incluso esta Sala ha destacado que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez tiene similares componentes que la devolución de saldos.

En efecto el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, contempla que los requisitos para obtener la pensión de invalidez, el monto y el sistema de su calificación son los mismos que los incorporados en los preceptos del 38 al 41 del mismo texto normativo, y también se señala en el artículo 70 que los recursos de la cuenta de ahorro individual del afiliado, junto con el bono pensional y la suma adicional de la aseguradora, de ser el caso, son los que se utilizan para su financiamiento.

En uno de los supuestos normativos se contempla qué hacer cuando haya cesado la invalidez y para el efecto se dispone que la Compañía de Seguros debe reintegrar a la cuenta individual de ahorro pensional el saldo no utilizado de la reserva en pensiones, en la parte que corresponda a capital, más los rendimientos de la cuenta de ahorro individual y al bono pensional y se indica que los afiliados tienen derecho a que el Estado «les habilite como semanas cotizadas aquellas durante las cuales gozaron de la respectiva pensión. Esta habilitación del número de semanas será aplicable sólo cuando el Estado deba pagar garantía de pensión mínima».

En cuanto a la devolución de saldos, textualmente el artículo 72 Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 28 ibídem dispone que «cuando un afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos para acceder a una pensión de invalidez, se le entregará la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar» (énfasis de la Sala), dejando a salvo la posibilidad de que se mantenga un saldo para constituir el capital necesario para acceder a una pensión de vejez.

Es evidente que el sistema de seguridad social en pensiones, de carácter contributivo, instituido por la Ley 100 de 1993, tiene como sustento que el afiliado cumpla con una densidad de cotizaciones que son las que le garantizan el acceso a la protección de las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Ese capital destinado a la financiación de las prestaciones, en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad, en el caso de la devolución de saldos, debe entenderse hecho a título provisional, hasta que se defina si se tiene o no derecho a la pensión, caso último en el cual lo que procede es la restitución para que se financie.

Bajo ese supuesto normativo es claro que el juez plural no pudo equivocarse, pues justamente lo que hizo fue diferenciar la situación de quien tenía derecho a la pensión de invalidez, de quien no, fundado en los supuestos legales, y bajo el convencimiento, no discutido en esta acusación, de que el demandante satisfizo la densidad de semanas exigidas por la ley, procedió a la compensación. En verdad de dicha norma no queda duda que la devolución de saldos procede cuando se estructura la invalidez y el cotizante no cumple con las exigencias previstas por la ley, sin que ello implique que el desembolso le elimine la posibilidad de discutir tales aspectos ante la jurisdicción ordinaria y que, de demostrarse la satisfacción de los requerimientos, de haberlos percibido le impida acceder a una prestación que es irrenunciable.

Es decir, la entrega de los saldos por parte de la administradora de pensiones no puede utilizarse como soporte para desconocer una situación efectiva, frente a una garantía pensional que estaba en todo caso consolidada para el momento en que así se procedió. Finalmente debe señalarse que como el Tribunal ordenó reintegrar el valor que le había sido entregado al afiliado, no puede afirmarse que existía un desequilibrio en el sistema por la falta de financiación que se supone se da ante la ausencia de capital en la cuenta de ahorro individual, como lo plantea el recurrente.

Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 29 De tal forma, que, al igual que ocurre en el régimen público con el pago de la indemnización sustitutiva, la devolución de saldos no es óbice para que, de haberse configurado la pensión con anterioridad, sea procedente el reconocimiento de esta. Así lo ha determinado la Sala reiteradamente, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3719-2020 al señalar:

1. EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA NO IMPIDE EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Al respecto, esta colegiatura, entre otras sentencias, en providencia CSJ SL, 31 ene. 2012, radicado 36637, enseñó que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva no tiene incidencia frente al reconocimiento del derecho principal como lo es la pensión de vejez, siempre y cuando este último se haya causado antes del reconocimiento de la referida indemnización. Así se pronunció la Sala en dicha oportunidad: No sobra destacar que el hecho de que el Instituto demandado le hubiera reconocido y pagado equivocadamente a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no tiene incidencia alguna en frente de la constitución del derecho pensional con anterioridad a ese momento, dado que la pérdida de eficacia de las cotizaciones por vía del reconocimiento de esta clase de prerrogativas se produce siempre y cuando no se tenga el de la pensión, que es un derecho principal, pues, aparte de que éste ipso facto al cumplimiento de sus exigencias tendrá la connotación de derecho adquirido, lo cierto es que el error del administrador del sistema de riesgos no puede ser fuente de derecho alguno a su favor como para sustraerse al reconocimiento de la prestación y, obviamente, en modo alguno en desmedro del derecho pensional del cotizante o trabajador.

Así las cosas, con fundamento en el citado precedente jurisprudencial, debe indicar la Corte que aunque el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la indemnización sustitutiva al demandante, según Resolución 057195 de 28 de noviembre de 2007, la cual se liquidó, se reitera, sobre 992 semanas de cotización, ello no conlleva a la pérdida del derecho a la pensión de vejez reclamada, en la medida en que para dicha data el actor había causado el periodo comprendido entre el 27 de enero de 1958 y el 31 de julio de 1959, tiempo equivalente a 78 semanas Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 30 que deben ser efectivamente contabilizadas al momento de definir el derecho deprecado a la luz del régimen de transición del cual es beneficiario el demandante.

Es por ello, que en caso que el demandante cumpla los presupuestos para acceder al derecho pensional, el pago de la indemnización recibida no tiene la virtualidad de desnaturalizar la prestación solicitada. Por las razones anteriormente expuestas, resulta evidente que el tribunal incurrió en los errores endilgados y, por ello, se casará la sentencia reprochada.

En consecuencia, la devolución de saldos no podía impedir ni la declaratoria de ineficacia del traslado ni tampoco el reconocimiento de la pensión de vejez en el RPM por haberse configurado ésta antes del pago. En línea con lo antes expuesto debe precisarse que también la censura olvida que el Tribunal igualmente declaró probada la excepción de compensación frente al valor recibido por el demandante en la devolución de saldos, por lo que no se evidencia el error jurídico que se le imputa.

Sobre este tema la corporación en un caso similar resuelto a través de la sentencia CSJ SL3464-2019 adoctrinó: Tal es el caso de autos, en el cual se plantea una variable nueva: el demandante recibió la devolución de saldos. Ante este hecho, para la Corte la solución adoptada por el Tribunal no es equivocada, por las razones que se exponen a continuación: Si bien la jurisprudencia ha defendido que no hay lugar a la restitución de los dineros recibidos de buena fe, ello ha estado referido a prestaciones periódicas, tales como las pensiones (CSJ SL 26279, 25 oct., 2005;

CSJ SL 31989, 9 sep. 2008; CSJ SL 55500, 10 abr. 2013; CSJ SL703-2013; CSJ SL7107-2015; CSJ SL4489-2018; CSJ SL232-2019). En contraste, respecto a la devolución de los saldos o de las cotizaciones, esta Sala ha dicho que, de ordenarse el reconocimiento del derecho principal -la pensión-, procede su Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 31 compensación o restitución, pues estos recursos son el soporte financiero de la prestación pensional.

En efecto, en sentencia CSJ SL3186-2015, reiterada en CSJ SL6558-2017, la Sala adoctrinó: Es evidente que el sistema de seguridad social en pensiones, de carácter contributivo, instituido por la Ley 100 de 1993, tiene como sustento que el afiliado cumpla con una densidad de cotizaciones que son las que le garantizan el acceso a la protección de las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Ese capital destinado a la financiación de las prestaciones, en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad, en el caso de la devolución de saldos, debe entenderse hecho a título provisional, hasta que se defina si se tiene o no derecho a la pensión, caso último en el cual lo que procede es la restitución para que se financie. […] Vale destacar que, en este caso, en virtud de la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional, el pago de la pensión corre a cargo del fondo común de naturaleza pública administrado por Colpensiones, a través del cual se «garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados» con sustento en «los aportes de los afiliados y sus rendimientos» (art. 32 L. 100 de 1993) Esto es, la pensión a cargo del régimen de prima media con prestación definida tiene que estar soportada en las cotizaciones de sus afiliados, las cuales nutren el fondo público y, por tanto, justifican el reconocimiento de la pensión. Sin estas es un despropósito exigir el pago de una pensión, con mayor razón si se tiene la intención de no devolver esos dineros.

Teniendo en cuenta estos argumentos, para la Sala, la actuación del Tribunal de autorizar a la entidad de seguridad social pagadora de la pensión para deducir de las mesadas pensionales, indexación e intereses, los valores entregados al demandante por devolución de saldos, es pertinente, pues de esta forma se garantiza el recaudo eficaz de los recursos del sistema y se permite el reconocimiento de la prestación con su debido soporte financiero.

De otra parte y para dar respuesta al argumento de Colpensiones, frente a que con la declaratoria de ineficacia del traslado se vulnera la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, porque el sentenciador soslayó que, dada la devolución de saldos, dicha entidad carecería de Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 32 los recursos para financiar la pensión de vejez, basta con resaltar que dicha previsión sí la hizo el Tribunal, pues tal particularidad la resaltó, al punto que también impuso la obligación a la AFP privada de regresar a la hoy recurrente todos los valores que el demandante poseía en su cuenta de ahorros, incluida la cuota de administración, entre otros conceptos, que no se habrían tenido en cuenta a la hora de hacer el correspondiente pago.

Además, la Sala debe recordar que los efectos de la ineficacia, como bien lo dijo el sentenciador, implica que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio pensional no hubiera ocurrido, lo que se traduce en que la AFP Protección S. A. esté obligada a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, los aportes por pensión, los frutos o rendimientos financieros, gastos de administración, primas de seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, tal como se explicó en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, en las que se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la cual se adoctrinó: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 33 “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Y en sentencia CSJ SL4297-2022 se puntualizó que declarada la ineficacia del traslado lo procedente era: […] ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., efectuar las restituciones que corresponden conforme a dicha declaratoria y a devolver a Colpensiones los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, que fueron cobrados durante el tiempo de afiliación del demandante, y condenar a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez; todo ello en los términos antes descritos.

Así las cosas, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, implica que las cosas vuelven al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera acontecido. Por tanto, como el sentenciador ordenó que a Colpensiones se le reintegrarán todos los recursos con los cuales se financiará la pensión de vejez acorde con las reglas del RPM, y declaró probada la excepción de compensación, no se configura ningún detrimento económico (CSJ SL2877- 2020).

Finalmente, no sobra advertir que como los términos en Radicación n.° 95992 SCLAJPT-10 V.00 34 que se reconoció la pensión de vejez a cargo de la entidad recurrente en casación, no fueron discutidos en sede extraordinaria, este puntual aspecto se mantendrá incólume. Así las cosas, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad recurrente Colpensiones y a favor del demandante opositor.

Se fijan como agencias en derecho, la suma de $11.800.000 M/cte., que se incluirá en la liquidación que practicará el juez de primera instancia conforme lo prevé el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 de mayo de 2022, dentro del proceso ordinario laboral que MARIO DE JESÚS MONTOYA GÓMEZ instauró contra la entidad recurrente y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO No firma ausencia justificada Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 5B76DC3A4E3CDF0ECE300DF38B0551A607A745A24053FE94959DBC49E8C436E1 Documento generado en 2024-04-08