Radicación n.° 54606 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL689-2018 Radicación n.° 54606 Acta 06 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS ARTURO GUERRA TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Carlos Arturo Guerra Torres presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se declare que tiene derecho a la reliquidación de su pensión. En consecuencia, se condene a la demandada a la reliquidación y pago de la misma en términos de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, al incremento de la prestación con base en «588» semanas, el reajuste, la diferencia existente entre la pensión reconocida y la que realmente tiene derecho, los intereses moratorios, «actualización monetaria mes a mes de las sumas adeudadas», lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
Agregó que, en caso de no prosperar los intereses moratorios y la indexación, se concediera el que mayor valor le reporte. En respaldo de sus pretensiones indicó que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que mediante Resolución n.° 10171 del 2003, confirmada por Resolución n.° 12976 del 30 de mayo de 2006, le fue reconocida pensión en cuantía de $616.678, a partir del 29 de abril de 2003, la cual no tuvo en cuenta la totalidad de factores ni el promedio salarial devengado en el último año de servicios.
Afirmó que le pagaron por mesadas retroactivas una suma de $3.741.180, cuando en realidad ascendía a $5.550.102; que se le debía hacer un incremento en la pensión, toda vez que cotizó 1.588 semanas, cifra superior a la exigida por la Ley 33 de 1985 y que presentó reclamación administrativa, la cual no fue resuelta hasta el momento de presentación de demanda (f.° 4 a 11).
La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó el reconocimiento pensional. Aclaró que en el monto de la pensión tuvo en cuenta todos los factores salariales dispuestos por ley (Decretos 691 y 1158 de 1994) y que como administradora no está obligada sino a reconocer los factores sobre los cuales hubiera aportado el asegurado.
Agregó que para liquidar la pensión se tomaron los ingresos base de cotización informados en la historia laboral sobre los cuales efectuó las cotizaciones, se digitaron los IBC en un programa de liquidación, lo que arrojó el IBL al que se le aplicó la tasa de remplazo correspondiente. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, compensación, inexistencia de la obligación, ausencia de derecho sustancial para reclamar, falta de causa para pedir y enriquecimiento sin causa (f.os 38 a 52).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 9 de junio de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda, ordenó la consulta del fallo en caso de no ser apelado y condenó en costas a la parte demandante (f.° 139 a 145). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 29 de julio de 2011, confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas al actor.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico a determinar si el demandante tenía derecho a la reliquidación pensional con base en el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. Al respecto, indicó que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el demandante tenía más de 56 años, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición, por tanto le era aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto porcentual, tal y como lo sostuvo el ISS; sin embargo, en relación con el IBL, consideró que debía tenerse en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no los artículos 21 y 34 ibídem, toda vez que al 30 de junio de 2005, fecha de entrada en vigencia de la mencionada ley para los empleados públicos, al demandante le faltaban menos de cinco años para acceder al derecho a la pensión, razón por la que se debía aplicar el 75% del promedio devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho.
Sostuvo que el recurrente tenía la facultad de desistir del régimen de transición y haberse acogido a la aplicación de la Ley 100 de 1993, lo cual no ocurrió, razón por la que el ISS se equivocó al aplicar el artículo 21 y 34 ibídem, ya que la norma aplicable era el artículo 36 de dicha normativa. Sin embargo, puntualizó que como lo perseguido era la aplicación del 75% del último año, no le asistía razón al apelante frente a la liquidación del IBL, dado que el tema ya ha sido definido pacíficamente por la jurisprudencia conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que regula las pensiones de transición. Por ende, como el convocante en realidad reclamaba el promedio de lo recibido en el último año, y tal situación no estaba contemplado en dicha normativa, procedió a confirmar la absolución de la primera instancia (f.° 179 a 193).
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case el fallo impugnado para que en sede de instancia revoque la sentencia de segundo grado. Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida así: APLICACIÓN INDEBIDA Y (sic) E INTERPRETACIÓN ERRÓNEA LA MODALIDAD DE APLICACIÓN INDEBIDA Y POR SER VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL, POR MEDIO DE INFRACCIÓN DIRECTA DE LOS ARTÍCULOS 48, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; el artículo 8º de la Ley 153 de 1987; artículo 16 de la ley 446 de 1998;
Artículos 4º, 177 y 187 del C. de P. C., aplicables al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del C.P. del T.; 307 de C.P.C. art 19 del C.S.T; VIOLACIÓN QUE ORIGINÓ LA INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los Artículos 1, 2, 3, 11, 13, 14, 21, 25, 35, 36, 47, 48, 141, 142, 143, 146, 150 DE LA LEY 100 DE 1993; ARTÍCULO 1º PARÁGRAFO 1º DE LA LEY 33 DE 1985 Leyes 4ª 5ª y 1743 DE 1996;
L. 62 DE 1985, Ley 7º de 1988; artículo 17 de la ley 4ª de 1992, D. 104 de 1994, D. 691 y 1158 de 1994; artículos 38, 39, 41, 68, 85, 87, numeral 4º del artículo 93 y 104 de la Ley 489 de 1998; Artículos 637 y 641 del Código Civil …. Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Desconocer y dejar de aplicar en forma correcta y total, todos los aspectos normativos enlistados en las normas que se aplican a los SERVIDORES PÚBLICOS DEL ESTADO, entre ellos; el artículo 21 y 35 de la ley 100 de 1993, la ley 33 de 1.985 por aplicación del régimen más favorable al demandante en lo que respeta a la pensión reconocida por el ISS. 2.
Desconocer por completo que la citada ley 33 de 1985 o cualquier otra norma especial aplicable a servidores públicos, no puede aplicarse de forma particularizada, o sea que se aplica una u otra norma, pero en general. 3. Dar por demostrado sin estarlo que supuestamente al demandante le faltaba tiempo para pensionarse ¨modificando irregularmente lo ACEPTADO Y COADYUVADO por el ISS, quien consideró que la ley 33 de 1985, era la norma aplicable para efectos de la pensión de vejez en la forma como lo afirmó el demandado en la resolución que reconocía la prestación al demandante y desconociendo por completo la historia laboral del demandante y legalmente aportada al proceso. 4.
No dar por cierto estándolo que EL PARAGRAFO 1º, de la señalada norma en lo que respeta (sic) a la LIQUIDACIÓN DE LA PENSION DE VEJEZ, puesto que en ninguna parte del parágrafo de la ley 33 de 1985 se hace referencia a INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN ni a la llamada TASA DE REEMPLAZO, dado que está expresión es contentiva del decreto 0758 de 1990 aplicable a servidores privados. 5.
No dar por demostrado, estándolo que el demandante es beneficiario del régimen de transición y por estarlo, se le aplican las normas especiales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. incluso esta misma norma. 6. No dar por demostrado estándolo, que el demandante por ostentar la calidad de Servidor Público, está cobijado por varias normas especiales en las que se cuenta el articulo 21 y 35 de la ley 100 de 1993 como normas más favorables al trabajador y la Ley 33 de 1985 que también interpretativamente muestra el valor máximo de la pensión reconocida al demandante. 7.
Dar por demostrado sin estarlo, que, con la valoración legal de las pruebas practicadas y pedidas, se demostraba el derecho del demandante pero que el Tribunal Superior de Medellín las desestimó o no las valoró como era su obligación, para poder tener una sustentación de un fallo revocatorio. 8. Dar por demostrado, sin estarlo que al calcular la pensión del demandante teniendo en cuenta el Inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era lo más beneficioso en materia laboral socavando por completo el monto de la real pensión que debió recibir. 9.
Dar aplicación al artículo ¨33¨ en un alcance que no tiene respecto al demandante. 10. Dar por demostrado estándolo, a la vez que es un desacierto considerar que el demandante para el 30 de Junio de 1995 le ¨faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho¨, hipótesis que no es así, puesto que al contar con la edad (más de 55 años) de un lado estaba inmerso en el régimen de transición; de otro no es cierto que le faltaban menos de 10 años puesto que si se admito (sic) que el régimen aplicable era la ley 33 de 1985, la prestación le era reconocida con 55 AÑOS DE EDAD (PENSIÓN DE JUBILACIÓN) y de otro lado hay que entender que las pensiones de vejez en Colombia solo se reconocen a partir de los SESENTA (60) AÑOS DE EDAD, por lo tanto no se observa de dónde saca el Tribunal semejante tesis, que a mi juicio son interpretaciones meramente personales y apasionados por obtener un fallo absolutorio o revocatorio y no en derecho como debió basarse la sala puesto que según lo tengo entendido y así lo ha considerado la Doctrina, y como fue el pensamiento del legislador, para el reconocimiento de un derecho legal de un beneficiario, no se puede dividir una norma para sacar de allí lo que más convenga y unirlo con otras aceptaciones de otras Normas privadas o públicas, pues a mi criterio o se aplica en su integridad dicho ordenamiento legal o se deja de aplicar eso si explicando las bases de esa aplicación o no. 11.
Dar por demostrado sin estarlo, que no había fundamento probatorio legal para decidir libremente la litis, con una verdadera valoración de todo el sistema probatorio que en estos casos como bien lo entendió el Juzgado opera de pleno derecho, pues para ello solo basta citar algunos de esos elementos de prueba así: HISTORIA LABORAL, remitida al ISS al Juzgado, RESOLUCIÓN que reconoce la prestación presuntamente de vejez;
SOLICITUD, REGISTROS CIVIL de Nacimiento, COPIA DE LA CÉDULA de Ciudadanía del Demandante, CERTIFICACIÓN expedida por el Municipio de Medellín, de todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios. Certificación de SALARIOS MES A MES aportados por el Municipio de Medellín, por requerimiento que de ello hiciera el Señor Juez que tramitó el proceso entre otros. 12.
Aceptar y dar pleno respaldo en lo relacionado con la deficiente liquidación de la pensión de vejez que fuera reconocida al demandante, puesto que no es lógico ni legal que si una norma que reconoce una prestación como la debatida en este proceso y que fuera aplicada parcialmente por el ISS, ley (33 de 1985) que regula la forma como se debe liquidar la pensión que le asiste derecho a un servidor Público, al operador Jurídico no le está permitido modificarla, fusionarla o aplicarla parcialmente. 13.
Dar por demostrado sin estarlo que al demandante le faltaban más de 10 años para pensionarse, aseveración que no es aceptada por el suscrito, ya que como se probó, fue el mismo Seguro Social hoy demandado quien aceptó en la resolución No. 010171 que el demandante CUMPLÍA A CABALIDAD con los requisitos de edad y tiempo de servicios nótese que de hecho procedió a reconocer la pensión de ¨Vejez¨, pues sería un absurdo pensar que si el demandante no contaba con los citados requisitos de ley, el ISS de buenas a primeras o por mera compasión con el trabajador, le reconocía así de la Noche a la Mañana una prestación como la pensión de Jubilación. 14.
Desconocer por parte del Tribunal completamente la Jurisprudencia de las altas cortes, que por cierto es abundante, en relación con las pensiones de Jubilación y la Reliquidación de las mismas, sin ningún asidero legal. Considera que tales desaciertos tuvieron como origen la falta de apreciación de las siguientes pruebas y piezas procesales: (i) el libelo introductorio de la demanda;
(ii) la historia laboral; (iii) aceptación que hizo el ISS de la solicitud de reliquidación y aumento de pensión; (iv) Resolución 10171 del 15 de septiembre de 2003; (v) manifestación del ISS respecto de la aplicación parcial de la Ley 33 de 1985 y (vi) certificado de salarios devengados por el trabajador, expedido por el Municipio de Medellín. Para fundamentar su acusación aduce que por el hecho de haber laborado al servicio de entidades públicas por más de 20 años, tener más de 56 años y ser beneficiario del régimen de transición, le es aplicable la Ley 33 de 1985 y por tanto el IBL debe ser el del último año de servicios.
Asegura que el Tribunal se apartó del criterio anterior, pues reconoció una «pensión de vejez», sin tener en cuenta que el demandante no había cumplido 60 años, en consecuencia, no reunía los requisitos para acceder a ella. Sostiene que el ingreso base de liquidación no debió establecerse conforme el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no le faltaban cinco años para el cumplimiento de los 20 años de servicio, pues al momento de tramitar la pensión ante el ISS contaba con 1.593 semanas de cotización, por lo que observó los requisitos exigidos en el régimen anterior aplicable en virtud de la transición. Refiere que otro desacierto del Tribunal radica en haber señalado que él tenía facultad de renunciar al régimen de transición, cuando es sabido que este beneficio al igual que la pensión de jubilación, son derechos irrenunciables, así mismo, considera que desistir del régimen de transición para dar aplicación a la Ley 33 de 1985 sería un «exabrupto».
Por otro lado, asevera que otro yerro del ad quem fue haber estimado que era aplicable el Decreto 758 de 1990, cuando está norma regula el régimen de transición de los trabajadores privados, y el convocante ostentaba la calidad de servidor público. Expone que el ISS le reconoció la pensión en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por considerarla más favorable que la Ley 33 de 1985; no obstante, debió aplicarse el artículo 21 de dicha ley y liquidarse la prestación con toda la vida laboral ya que contaba con 1593 semanas de cotización, situación que el ISS desconoció en la Resolución 12976 de 2006.
Plantea que la Ley 100 de 1993 limitó el monto de la pensión, de tal manera que no puede ser inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a 20 salarios mínimos y que en todo caso, aquellos pensionados que se encuentren en un régimen especial que otorgue un límite máximo inferior al señalado, podrán solicitar la aplicación de dicha ley, por ser más favorable a sus intereses, sin tener que renunciar a la transición, contrario a lo afirmado por el Tribunal.
En relación con la indexación de la pensión, indica que no le fue aplicada, aún teniendo derecho a ello según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual desconoce el artículo 53 de la Constitución Política, que consagra el derecho de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, por tanto, se debe tomar en consideración la sentencia CC SU-120 de 2003 y realizar la indexación desde la primera mesada de la prestación que le fue reconocida por el demandado.
Precisa que, en caso de presentarse un mayor valor de la prestación, el ISS debe repetir de manera directa contra el Municipio de Medellín, para que este reintegre tal valor. Denuncia además la vulneración de normas medio como los «artículos 51 del C.PT; sobre los medios de Prueba Admisibles en Materia Laboral; el Art. 60, C.P.L., que exige un examen Integral de todas las Pruebas, Como el Artículo 151 del C.P.L, y por virtud del Principio de Integración de las Pruebas señalado en el art. 145 de la referida norma, desconociendo también otras Reglas que en materia probatoria se encuentran en el C.P.C. como lo señala el artículo 252, 285, 1287, ibídem», lo que conllevó la vulneración de los principios de «necesidad de pruebas», «unidad de pruebas», «comunidad de las pruebas», «interés público en la función de la prueba e imparcialidad en la dirección de todo el material probatorio y del proceso».
En relación con los errores manifiestos de hecho, señala que ocasionaron la vulneración del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta disposición contempla que la pensión de servidores públicos se debe liquidar con el promedio de lo devengado en el último año de servicios y, en consecuencia, el monto pensional sería más alto. Aduce que la Ley 33 de 1985, exige 55 años de edad y 20 años de servicio, lo que equivale a 1000 semanas de cotización, por tanto, al actor le quedaron 588 semanas, las cuales incrementarían el valor de su pensión, pues de lo contrario se configuraría un enriquecimiento sin justa causa a favor del ISS.
Concluye que la liquidación efectuada por la demandada y sin reconocer la indexación, vulneró el derecho al mínimo vital y móvil, dado que le fue reconocida una pensión irrisoria. Por último, cita el contenido de los artículos 34, 35, 36 y 150 de la Ley de 100 de 1993. RÉPLICA El opositor sostiene que el recurso de casación es en realidad un alegato de instancia que presenta «graves e insuperables fallas de técnica» las cuales imposibilitan el estudio del mismo, tales como no señalar su pretensión respecto de la decisión de primer grado, mezclar las modalidades de aplicación indebida, interpretación errónea e infracción directa sin tener en cuenta que son excluyentes entre sí respecto de una misma norma, así como no establecer porque vía se encamina su acusación. CONSIDERACIONES 1.
Pues bien, en primer lugar, debe recordarse que acorde con las normas procesales y a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Además, debe señalarse que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.
Visto lo anterior, encuentra la Sala que el cargo presenta deficiencias técnicas que impiden su estudio de fondo, sin que sea factible subsanarlas de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, tal y como pasa a explicarse. La censura no formuló de manera apropiada el alcance de la impugnación, que en casación constituye el petitum de la demanda, donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, sin que le sea permitido a esta Sala establecerlo, ampliarlo o modificarlo oficiosamente.
El casacionista, en el alcance de la impugnación, incurre en la impropiedad de solicitarle a la Sala casar la sentencia del Tribunal y que constituida en sede de instancia revoque la misma sentencia, lo que no es posible, en razón de que una vez casada la sentencia de segunda instancia, ésta desaparece del mundo jurídico y no es posible revocar lo que no existe.
Adicionalmente, no se indica la actuación que debe adelantar la Corte una vez case la sentencia de segunda instancia, ello respecto a la decisión del a quo, valga decir, si confirmarla, revocarla o modificarla. Sobre el particular se debe recordar que, a través del recurso extraordinario se solicita a la Sala la casación del fallo de segundo grado y, luego, se debe expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe reemplazarse.
Sin embargo, el recurrente omite indicarle a la Sala qué se debe hacer frente al fallo emitido por el juzgado. De otra parte, la Sala ha sido enfática en señalar que las tres modalidades de violación de la ley sustancial son excluyentes entre sí, razón por la cual, no se pueden acusar simultáneamente en el mismo cargo varias modalidades de violación frente a una misma normativa.
Para ello, la Corte ha explicado cada una de las modalidades, así: En el segundo ataque acusa la sentencia de violar la ley por “infracción directa por aplicación indebida y/o por interpretación errónea” con lo cual entremezcla, sin justificación alguna, las tres modalidades de la violación directa de la ley conocidas en la casación del trabajo que, como es sabido, terminan siendo excluyentes entre sí, habida cuenta de que la infracción directa en esta especialidad impugnativa supone el dejarse de aplicar al caso una norma que le era aplicable; en tanto que la aplicación indebida refiere la aplicación del precepto que corresponde al caso pero distorsionando sus supuestos de hecho o sus consecuencias jurídicas, o los dos; y la interpretación errónea trata la aplicación de la norma pero alterando su contenido, por dársele por el Tribunal una inteligencia que no corresponde a su cabal y genuino sentido (CSJ SL, 2 mar. 2013, rad. 40252).
En el cargo el recurrente incurre en una contradicción al acusar simultáneamente al Tribunal de haber aplicado indebidamente una norma y haberla interpretado erróneamente al mismo tiempo, puesto que no es posible que ambos conceptos concurran, ya que, la aplicación indebida comporta que el juez interpreta adecuadamente la norma, solo que la aplica a un asunto que no se encuentra regulado por ella, mientras que la interpretación errónea implica que el juez le otorga una hermenéutica equivocada.
Así lo ha adoctrinado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL 8 may. 2012, rad. 41526, al enseñar: No puede la acusación ser objeto del análisis planteado puesto que además de adolecer de las dificultades técnicas que le enrostra la opositora, esto es, en la formulación del cargo, acusar a la sentencia del quebrantamiento de unas mismas normas, 177 del CPC y 1757 del CC, por dos modalidades excluyentes, aplicación indebida e interpretación errónea, pues esta última supone la aplicación correcta de la disposición; endilga al tribunal no haber dado aplicación al artículo 305 del CPC, razón por la cual, en criterio de la censura, produjo una resolución extraña a las pretensiones de la demanda y las pruebas que obran en el proceso; y al artículo 307 del mismo estatuto procesal toda vez que de cumplir con su mandato y ante la realidad probatoria que advertía debió decretar las pruebas que consideró (e) necesarias para tal fin; imputación que constituye un claro error in procedendo impropio del recurso extraordinario, es decir, presentados en la formación procesal de la sentencia, por oposición a los denominados in judicando que ocurren en el discernimiento del juez y que lo conducen a una conclusión contraria a derecho.
(Resaltado fuera del texto original). Aunado a lo anterior, en el desarrollo del cargo se mezclan argumentos fácticos con jurídicos, lo que resulta desacertado. Se afirma ello ya que, pese a formular muchos errores de hechos, de su lectura se desprende en realidad un cuestionamiento eminentemente jurídico fundamentado en que el IBL de la pensión del promotor del proceso, debió corresponder al previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, esto es, al último año de servicios.
Ahora, si bien se denuncian unas pruebas como no valoradas, lo cierto es que la demostración de cargo es eminentemente jurídica pues se discierne sobre la norma aplicable, el IBL contemplado en los artículos 21 y 37 de la ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, así como la procedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión del convocante.
Los errores fácticos que le atribuye al Tribunal distan de ser considerados como tales, pues los invocados corresponden a argumentos jurídicos, con lo que olvida que aquellos se deben traducir en equivocaciones respecto de los hechos dados por demostrados que no lo estaban, o aquellos que, lo estaban pero se tuvieron por no acreditados. Además, el censor debía aducir lo que de manera objetiva demostraban los medios de convicción denunciados y la incidencia de éstos en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que evidentemente no se cumplieron.
De esta forma, el recurrente realiza una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente y su formulación por separado.
Aunado a todo lo anterior, la censura presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido, lo cual en el presente asunto no se acató. Como es sabido que el recurso extraordinario no es una tercera instancia y la finalidad de la impugnación es la de controvertir la legalidad de la sentencia del juez de apelaciones, la cual está cobijada por la presunción de que todas sus consideraciones son ajustadas a la ley, le correspondía al impugnante la carga de cuestionar de manera puntual y objetiva los posibles desaciertos en que pudo incurrir el juez de alzada, a fin que la Sala pueda identificar, sin vacilación alguna, el motivo de su reparo, para así delimitar el ámbito de su competencia y decidir de fondo el recurso. 2.
En todo caso, si la Corte actuara con laxitud, las súplicas del actor no podían conducir a un resultado favorable a sus intereses de cara a los reparos jurídicos que se advierten en el cargo, ya que parte de un supuesto equivocado consistente en entender que la pensión que le fue reconocida era la prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuando en realidad es la contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Así a partir de esa premisa equivocada, estructuró toda su argumentación con miras a obtener la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta los valores devengados en el último año, por lo que, los razonamientos sobre los que edificó su inconformidad se alejan diametralmente de lo ocurrido en su caso. En efecto, es claro para la Sala que, contrario a lo afirmado por el recurrente, el ISS nunca fundamentó el reconocimiento en la Ley 33 de 1985, pues el otorgamiento pensional estuvo sustentado en el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por ser la norma que permitía sumar el tiempo público laborado y no cotizado al ISS con las semanas aportadas, aunado a que le resultaba más favorable al afiliado porque con dicho precepto le correspondía una prestación con un monto equivalente al 85%.
La pensión de vejez otorgada al actor no podía ser reconocida con el salario devengado en el último año de servicios, ya que al concederse bajo el amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debía liquidarse con el IBL previsto en el artículo 21 de la mencionada norma, tal y como en efecto ocurrió. Aunado a lo anterior, en cuanto a la indexación de la primera mesada pensional que se reclama en el cargo, esta Colegiatura advierte que no fue pretensión de la demanda.
En efecto, en el proceso no se reclamó la actualización del ingreso base de liquidación, pues únicamente se solicitó fue indexación de las sumas que resultaren a su favor, al punto que en las pretensiones reclamó que en caso de no prosperar de forma concurrente los intereses moratorios y la indexación, se otorgara entre éstos el que fuera más favorable.
En tales condiciones, la anterior solicitud contiene una variación del petitum, lo que constituye un medio nuevo en el recurso extraordinario, inadmisible en sede de casación y, por ende, conllevan al fracaso del cargo (CSJ SL, 27 abr. 2010 y CSJ SL602-2013). Por lo expuesto, no se casará la decisión recurrida. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del actor, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.oo) M/cte, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS ARTURO GUERRA TORRES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00