Radicación n.° 61267 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL688-2019 Radicación n.° 61267 Acta 07 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA JUDIT DUQUE FLÓREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES MARÍA JUDIT DUQUE FLÓREZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle la pensión de sobrevivientes de José Guillermo Moreno, a partir del 6 de marzo de 2005, en calidad de cónyuge; los intereses moratorios; la indexación; y lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor José Guillermo Moreno falleció el 6 de marzo de 2005; que el señor Moreno había realizado aportes para pensión al ISS desde el 1 de enero de 1967 hasta el 31 de diciembre de 1994 y, asimismo, había efectuado aportes para pensión en el sector público, sin cotización al ISS, entre el 10 de septiembre de 1985 y el 16 de marzo de 1992; que el 24 de diciembre de 1979 contrajo matrimonio con el señor José Guillermo Moreno y convivió con él desde dicha fecha hasta el 6 de marzo de 2005, cuando éste falleció; que el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición en pensiones y había cotizado al ISS un total de 583 semanas; que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda, la entidad convocada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el deceso del afiliado y el agotamiento de la vía gubernativa. Lo demás dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2011, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 125 a 133). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de diciembre de 2012, confirmó el de primera instancia (Folios 6 a 15 Cdno. del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que le correspondía determinar si estaban cumplidos los requisitos «para acceder a una pensión de sobrevivientes, a favor de la cónyuge sobreviviente del fallecido JOSÉ GUILLERMO MORENO, conforme a lo dispuesto el (sic) Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990»; que, como el causante había fallecido el 6 de marzo de 2005, para efectos de la pensión de sobrevivientes reclamada, correspondía aplicar la normativa vigente al momento del fallecimiento, como lo había adoctrinado esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 2 feb. 2010, rad. 36716, que para el presente caso eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, cuyo contenido reprodujo; que, en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2009, que no identificó con número de radicado, esta Corporación había explicado que la convivencia era un requisito indispensable para obtener la pensión de sobrevivientes; que no fue materia de controversia el vínculo matrimonial de la demandante con el causante, ni la convivencia ininterrumpida durante más de 20 años; que lo «neurálgico» en el presente asunto era determinar la aplicabilidad, EN virtud del principio de la condición más beneficiosa, de las exigencias previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año, a pesar de que el afiliado falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003; que para el efecto era preciso mencionar que esta Sala de Casación Laboral había considerado que para la aplicación de la condición más beneficiosa, no era admisible acudir a cualquier norma legal que en el pasado haya regulado el asunto, sino a la que regía inmediatamente antes de entrar en vigencia el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Bajo las anteriores premisas, concluyó el ad quem: Con otras palabras, para el caso concreto no procedía la aplicación de las reglas consagradas en el Acuerdo 049, por encima de las establecidas en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, porque es ésta y no aquel, la norma modificada por la Ley 797 de 2003, vigente al momento en que falleció el causante, disposición jurídica bajo cuyo mandato tampoco se alcanza a cumplir el requisitos (sic) de las 26 semanas durante el último año inmediatamente anterior a la muerte del señor José Guillermo Moreno. Basta con decir que, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha aplicado el principio de la condición más beneficiosa, precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagró un régimen de transición, que de existir, no daría lugar a controversia alguna originada por el cambio normativo.

Así lo ha dispuesto, en las particulares condiciones de cada caso, tanto para pensiones de invalidez como de sobrevivientes, entre otras en las recientes sentencias 35319, 39005, 41695 y 41832, todas del 8 de mayo de 2012. Así las cosas, en criterio de esta Jurisdicencia (sic), no le asiste razón al apelante respecto al marco normativo que en su entender debió ser acogido para resolver el litigio, porque el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, señala unas reglas insoslayables, que en el presente caso no se cumplen a cabalidad.

Por lo tanto, merece ser confirmada la sentencia de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 36, 39, 47, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; y 48 y 53 de la Constitución Política, lo que lo condujo a la infracción directa de los artículos 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. En la demostración aduce la censura que comparte las concLusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, tales como que el señor José Guillermo Moreno tenía un total de 583 semanas cotizadas al sistema general de pensiones, que era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con más de 15 años de cotizaciones y que la demandante fue su cónyuge; que el reproche que le hace a la sentencia recurrida consiste en que el ad quem hubiera aplicado indebidamente, al presente caso, «una norma que no se ajusta a los lineamientos legales y jurisprudenciales que regulan la materia», ya que únicamente se ciñó a los preceptos de la Ley 797 de 2003, pero omitió aplicar el principio de favorabilidad «en concurso» con la condición más beneficiosa.

Seguidamente, transcribe la censura pasajes de las sentencias CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 30581 y CC C-789 de 2002, para sostener que a pesar de que la jurisprudencia ha venido desarrollando «la consagración y aplicación» del principio de la condición más beneficiosa, en este caso ello fue omitido por el Tribunal; que la condición más beneficiosa se le debe aplicar a la demandante, por cumplir con los requisitos contemplados en los artículos 25 y 26 del citado Acuerdo 049 de 1990; que la sentencia impugnada debió haber dado aplicación a los aludidos principios constitucionales, para que se ordenara el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes aplicando el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año, y no la Ley 797 de 2003, como erradamente lo hizo el Tribunal, máxime si se tiene en cuenta que el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición. RÉPLICA Aduce el vocero judicial de la entidad demandada que el único cargo formulado debe desestimarse en atención a que el Tribunal no cometió ningún error jurídico, ya que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, pues la norma aplicable al presente asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para la fecha de la muerte del afiliado.

En su respaldo trae a colación la sentencia CSJ SL, 11 ag. 2004, rad. 22479. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el señor José Guillermo Moreno, cónyuge de la demandante, falleció el 6 de marzo de 2005.

Tampoco hubo discusión sobre que el afiliado fallecido había cotizado al ISS un total de 583 semanas, ninguna de ellas dentro de los 3 años anteriores al deceso, pues la última cotización la hizo para el mes de diciembre de 1994. El Tribunal consideró, en esencia, que si la muerte del afiliado había ocurrido el 6 de marzo de 2005, la normativa aplicable al caso era aquella que estaba vigente para tal fecha, esto es, la Ley 797 de 2003, de manera que no era viable disponer el reconocimiento de la pensión, bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como se solicitaba en la demanda.

La censura controvierte dicha decisión con el argumento de que, en virtud de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, es procedente el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes, en aplicación del citado Acuerdo 049 de 1990. Al respecto, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que la pensión de sobrevivientes se encuentra regulada por la norma vigente para la fecha en que se produce el óbito del afiliado, como lo ha adoctrinado en sentencias CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017 y CSJ SL2147-2017, entre muchas otras.

De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que si el afiliado no había cotizado ninguna semana dentro de los 3 años anteriores al deceso, de manera que no cumplía con las exigencias previstas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se equivocó el Tribunal al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada. Tampoco se equivocó el ad quem al considerar que no era viable acudir a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues esta Sala de la Corte tiene dicho que «no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social», de manera que no puede el juzgador realizar «un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un[a] especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica».

(CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642) Por último, cumple anotar que de todas maneras no resultaba procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la luz del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues aunque el causante era beneficiario del régimen de transición en pensiones, no alcanzó a cotizar 500 semanas dentro de los últimos 20 años a su fallecimiento, de modo que no tenía el mínimo de cotizaciones exigido por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año, para el reconocimiento de la pensión de vejez.

El cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA JUDIT DUQUE FLOREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy COLPENSIONES).

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00