CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL687-2023 Radicación n.° 95351 Acta 07 Bogotá, D.C., primero (01) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARELYS LEONOR NAVARRO PARRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 27 de marzo de 2019, dentro del proceso ordinario que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES La hoy recurrente demandó a Protección S.A. con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge, Miguel Ángel Vega Guerrero, junto con el retroactivo Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 2 pensional, los intereses moratorios, la indexación, lo ultra y extra petita, y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con el causante el 3 de julio de 1999; que éste falleció el 25 de febrero de 2016; que fue afiliado inicialmente al ISS (1996) y posteriormente a Protección S.A. (1998); que aquél cotizó 734 semanas en toda su vida laboral; que reclamó la pensión de sobrevivientes ante la AFP demandada el 5 de mayo de 2016, entidad que negó su reconocimiento mediante escrito del 8 de junio de 2016; y que tiene derecho a la prestación pensional reclamada, dando aplicación al principio de la condición más beneficiosa.

Al dar respuesta a la demanda, la administradora de pensiones accionada se opuso a las pretensiones de la actora y, en cuanto a los hechos, aceptó las datas de afiliación al ISS y a Protección S.A., así como la negativa del reconocimiento pensional; los demás dijo que no le constaban o que no eran hechos. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de la pensión de sobrevivientes e intereses de mora, buena fe, prescripción y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 23 de abril de 2018, absolvió a la Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 3 demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra por la actora. Sin costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación formulado por la demandante, el Tribunal Superior de Cúcuta, por sentencia de 27 de marzo de 2019, confirmó en su integridad la decisión del a quo.

Sin costas. Centró el problema jurídico en determinar si la actora tenía o no derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes deprecada en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Dijo que el causante tenía acumuladas un total de 734.43 semanas para la fecha del deceso, que lo fue el 25 de febrero de 2016 (folio 45), por lo que la norma aplicable era el numeral 2 del Art. 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, el cual pasó a transcribir.

Adujo que conforme el texto normativo citado, para que un afiliado fallecido dejara causado el derecho a la pensión de sobrevivientes debía haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, siendo que, en este caso, según el reporte de semanas cotizadas (folios 70 a 75) el señor Vega Guerrero tenía cotizadas un total de 734.43 semanas, realizando la última cotización en el período de febrero de 2016, «derivándose que entre el 25 de febrero del 2013 y el 25 de Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 4 febrero del 2016 cotizó un total de 43.3 semanas, insuficientes para el reconocimiento prestacional».

Arguyó que en tratándose de la pensión de sobrevivientes, el principio de la condición más beneficiosa no operaba de manera absoluta, pues la misma jurisprudencia había establecido un límite temporal para su aplicación (sentencia SL765-2018, entre otras). Luego, manifestó que mediante providencia SL4650- 2017, esta Sala de la Corte había impuesto una serie de criterios para dar aplicación al mentado principio, para casos en donde el afiliado estaba cotizando al momento del cambio normativo, así: - […] que al 29 de enero del 2003 el afiliado estuviera cotizando. - Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo anterior al 29 de enero del 2003. - Que la muerte se produzca entre el 29 de enero del 2003 y el 29 de enero del 2006. - Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando. - Y que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo antes del deceso.

Señaló que, conforme el reporte de semanas cotizadas, el causante había realizado cotizaciones ininterrumpidas desde ‘septiembre de 1994 (sic)’ hasta su fallecimiento en febrero de 2016, encontrándose afiliado y cotizando para el 29 de enero de 2003, fecha en la cual tenía más de 26 semanas en cualquier tiempo, «pero su fallecimiento se produjo por fuera del término legal establecido en la regla jurisprudencial, lo que descarta la posibilidad de aplicar el Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 5 principio de la condición más beneficiosa para acceder a las prestaciones».

Se pronunció sobre la vinculatoriedad del precedente y enseguida transcribió fragmentos de la sentencia CC SU-005 de 2018 en materia de interpretación del principio de la condición más beneficiosa (test de procedencia que permite identificar a los sujetos de esta protección especial), para concluir que se mantendría el criterio de esta Sala de Casación, más allá de la obligatoriedad para el acatamiento del precedente vertical del órgano de cierre, por cuanto, en este caso, si bien el actor efectivamente tenía 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento, «entre diciembre de 2008 y abril de 2015 no hizo ninguna cotización», por manera que no podría considerarse que se le impuso a él o a sus beneficiarios un cambio abrupto que afectara sus expectativas legítimas o vulnerara sus derechos fundamentales, pues durante dicho lapso estaba vigente y era ampliamente conocida la reforma a la Ley 797 de 2003, que exigía 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, lo que descartaba de tajo que hubiere una expectativa legítima por proteger.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 6 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «REVOQUE en su totalidad la sentencia de primer grado y en su lugar conceda las pretensiones solicitadas.

Sobre la condena en costas pido resolver de acuerdo con el resultado del proceso». Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado, y se decide a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa los artículos 13, 29, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; los artículos 2 (numeral 1) y 9 de la Ley 74 de 1968; los artículos 10, 46, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993.

Y por aplicación indebida los artículos 4 de la Ley 169 de 1896 y 7 de la Ley 1564 de 2012. En la sustentación del cargo esgrime que el causante cotizó un total de 734 semanas, «de las cuales cotizó 26 semanas en el último año anterior a su fallecimiento, dejando las bases para que su esposa al momento de su fallecimiento tuviera derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la versión original de la ley 100, artículo 46».

Asimismo, señala que tanto la Corte Suprema como la Corte Constitucional han consolidado una línea jurisprudencial en la que se aplica la condición más Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 7 beneficiosa para reconocer las pensiones de sobrevivientes, sin importar la línea de tiempo. En torno al acatamiento del precedente jurisprudencial, alude a las sentencias CC C-104 de 1993 y SU-354 de 2017, entre otras, para sostener que «los casos con identidad fáctica y jurídica deben resolverse con la jurisprudencia del momento histórico de dicho caso, ya que el precedente tiene como origen el principio de estar a lo decidido para aplicar decisiones que se hayan proferido con anterioridad a casos similares en los aspectos mencionados».

A continuación, asevera textualmente lo siguiente: A pesar de lo antes expresado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, emite la sentencia SL 4650 del 25 de enero de 2017. Jurisprudencia que además es cuestionable al establecer 14 años después una transición a la pensión de sobreviviente. Activismo judicial que está llamado a aplicarse a las situaciones que se consoliden a partir de su existencia pues al darle efectos retroactivos como lo hizo el Tribunal en la sentencia objeto del presente recurso, desestimando para ello las fechas de fallecimiento del causante (que fue en el 2016), la de reclamación de la pensión de sobreviviente ante el Fondo de pensiones y la de interposición de la demanda, todas ellas antes de la jurisprudencia enunciada anteriormente.

El Tribunal causa a mi poderdante una desestabilidad en la seguridad jurídica deviniente a la línea jurisprudencial y a la doctrina probable consolidada en dichas materias por la Altas cortes, pues por más de una década casos iguales al suyo fueron despachados favorablemente (aunque las fechas de fallecimiento de los causantes fueron después del 29 de enero de 2006), lo que conlleva al quebrantamiento de su derecho a la igualdad entre otros ya enunciados.

El Tribunal debió apartarse de la jurisprudencia SL 4650 del 25 de enero de 2017, en atención a la preponderancia de los principios de confianza legítima, al derecho de igualdad, la doctrina probable creada a la fecha de fallecimiento del causante. Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. RÉPLICA La entidad opositora trae a colación pasajes de la sentencia SL4650-2017, «que tiene plena aplicación en este juicio», para señalar que como la muerte de Vega Guerrero ocurrió el 25 de febrero de 2016, esto es, más allá del 29 de enero de 2006, es obvio que la pensión deprecada no podía ser concedida mediante la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

De consiguiente, expresa que la actora no estaba llamada a favorecerse con la prestación que persiguió, dado que el afiliado no alcanzaba el lleno de las exigencias contempladas en el artículo 12 (numeral 2) de la Ley 797 de 2003 en lo relativo a tener 50 semanas cotizadas dentro de los tres años que antecedieron al día de su deceso. «Y ni siquiera bajo la égida del principio de condición más beneficiosa, en los términos en que lo viene considerando la H. Sala en su jurisprudencia actual sobre el tema, le podía ser otorgada la pensión pedida puesto que el óbito del afiliado Vega se produjo en forma ulterior al 29 de enero de 2006, lo que deja presente el acierto del Tribunal al haber absuelto a Protección S.A. de todo lo reclamado de ella».

Por lo demás, resalta que el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 estatuye una restricción adicional que impide dar aplicación ilimitada en el tiempo a las normas anteriores a la Ley 797 de 2003 cuando el siniestro acaece durante su vigencia. Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 9 VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía seleccionada por la censura no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: (i) que Miguel Ángel Vega Guerrero falleció el 25 de febrero de 2016 (folio 45);

(ii) que contrajo matrimonio con la hoy recurrente el 3 de julio de 1999 (folio 14); (iii) que sufragó un total de 734.43 semanas (folio 10); y (iv) que entre el 25 de febrero de 2013 y el mismo día y mes de 2016, tenía acumuladas ‘43.3’ semanas (folios 70 a 75), por lo que no acreditó la densidad mínima exigida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

La inconformidad de la recurrente estriba, en esencia, en que el ad quem se equivocó al no acudir al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (en su versión original), por virtud del principio de la condición más beneficiosa y, con ello, haber negado la pensión de sobrevivientes, de manera que, cuestiona la temporalidad que el Tribunal le imprimió al mentado principio.

Para resolver el asunto propuesto basta traer a colación la sentencia CSJ SL2567-2021, que se transcribe in extenso, dada su relevancia: […] es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social vigente al momento de la ocurrencia del evento según la prestación pensional correspondiente, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que esté en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado.

Cumple a ese propósito memorar que la Corte en sentencia CSJ SL, 11 de jun. 2014, rad. 46780, sostuvo que «tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 10 afiliado o pensionado.

(CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)». Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y equidad que motivan un cambio legislativo.

Para atenuar de alguna manera los efectos de un cambio abrupto en las reglas de juego, dada una reforma legal, se estila en las leyes sociales implementar regímenes de transición. Dado que los cambios legislativos en materia de derecho social, que obedecen a la necesidad de ajustar los parámetros de acceso y en algunas ocasiones de revaluar el alcance de los elementos esenciales del derecho en respuesta a los cambios económicos, sociales y aún culturales, establecen requisitos más exigentes de acceso a las prestaciones, la justificación de establecer un régimen de transición aparece lógico para lograr un tránsito armónico y pacífico que minimice las consecuencias que pudieran resultar tanto en la población que tenía una expectativa legítima, frente al acceso al derecho, como en el proveedor del derecho, en este caso el Estado, por ejemplo en su necesidad de hacer sostenible financiera y económicamente el sistema de derechos prestacionales.

No obstante, lo anterior, en algunas ocasiones escapan al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios con venero en el orden jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento.

Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia – expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Expliquemos cada uno de ellos: 1. Excepción a la retrospectividad de la ley La condición más beneficiosa, a no dudarlo, se entiende como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior. 2.

Opera en sucesión o tránsito legislativo Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 11 La pregunta relevante es ¿qué se entiende por tránsito legislativo? El tránsito legislativo es un momento único, que se da, en forma simple cuando se sanciona y promulga una nueva ley. Los efectos del tránsito legislativo, como ya se dijo, por regla general son inmediatos.

Existen, desde luego, excepciones, como la que rigen para los impuestos anuales, caso en el cual las normas tributarias, por ejemplo, sobre impuesto de renta, rigen a partir del siguiente año fiscal; o las que protegen derechos adquiridos que no se pueden violar en virtud del artículo 58 de la Constitución Política. (aunque puede obrar la expropiación).

En el caso de derechos sociales, el tránsito legislativo lleva a prever en la norma reformatoria, la protección a los derechos adquiridos y, en algunas ocasiones, regímenes de transición; en otras no: por ejemplo, la Ley 797 de 2003 que reformó la manera de determinar el monto y cuantía de la pensión de vejez para los afiliados al régimen de prima media no estableció régimen de transición alguno para salvaguardar estos aspectos.

Los derechos adquiridos y los regímenes de transición, plenos o parciales, otorgan protección temporal, total o parcial a los ciudadanos. En materia del derecho adquirido el amparo es vitalicio o pleno; en el caso de los regímenes de transición es temporal, pero pueden ser pleno o parcial. En el evento de la aplicación directa de la Ley 33 de 1985 la garantía fue plena para quienes tenían 20 años de servicios, pues los cobija en su integridad el régimen anterior; mientras que en la Ley 100 de 1993 la protección es parcial porque, para construir el derecho a la pensión, solo se toman los parámetros de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto del régimen anterior.

De manera que es el legislador el que define qué protección concede y el lapso por el cual la otorga. Si no fija consecuencias temporales mediante medidas de protección, debe estarse, en principio, a la aplicación inmediata de la ley. a. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). 3.

A falta de régimen de transición Los regímenes de transición, por regla general, sólo protegen expectativas legítimas, es decir, se centran en la protección de aquellos grupos de población cercanos al cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación. En la misma dirección la Corte Constitucional en fallo C-663/07, recalcó que los regímenes de transición, a) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; b) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior; c) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición; y d) es constitucionalmente legítimo que se utilice Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 12 la figura del régimen de transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen previo.

Conviene precisar que, en relación con las pensiones de invalidez y sobrevivientes, no ha existido un régimen de transición en nuestra historia legal. Ello no ha sido óbice para que el operador jurídico busque principios de favorabilidad a través, por ejemplo, de la definición de derecho adquirido recayendo en la fecha de estructuración, buscando normas de acceso más favorables que las que rigen al momento de la declaratoria.

La pregunta que surge es ¿por qué si han existido normas de protección para las pensiones de jubilación o vejez, a través de regímenes de transición, no han existido normas de protección para la invalidez y la muerte? Un principio de respuesta puede darse si se tiene en cuenta que la vejez, durante la vida laboral del individuo, es un hecho relativamente cierto mientras que, por ejemplo, la invalidez es relativamente incierto y poco probable.

Dicho en otras palabras, el régimen de transición en las pensiones de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad o para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a contingencias improbables de predecir y, por ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia CSJ SL de 5 de jul. 2005, rad. 24.280).

De manera que, por regla general, en presencia de regímenes de transición, la condición más beneficiosa no puede aplicarse pues haría nugatorios todos los objetivos económicos y sociales que con una reforma pretenden lograrse y, desde el umbral, debe aplicarse en torno a normas de impacto mediato. a. El destinatario posee una situación jurídica concreta- expectativa legítima- En pensiones de siniestro, como las de invalidez y sobrevivientes, no es fácil establecer qué es una situación jurídica concreta.

Empero, se ha entendido por la Jurisprudencia que la situación es concreta si se cumple en estos casos con la densidad de semanas de cotización, dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad aplicable Así, por ejemplo, en el régimen de los seguros sociales obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la norma exigía ese número de semanas de cotización en todo el tiempo.

Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede existir una definición de situación concreta a estos efectos, dado que la norma precisa tal situación dependiendo de la cotización efectiva. Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo.

Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 13 Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Nótese que a diferencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez.

Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que, si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 14 En sentencias CSJ SL1884-2020 y CSJ SL1938-2020, reiteradas, entre otras, en las CSJ SL2547-2020 y CSJSL855-2021, esta Corporación, razonó: […] La característica relativa a que no es absoluto e ilimitado en el tiempo, significa que no puede utilizarse para garantizar la perpetuidad de un régimen que en un tiempo pretérito estuvo vigente y le era aplicable a un sujeto o a un grupo de personas, dado que, bien comprendido, su ámbito de aplicación se orienta a conservar un régimen normativo anterior, cuando quiera que el titular haya cumplido una condición relevante del mismo que, si bien no es definitiva para adquirir el derecho, juega un rol fundamental en su consolidación. En este sentido, la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho en tanto no se ha cumplido otra condición ulterior, sí genera la confianza fundada que el régimen en que estaba incurso y en el que cumplió algunos presupuestos, será respetado.

Sin embargo, su aplicación no puede ser irrestricta al punto de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general, de las cuales dependa la realización y efectividad de los derechos de la comunidad o la supervivencia de instituciones y prestaciones fundamentales para la sociedad. En otras palabras, su aplicación debe ser razonable y proporcional, a fin de no lesionar o comprometer severamente otros derechos de interés público y social.

En esta dirección, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964 indicó que este postulado «no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo (sic) es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido (…)».

De ahí, que el delimitar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a la norma inmediatamente anterior sirve a varios propósitos: (i) Si la potestad de configuración de un sistema pensional permite al legislador introducir cambios a fin de garantizar los principios y objetivos del sistema, no tiene sentido mantener en el tiempo disposiciones anteriores, puesto que ello haría nugatorios todos los propósitos económicos y sociales que pretenden lograrse con una reforma.

(ii) Si los regímenes de transición, en esencia, siempre son temporales, no hay razón alguna que justifique que la aplicación del principio de condición más beneficiosa deba mantenerse indefinidamente en el tiempo, así bajo su vigencia se haya dado inicio o se hayan efectuado cotizaciones para obtener el amparo que se pretende. (iii) Tal restricción contribuye a la preservación de otro valor fundamental: la seguridad jurídica, que ofrece certeza a los ciudadanos sobre las reglas jurídicas que emplearán los jueces en la solución de las controversias que se sometan a su consideración, sin que les sea posible acudir a una búsqueda histórica para determinar la norma que más convenga a una situación particular; la aplicación del principio amplia e ilimitadamente genera incertidumbre en los actores del sistema pensional y en los ciudadanos en general, respecto de las reglas que definen el acceso a un derecho pensional.

Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 15 En conclusión, si la finalidad del principio de la condición más beneficiosa es proteger expectativas legítimas que puede cambiar el legislador con apego a los parámetros constitucionales, no tiene sentido que su aplicación permita acudir a cualquier normativa anterior o, en otros términos, resulte indefinida en todos los tránsitos legislativos que puedan generarse en la configuración del sistema pensional, de por sí, de larga duración […].

Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la muerte; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 16 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que, si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que, si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.

No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 18 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.

Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.

Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.

Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 17 Así las cosas, en el sub examine no queda duda de que la situación del afiliado fallecido se encuentra inexorablemente regida por la Ley 797 de 2003, en la medida en que no concurren los presupuestos para que se pueda aplicar la norma legal anterior, en este caso, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, bajo el principio de la condición más beneficiosa según el criterio jurisprudencial antes expuesto, teniendo en cuenta que su deceso ocurrió el 25 de febrero de 2016, esto es, con posterioridad al lapso de 3 años que transcurrieron del 29 de enero de 2003 al mismo día y mes de 2006, por manera que aquél no resultó acreedor de la garantía constitucional aludida como para que la hoy recurrente pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes bajo el referido principio en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

De otro lado, la actora tampoco demostró que su cónyuge hubiere cotizado el número mínimo de semanas para la pensión de vejez, para de esa manera acceder a la prestación de sobrevivientes en aplicación del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como quiera que en toda la vida laboral acumuló apenas 734.43 semanas. Además, como el causante no fue beneficiario del régimen de transición, dado que para el 1 de abril de 1994 no tenía 40 años de edad --ni tampoco 15 de servicios--, pues nació el 8 de febrero de 1972 (folio 15), no hay lugar a estudiar el cumplimiento de los requisitos de la prestación de vejez contemplados en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 18 el Decreto 758 del mismo año. Finalmente, en torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional conviene recordar lo adoctrinado recientemente por esta Corporación en la sentencia SL855- 2021, en los siguientes términos: La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que un precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539- 2011).

No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).

En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores importantes para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C-621-2015 y SU-354- 2017).

En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultractiva de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) no acredite 50 semanas de aportes durante los tres años anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen anterior.

Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 19 Igualmente, asentó que es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión de sobrevivientes, cuando se cumplan con las siguientes condiciones del test de procedencia: (i) pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento;

(ii) tener afectación directa de la satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital; (iii) depender económicamente del causante antes de su fallecimiento, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso; (iv) al afiliado no le fue posible seguir cotizando las semanas previstas en el sistema general de pensiones para dejar causada la pensión de sobrevivientes, y (v) la persona reclamante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de tal prestación. A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.

Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, según el criterio de la Sala, no es posible (…) En suma, no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa, sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo el amparo del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.

Por lo demás, en relación con el argumento de la censura según el cual no resultaba aplicable al sub-lite la sentencia CSJ SL4650-2017, por cuanto el deceso del causante, así como la reclamación de la pensión de sobrevivientes ante el Fondo demandado y la interposición de la demanda inicial, ocurrieron con anterioridad a la mentada providencia, importa a la Sala destacar que (i) para esa data Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 20 (año 2016) tampoco existía ningún precedente jurisprudencial que le diera el derecho a la recurrente en las particulares circunstancias fácticas y jurídicas aquí descritas, y (ii) la jurisprudencia --como elemento iluminante del quehacer judicial-- no es estática, de consiguiente, los operadores judiciales al momento de resolver cualquier asunto sometido a su consideración, deben privilegiar aquellas decisiones de sus superiores jerárquicos funcionales, que siendo aplicables al caso concreto, resulten ser las más recientes y, de contera, adecuadas a los hechos sociales que se aspira a regular.

Siendo coherentes con lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la recurrente por haber sido replicada la demanda. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primera instancia (art. 366 del CGP), inclúyase la suma de $5.300.000, a título de agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario seguido por ARELYS LEONOR NAVARRO PARRA contra la SOCIEDAD Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 21 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 95351 SCLAJPT-10 V.00 22 No firma por ausencia justificada MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 95351 Arelys Leonor Navarro Parra vs. Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, aclaro voto en el presente asunto, puesto que si bien, comparto la solución adoptada para no casar el fallo confutado, en razón a que no se acreditaron las reglas previstas por la Ley 797 de 2003, norma vigente al momento en que acaeció el deceso del afiliado, y no era posible resolver el litigio al compás de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación al principio de la condición más beneficiosa, dada la imposibilidad de realizar una búsqueda histórica de las legislaciones anteriores al primer elenco normativo, considero que no hay lugar a limitar el principio referido a un espacio temporal.

Para apartarse de la línea de pensamiento emitida por la Corte Constitucional en sentencia CC SU-005-2018, en el que permitió aplicar plusultractivamente el principio de la Rad. 95351 Aclaración de voto DSCLAJPT-10 V.00 2 condición más beneficiosa, se trajo a colación las inferencias arribadas en sentencia CSJ SL855-2021, en el que se dijo «en la practica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio»; consideró que si bien, esta conclusión es aceptable al tratarse del salto normativo entre la Ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993, no tiene sentido limitarlo en el tiempo para efectos de estudiar el litigio al compás de lo previsto en este último elenco normativo.

La Sala mayoritaria ha sostenido, que es posible que la Ley 797 de 2003, difiera sus efectos jurídicos solo hasta el 29 de enero de 2006, apoyado en el principio de la sostenibilidad financiera del sistema, y en la tesis de que no resulta dable acudir a esta figura de manera indefinida, en tanto el legislador no pretendió perpetuar las reglas de la Ley 100 de 1993, que regulan la pensión de sobrevivientes.

En mi sentir, estos argumentos no son suficientes para negar a un beneficiario prestaciones como la que ocupó la atención de la Sala, más aun cuando en el presente caso, no fue materia de debate que el afiliado aportó 43.3 semanas en los tres años anteriores a su deceso; esto supone no solo una restricción desproporcionada que desconoce los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y a mantener una vida en condición dignas, sino que también, atenta contra la progresividad del acceso al sistema de seguridad social.

En ese sentido, considero que si bien, esta Sala debe permitir una aplicación absoluta e irrestricta del principio de Rad. 95351 Aclaración de voto DSCLAJPT-10 V.00 3 la condición más beneficiosa, es innecesario limitarlo al hecho de que el deceso hubiese ocurrido únicamente en el periodo de tiempo denominado zona de paso, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y ese mismo día y mes de 2006, pues tal obrar resulta ser más proteccionista y favorable de los derechos de los potenciales beneficiarios.

Imponer un límite temporal para acudir al postulado en comento, en los casos de sucesión normativa entre las Leyes 797 de 2003 y 100 de 1993, cuando el de cujus satisfizo los requisitos previstos en el artículo 46 del segundo elenco normativo, sería tanto como desconocer la esencia misma del principio, en tanto lo que persigue es precisamente proteger las expectativas legítimas de los beneficiarios de un afiliado al sistema general de pensiones que fallece, «siempre que haya cotizado la densidad de semanas establecidas en la ley anterior para cubrir tal contingencia, pero cuyo hecho generador -la muerte- ocurre en vigencia de la normativa posterior».

También, porque la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordena- miento jurídico, en la medida en que «no se desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho en tanto no se ha cumplido otra condición ulterior, sí genera la confianza fundada que el régimen en que estaba incurso y en el que cumplió algunos presupuestos, será respetado».

Por lo expuesto, reitero, a mi juicio la posición de la Sala de supeditar la aplicación del principio a que el deceso ocurra Rad. 95351 Aclaración de voto DSCLAJPT-10 V.00 4 en un determinado lapso de tiempo, desconoce los derechos fundamentales de los potenciales beneficiarios y el fin único de la figura; así mismo, olvida que las expectativas legítimas no pierden su condición como consecuencia de una sucesión normativo o del paso del tiempo.

En los anteriores términos consigno mi aclaración de voto. Fecha ut supra, GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 95351 ARELYS LEONOR NAVARRO PARRA vs. PROTECCIÓN S.A. Actuando en calidad de ponente debo aclarar mi voto en cuanto a la afirmación que en los considerandos de la presente decisión se hace respecto a la dimensión o valor normativo que se da al llamado precedente judicial, pues, es mi parecer, la obligatoriedad no es una característica propia de nuestra jurisprudencia, como sí lo son su particularidad, uniformidad y continuidad.

En otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico, de inspiración afortunadamente democrática desde sus albores independentistas, ha dado a la jurisprudencia un gran valor como elemento iluminante del quehacer judicial, por eso es Aclaración de voto n.° 95351 2 que en su tarea ha sido nivelada por el constituyente como criterio auxiliar de la actividad judicial (hoy artículo 230 constitucional), pero en modo alguno traduce tal disposición que se la pueda considerar como una fuente formal de derecho en sentido estricto.

La jurisprudencia surge de las glosas judiciales a la aplicación, interpretación e integración normativas, no precede a éstas, ergo, no tiene fuerza normativa ni vinculante, pues de seguirse ese discurso fácilmente puede llegarse, a mi manera de ver y bajo el cobijo de un arbitrio judicial mal entendido democráticamente, a la arbitrariedad e inseguridad jurídicas.

Estoy de acuerdo, eso sí, en que, conforme a su funcionalidad constitucional, la jurisprudencia es, amén de un criterio auxiliar de la actividad judicial, un complemento o elemento integrador del ordenamiento jurídico, pero de allí tampoco puede derivarse un carácter vinculante u obligacional que solo le es propio al mismo ordenamiento. En suma, el carácter disuasivo y persuasivo de la jurisprudencia, ese sí propio de nuestro régimen democrático y social de derecho, otorga a ésta, es mi opinión, una trascendental posición entre las fuentes formales del derecho y las operaciones cognitivas judiciales utilizadas en su aplicación, de suerte que, con ella se da una respuesta más idónea, justa y real a la necesidad de justicia social de la época.

Aclaración de voto n.° 95351 3 Y esa la razón fundamental para que, desde antaño, las altas Cortes, para nuestro caso el Tribunal Supremo del Trabajo, dijera con todo sentido que se imponía entender «que la estabilidad de la jurisprudencia es una condición importante para la seriedad de la administración de justicia y para la confianza que en ella se tenga.

Pero ello no impide que el juzgador pueda variarla cuando estime de buena fe que con ello busca un mejor entendimiento de la ley o una interpretación suya más adecuada a los hechos sociales que aspira a regular» (Resolución en investigación disciplinaria, 7 de febrero de 1995, Jurisprudencia del Trabajo, Miguel Antonio Constaín, Vol. III, pág. 170), y en otro asunto agregara que pese a su indiscutible valor doctrinario, «no es de obligatorio acatamiento para sus inferiores jerárquicos, pero su rechazo por éstos debe fundamentarse en razonamientos jurídicos que justifiquen el desacuerdo y den base a la corporación para nuevos estudios» (Auto, 30 de agosto de 1950, ibídem).

Luego, el acatamiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional es un imperativo procesal, un deber del funcionario judicial, que no una obligación, y deber procesal que solo puede soslayar en tanto y en cuanto exponga las razones de su apartamiento. Dicho que con otras expresiones similares vive recordando a jueces y tribunales de la jurisdicción social esta Corporación. Aclaración de voto n.° 95351 4 En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita.

Fecha ut supra. Magistrado