SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL687-2021 Radicación n.° 82909 Acta 05 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARLEN ROCÍO CÓRDOBA SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A., a PENSIONES Y CESANTÍAS OLD MUTUAL S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Admítase la renuncia del poder conferido por Colpensiones a la doctora Manuela Palacio Jaramillo, conforme el escrito de folio 73 del cuaderno de la Corte. Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Marlen Rocío Córdoba Sánchez llamó a juicio a Colfondos S. A., Old Mutual S. A. y Colpensiones, con el fin de que declarara la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y, como consecuencia, se admitiera su registro en el de prima media con prestación definida como si nunca hubiera pertenecido al RAIS; además, se ordenara a las AFP privadas reconocerle y pagarle los intereses generados por la demora en la autorización del traslado, sobre los valores de los aportes no devueltos, a partir del 2 de diciembre de 1996 hasta la fecha en que se verifique la devolución; indexación, fallo extra y ultra petita y las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que realizó cotizaciones en el RPMPD entre el 16 de marzo de 1987 y el «12» (sic) de diciembre de 1996; que en esta última anualidad, fue motivada por los asesores comerciales de Colfondos para que se trasladara al RAIS; que se le ofrecieron beneficios superiores a los que reporta el régimen de prima media, tales como una mesada pensional más alta que la del ISS, pensión anticipada y que estaba atemorizada por la liquidación del ISS; que sufrió engaño y asalto en su buena fe, no solo por la falta de información, sino porque no se le dijeron que perdería los beneficios de su régimen anterior.
Indicó, que nació el 23 de noviembre de 1959, se trasladó a Colfondos S. A., el 2 de diciembre de 1996, donde cotizó 4776 días hasta el 30 de agosto de 2010 y luego a Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 3 Skandia, hoy Old Mutual S. A., el 29 de julio de 2010 y reunía hasta el 30 de marzo de 2015, 2010 días, que sumados arrojan 9980, equivalentes 1426 semanas; que realizada la proyección de su mesada pensional para el 2016 cuando cumplió 57 años, arroja en el RAIS $924.000 y en el RPMPD $1.925.659 o $1.625.266, de acuerdo a una tasa de reemplazo del 65.90 % o del 66.24 %, correspondiente al IBL de los últimos 10 años o de toda la vida, respectivamente; que se evidencia el ostensible detrimento de su derecho prestacional.
Dijo, que realizó solicitud de nulidad de la afiliación y admisión del traslado al régimen de prima media, sin recibir respuesta de Colpensiones (f.° 3 a 15 del cuaderno principal). Las accionadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones, admitió lo relacionado con la primigenia afiliación al ISS y el tiempo de aportes, el traslado al RAIS, la fecha de nacimiento; los restantes los negó o expresó que no le constaban.
En su defensa propuso excepciones de mérito de «inexistencia de la obligación», buena fe, prescripción y la innominada (f.° 85 a 95, ibidem). Old Mutual S. A. aceptó el traslado que efectuó la actora, primero a Colfondos S. A. y luego a Skandia, así como la realización de algunos aportes, pero negó el número de días acumulados; de los demás, afirmó que no le constaban.
Igualmente, planteó las excepciones perentorias de Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 4 prescripción, «cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación», buena fe y la genérica (f.° 119 a 133, ib.). Colfondos, reconoció la fecha de nacimiento de la demandante; negó haber utilizado maniobras engañosas, agresivas o lesivas u omitir información para obtener el traslado de la accionante y adujo que sus asesores se encuentran altamente calificados para -al momento de realizar la afiliación- suministrar los datos correspondientes a los productos y servicios prestados, las características del régimen, su funcionamiento, las diferencias con el de prima media, ventajas y desventajas; que le hubiere ofrecido una mesada superior, porque ella depende de la planeación del vinculado; que sus ejecutivos le hablen a los clientes sobre el RPM, ya que desconoce la metodología para realizar proyecciones en este y solo puede hacer cálculos actuariales; aseguró que es la actora quien debe demostrar el supuesto engaño del que fue víctima, porque su decisión fue libre y voluntaria.
Los restantes, dijo que no le constaban. En su defensa formuló las excepciones meritorias de inexistencia de la obligación, prescripción, «no se presentaron los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedora de un traslado al régimen solidario de prima media con prestación definida», «falta de legitimación en la causa por pasiva», buena fe, «validez de la afiliación al régimen de ahorro individual», compensación, pago, Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 5 «obligación a cargo exclusivo de un tercero», «nadie puede ir en contra de sus propios actos» y la genérica (f.° 179 a 202 del cuaderno principal).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de marzo de 2018 (f.° 239 CD, acta 240 a 242, ibidem), resolvió:
PRIMERO. Declarar la nulidad del traslado de la señora MARLEN ROCÍO CÓRDOBA SÁNCHEZ […], del régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES, al de ahorro individual con solidaridad administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A., así como el posterior cambio de fondo pensional hacia AFP SKANDIA hoy OLD MUTUAL, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Declarar válidamente vinculada a la demandante señora MARLEN ROCÍO CÓRDOBA SÁNCHEZ […] al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, desde el 16 de marzo de 1987 hasta la actualidad.
TERCERO. Condenar a la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora MARLEN ROCÍO CÓRDOBA SÁNCHEZ […], como cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos generados en su cuenta de ahorro individual, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. Absolver a las demandadas de las demás pretensiones incoada en su contra.
QUINTO. Sin costas en esta instancia. Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió el grado jurisdiccional de consulta y la apelación de Colpensiones con providencia del 25 de julio de 2018, por la cual revocó la de primer grado (f.° 249 CD, 250 acta, ibidem).
En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que fijaría el problema jurídico en establecer si el traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y, luego entre administradoras del RAIS que ella efectuó se había producido con vicios del consentimiento o si era ineficaz por falta de información clara y suficiente a la afiliada.
Tuvo como hechos probados, que la actora nació el 23 de noviembre de 1959, conforme indicaba la copia de su documento de identidad, obrante a folio 48 del expediente; que efectuó cotizaciones en el ISS hoy Colpensiones entre el «19 noviembre de 1985 y el 31 de agosto de 2000», un total de 369.57 semanas (f.° 101 a 102 ib.) y cuenta con 412 semanas válidas para bono pensional (f.° 136 a 138, ib.); que se trasladó a Colfondos S. A. el 2 de diciembre de 1996 (folios 37 ib.), luego se trasladó a Skandia hoy Old Mutual S. A., el 29 julio de 2010 (f.° 134 ibidem).
En cuanto al objeto de la discusión, dijo que el traslado era un acto jurídico, describió los elementos de existencia y validez del mismo e invocó los artículos 1508 a 1512 del CC Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 7 para explicar lo relacionado con los vicios del consentimiento, además se refirió a las formas en que se daba su saneamiento; que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, previó la libertad de afiliación entre regímenes, la cual se expresa por escrito y que el inciso 1º del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, estipuló la prohibición de violentar dicho derecho y sus consecuencias; que el 114 ejusdem impuso la obligación de que el trabajador del sector público o privado que hiciera la selección por primera vez, presentara a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que constara que la elección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones, atestación que se autorizó colocar en el formato de afiliación, como consta en el inciso penúltimo del artículo 11 del Decreto Reglamentario 692 de 1994.
Declaró, que así ocurrió en el acto jurídico cumplido por la demandante y leyó el texto que consignaba tal manifestación, por lo que concluyó que el traslado se realizó válidamente con el lleno de todas las formalidades legales y que no existía prueba de que el consentimiento estuviera viciado de nulidad, ya que no demostró que la acción de traslado se hubiera dado a través de un error de hecho creyendo que estuviera celebrando un acto jurídico distinto o la existencia de dolo, esto es, el ánimo de causar error en la demandante por parte de Colfondos.
Analizó las testimoniales y el interrogatorio de parte de la señora Córdoba Sánchez y dijo que de allí evidenciaba, que la información suministrada correspondía a la de los Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 8 beneficios que contiene el RAIS, porque las primeras, que fueron compañeras de trabajo de la demandante y estuvieron con ella en la asesoría general brindada por la AFP; que se les informó qué eran los fondos privados, cuáles eran las posibilidades de trasladarse y en la asesoría individual se le informaron los beneficios, entre los que mencionó la actora, que se podía pensionar a una edad más temprana y con una mejor pensión, lo que no contraría la realidad.
Apuntó, que la reclamante aceptó que conocía que el régimen genera unos rendimientos en su cuenta y esa fue la razón para cambiarse a Old Mutual S. A.; que con esta última acción se mantuvo en el RAIS; que la declarante Luisa Fernández indicó que tenía miedo de que el seguro social se fuera acabar; la señora Martha Parra dijo que la asesoría general fue de aproximadamente media hora, en ella se les dijeron las cosas buenas del fondo y que la ejecutiva comercial les hablo de una pensión anticipada previo pago de un aporte adicional.
Señaló, que todo lo anterior no se alejaba la realidad, porque efectivamente si se hacían aportes voluntarios se conseguía una pensión de mayor valor o una anticipada, dependiendo del monto aportado, por lo que consideró que no existían elementos de juicio que puedan generar error o inducción al mismo, que hubiera deficiencia en la información, ni que existiera dolo consistente en artificios y engaños para obtener el consentimiento, por tanto, no habría lugar a declarar la nulidad del traslado.
Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 9 En cuanto a la ineficacia, dijo que no era plausible concluir que alguna persona natural o jurídica hubiera atentado contra esa posibilidad de la demandante de afiliarse a un fondo de privado. Consideró que no era aplicable la sentencia de esta Corporación que identificó con el radicado 33083, porque en aquél proceso el afiliado era beneficiario de transición, solo le faltaban dos años para acceder a la pensión de vejez, caso en que era mayor la responsabilidad del fondo en su deber de asesoría y se acreditó una información engañosa, en tanto que, en el presente, la demandante no contaba con una expectativa legítima para pensionarse, pues le faltaban 19 años para ello y tampoco trajo ninguna probanza de que hubiera recibido información engañosa; además, nunca fue beneficiaria del régimen de transición y siempre estuvo en posibilidad de cambiar de régimen de pensiones, en la forma en que el legislador lo previó en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003; de modo que, las disímiles circunstancias dan lugar a distintas soluciones.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Marlen Rocío Córdoba Sánchez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme integralmente la decisión del a quo, que accedió a las súplicas de la demanda declarando la nulidad del traslado de régimen pensional del ISS al fondo privado Colfondos Pensiones y Cesantías S. A., procediendo a proveer en costas como en derecho corresponda (f.° 15 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 3° y 13 literal e), 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1502 del Código Civil, 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y Articulo 10 del Decreto 720 de 1994.
Vulneración producida como consecuencia de la ocurrencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Colfondos SA, faltó en el deber de información a la señora Marlen Rocío Córdoba Sánchez sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 11 2.
No dar por demostrado, estándolo, que AFP Colfondos S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de los 57 años de edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder.
Denuncia, la errónea apreciación de las pruebas «calificadas»: La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducida la demandante. Comunicación de la Administradora Pensional Old Mutual S.A, donde le informa a la demandante que su mesada pensional de $924.000.
Estudio Pensional efectuado por actuario especializado donde se establece que la mesada pensional que le correspondería a la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, correspondería a la suma de $1.925.659 teniendo en cuenta los últimos 10 años y $1.625.266 teniendo en cuenta toda la vida laboral. Declaración rendida por las señoras Martha Victoria Parra de García, Claudia Esperanza Millán Fonteche y Luisa Fernanda Arcila Jiménez el día 14 de febrero de 2018 ante el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá. Y la equivocada valoración de medios de convicción no calificados: Declaración extrajuicio rendida por la señora Martha Victoria Parra de García en la Notaria 63 del Circulo de Bogotá. Declaración extrajuicio rendida por la señora Claudia Esperanza Millán Fonteche en la Notaria 63 del Circulo de Bogotá. Declaración extrajuicio rendida por la señora Luisa Fernanda Arcila Jiménez en la Notaria 63 del Circulo de Bogotá. Memora la tesis usada por el Tribunal para absolver y la contraría diciendo que sí existe prueba en autos de que la Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 12 actora fue inducida a trasladarse al RAIS, conforme las declaraciones de Martha Victoria Parra de García, Claudia Esperanza Millán Fonteche y Luisa Fernanda Arcila Jiménez, quienes fueron sus compañeras de trabajo y constataron la realización de las visitas de los asesores comerciales que aseguraban que si se trasladaban podían pensionarse antes sin afectar su mesada pensional, en mejores condiciones; que recibirían la devolución de su dinero si optaban por ello; que el ISS iba a quebrar, generando incertidumbre y temor.
Alude, que se equivocó el sentenciador al darle validez a la manifestación de libre voluntad del traslado preimpresa en el formulario de afiliación, porque no fueron expresadas por la accionante, sino por el fondo, lo que da lugar a que el consentimiento esté viciado; refiere que las expectativas que forjaron los asesores comerciales le llevaron a tomar una decisión bajo un criterio errado.
Enuncia los requisitos de validez de los actos jurídicos contenidos en los artículo 1502 y 1508 del Código Civil y explica la capacidad, como un atributo de la personalidad ligada a la facultad que tienen las personas de «optar entre ejecutar o no un determinado acto, dependiendo del deseo y la intención de realizar un acto o hecho en concreto» y está relacionado también, con la posibilidad que tienen las personas de «tomar decisiones sin estar sujeto a limitaciones; libremente, sin secuencia causal ni imposición o necesidad».
Discute, que se le haya impuesto la obligación de probar que recibió la debida asesoría, cuando esta carga le compete Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 13 al fondo, más aún porque es la parte débil de la relación, como lo ha dicho esta Corporación en providencia de la cual transcribe un aparte, sin identificarla; que el engaño no solo se produce porque se afirme algo, sino también porque se callen aspectos relevantes para la toma de la decisión, esto último conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 (f.° 16 a 24, ibidem).
VII. RÉPLICA Asegura, que la acusación deja libre de crítica la principal prueba que tuvo en cuenta el Tribunal para concluir que la actora sí recibió asesoría suficiente para trasladarse al régimen pensional, esto es la confesión contenida en el interrogatorio de parte, minuto 15:38 y siguientes, de los que concluyó que: i) el cambio al RAIS se hizo de manera libre y voluntaria; ii) no hubo deficiencia en la asesoría y, iii) no se presentó «error, inducción al error o dolo»; desde esa óptica considera la acusación insuficiente, a lo que añade que se encauzó la acusación por una vía inadecuada, pues el argumento central de la censura para establecer la prueba de la ocurrencia de los errores que pueden generar vicio del consentimiento, valga decir, la carga de la prueba, constituyen un argumento jurídico.
Manifiesta, que las elucubraciones de la recurrente no tienen respaldo probatorio en el proceso y que no se refirió a varias de las pruebas que denunció como mal apreciadas; que de la demanda no se puede extraer que hubiere sufrido engaño, que el formulario de afiliación fue debidamente Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 14 valorado y los testimonios no son prueba calificada (f.° 40 a 47, ibidem).
Colfondos S. A., advirtió que el escrito asemeja un alegato de instancia y no una verdadera confrontación de los fundamentos del fallo, ya que a pesar de señalar la errónea valoración de las pruebas no explica en qué consistió el error y cómo una valoración diferente implicaba una decisión en su favor; que la mayoría de las pruebas denunciadas no son hábiles en casación y que la única que sí reúne requisitos para serlo es la comunicación que le dirige Old Mutual S. A., pero no hace ningún esfuerzo hermenéutico para demostrar el yerro.
Dice, que las razones de inconveniencia del traslado no representan una razón para la nulidad, porque de ahí no se desprende que la información fuera deficiente o que faltaran requisitos que llevaran a su ilegalidad; por tanto, considera acertada la conclusión del Tribunal (f.°49 a 54, ibidem). Colpensiones imputa a la acusación la comisión de erros técnicos, tales como, denunciar documentos que no utiliza en la demostración para evidenciar el yerro denunciado, dado que su sustentación se limita a las pruebas testimoniales, que no son aptas para soportar un cargo en casación y asegura que los alegatos introducidos no son sólidos ni establecen el error protuberante y manifiesto que se endilga a la sentencia. Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 15 Por último, estima que el Juez de segundo grado no se equivocó, pues el traslado obedeció a una decisión libre y voluntaria de la actora, conforme se consigna en el formulario de afiliación, no se probó que el consentimiento fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad por falta de información (f.°159 a 161, ibidem).
VIII. CONSIDERACIONES Tal como resaltan los opositores, la demanda que pretende enervar la sentencia de segundo grado contiene algunos defectos técnicos en su formulación, ello porque, pese haberse dirigido por la vía de los hechos involucra un aspecto netamente jurídico como es la carga de la prueba, que no es de recibo en la senda seleccionada, tal como tiene adoctrinado esta Corporación, en pronunciamientos como la sentencia CSJ SL13706-2016, donde se reiteraron las sentencias CSJ SL5515 – 2016 y CSJ SL5437- 2014, en la que se dijo: “En cuanto al segundo cargo, a pesar de ser dirigida la acusación por la vía indirecta, mediante el señalamiento de errores de hecho y la denuncia de algunas pruebas por su no valoración, propone discusiones que se ubican más en el plano de lo jurídico y no en el fáctico, como es el relacionado con “la inversión de la carga de la prueba”, con lo que incurre el censor en una indebida mixtura de las dos sendas de ataque al plantear al unísono aspectos tantos fácticos como jurídicos. […]Al efecto, es pertinente rememorar lo que de tiempo atrás tiene adoctrinado la Corte, consignado recientemente en la sentencia SL5437 – 2014, al precisar: “cuando se está debatiendo lo concerniente a quién tiene la carga de probar un determinado hecho y el principio de libertad probatoria, la vía adecuada es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que la gobiernan.
Sobre el Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 16 particular resulta ilustrativo lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 23 jul 2008, rad. 33774. También en cuanto a que denuncia pruebas no calificadas como la testimonial, las declaraciones extrajuicio y el estudio pensional efectuado por un actuario y omite de ellas una sólida argumentación de por qué fueron mal valoradas y cómo incidieron en la conclusión del Tribunal; empero, asume la Sala que esas deficiencias formales puede superarlas, habida cuenta que se encuentra en debate un derecho fundamental como lo es la seguridad social, esta Sala ha instruido, por ejemplo, en sentencia CSJ SL9114- 2014, reiterada en CSJ SL1727-2020, que el desarrollo histórico que le precede al recurso extraordinario ha permitido que se adecue a: […] cada uno de los estadios del Derecho, pues ha sido necesario sintonizarlo, no solo desde la ley, sino desde la jurisprudencia, consiguiendo la superación de conceptos como el de la proposición jurídica completa y la posibilidad de la integración de las acusaciones, además de escollos como las deficiencias en el alcance de la impugnación de la demanda, entre otros, bajo el derrotero de que es viable que en algunos eventos pueda entenderse el querer del recurrente, eliminando el exceso de ritual manifiesto.
Ello, además, porque de la acusación se colige que la inconformidad se centra en que no debió dársele valor probatorio a la manifestación de libre voluntad de traslado preimpresa en el formulario de afiliación, de donde se extracta que la impugnante le plantea un cuestionamiento concreto a la sentencia de segundo grado, concerniente con que tuvo por libre y voluntario el acto jurídico a través del cual pasó de ser afiliada del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS hoy Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 17 Colpensiones, al de ahorro individual con solidaridad, a cargo de las administradoras privadas de fondos de pensiones, como Colfondos S. A. y Old Mutual S. A., a pesar que esta última no le brindó toda la información indispensable para tomar una decisión que comprometía sus derechos pensionales.
No obstante que el cargo se endereza por la vía indirecta, no son objeto de discusión, estos aspectos fácticos: i) que la recurrente nació el 23 de noviembre de 1959, según consta en la copia de su documento de identidad obrante a folio 48 del cuaderno del Juzgado; ii) que estuvo afiliada en el régimen de prima media con prestación definida, del 16 de marzo de 1987 a diciembre de 1996, de acuerdo con la historia laboral expedida por Colpensiones, que obra a folios 101 a 102, ibidem y iii) que se trasladó, a partir del 2 de diciembre de 1996 al RAIS, vinculándose a Colfondos S. A., conforme la solicitud de folio 37 ib. y, luego cambió de administradora, pero no de régimen, al pasarse a Skandia hoy Old Mutual S. A., el 29 julio de 2010, de acuerdo con la documental de folio 38 ib.
Establecido el motivo de inconformidad, se impone examinar si el Tribunal se atuvo a las normas que reglan la forma como válida y eficazmente se deben realizar los traslados de régimen pensional como el de la impugnante, para lo cual es necesario determinar si la decisión de ésta fue libre y la administradora de pensiones convocada cumplió con las obligaciones previstas en el sistema de seguridad social integral, para ese tipo de acto jurídico.
Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 18 Al respecto, importa precisar que conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente» el régimen que mejor se ajuste a sus intereses, por cuanto cada uno tiene características disimiles y regladas, sin que dicha decisión pueda ejercerse con obstrucción o presión alguna del empleador o de terceros, so pena de incurrir en las sanciones del artículo 271 ibidem.
En la sentencia CSJ SL12136-2014, la Sala decantó que «la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», toda vez que, […] no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
En cuanto al deber de información necesaria, completa y transparente que corresponde brindar a las AFP, esta es una obligación exigible desde su creación, así se sostuvo en decisión CSJ SL1688-2019, que: En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.
De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 19 manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 20 pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Por supuesto, con el paso del tiempo el grado de exigencia frente a este deber se incrementó, aumentando de uno de información necesaria, al de asesoría y buen consejo y, por último, requiriendo la doble asesoría. Esta Corporación realizó un recuento, en la sentencia referida previamente, de la evolución normativa sobre tal obligación a cargo de las AFP, el cual se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 21 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
En ese orden de ideas, recae en los jueces la necesidad de «evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido» (CSJ SL1688-2019). En el examine obra formato de afiliación al RAIS suscrito el 2 de diciembre de 1996 (f.° 37 del cuaderno principal) y solicitud de traslado de la administradora Colfondos S. A. a Skandia o Old Mutual S. A., diligenciada el 29 de julio de 2010 (f.° 38, ibidem).
Sin embargo, no registra dentro del material probatorio recaudado, que Colfondos S. A. hubiese suministrado a la señora Marlen Córdoba Sánchez la información precisa, completa y transparente sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 22 a pesar de que la carga de la prueba recaía sobre dicha entidad, de acuerdo con el artículo 1604 del Código Civil y, como lo ha sostenido esta Sala, sin información suficiente no hay autodeterminación. Ahora, es de precisar que el simple consentimiento del afiliado, vertido en el formulario de afiliación que reza: HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES, MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS (f.° 37, ibidem) Esta leyenda no es suficiente, pues no refleja un verdadero consentimiento informado.
Así se indicó en providencia supracitada al sostener que: […] la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Por lo expuesto, al no demostrarse que la AFP Colfondos S. A. que cumplió su deber de información, esto es, que Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 23 brindó a la accionante la información completa, clara y suficiente que le permitiera entender las consecuencias del traslado, tanto positivas como negativas, es diáfano que la afiliada desconocía la repercusión que tal decisión tenía sobre sus derechos pensionales, torna su afiliación ineficaz.
Lo anterior, porque, como se adujo en decisión CSJ SL1421- 2019: […] existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su derecho o el acceso al mismo; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Lo anterior, fluye que el Tribunal erró, toda vez que consideró cumplido el deber de información a la afiliada, cuando este jamás fue demostrado; la circunstancia de que el formulario de afiliación contenga una atestación preimpresa no es suficientemente indicativa de las condiciones en las que se cumplió, en debida forma, el deber de información por parte de la AFP que realizó el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
Por último, es necesario precisar que, esta Corporación ha señalado que la falencia de la administradora del RAIS que acaba de advertirse no da lugar a la nulidad, sino de Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 24 ineficacia, así se asentó en la sentencia CSJ SL1689-2019, en los siguientes términos: […] la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículo 271 y 271 Ley 100 de 1993-: de ahí que, es este, el tratamiento que le corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión al deber de información. En consecuencia, el cargo prospera.
Sin costas en el trámite extraordinario, por la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Colpensiones presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado que accedió a las pretensiones de la actora, bajo el argumento de que no se tuvo en cuenta que la demandante estaba inmersa en la prohibición de traslado entre regímenes en los diez últimos años antes de alcanzar la edad mínima pensional y que, en su interrogatorio de parte, reconoció que conocía las características del RAIS y ello es suficiente para eximir de condena a la entidad (minuto 49:16 a 50:22, CD anexo a la carátula de la Corte).
Con relación a lo primero, es cierto que el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 estableció que «el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 25 de vejez», empero, lo que aquí ocurre no es un simple traslado, ni se está dando una autorización administrativa, sino que se desprenden unas consecuencias por la declaratoria de ineficacia de la vinculación de la señora Córdoba Sánchez al régimen de ahorro individual con solidaridad, que son, de acuerdo con el artículo 1746 del Código Civil, que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la celebración del acto que ha sido declarado ineficaz.
En el examine el Despacho de primer grado encontró que había sido insuficiente la información que se entregó a la demandante para que ésta tomara la decisión de trasladarse y, por consiguiente, la afiliación ineficaz y de suyo como válida la realizada primigeniamente, esto es, en el régimen de prima media con prestación definida, luego ninguna prohibición se ha vulnerado.
Con respecto al conocimiento que admitió tener la actora de las características del sistema, en su interrogatorio, mencionó que nadie la obligó a suscribir la afiliación; que en la reunión individual con el asesor de Colfondos, éste le dijo que era un fondo privado, que podía trasladarse, que tuviera en cuenta que el ISS se iba a acabar y su dinero se iba a perder, que en el fondo recibiría mejor pensión y en forma anticipada, que solo le informaron los beneficios nunca los «contra»; adicionó, que ninguna de las AFP le realizó una proyección del monto de su pensión al momento de vincularla, que solo Old Mutual S. A., lo hizo cuando ya inició los trámites para demandar y que esta misma sociedad fue Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 26 la única que le habló de los aportes voluntarios (minuto 36:42 a 50:25, CD de folio 214, cuaderno principal).
De ahí que, no observa la Sala que la accionante haya confesado, como sindica la apelante, tener un conocimiento de las características del régimen pensional al que se trasladó, porque de sus expresiones no alcanza a colegirse que entendiera la forma cómo se liquidaría su prestación, bien por pensionarse anticipadamente o por hacerlo a la misma edad del RPDM, cuáles eran las condiciones para acceder la prestación a cualquier edad o algo tan básico y necesario para lograrlo que eran los aportes voluntarios adicionales con los que nutriría su cuenta individual y llegaría al monto indispensable para recibir su pensión. Como se dijo en casación, no es cualquier información escueta la que da lugar a considerar cumplido el deber que en este sentido tiene la administradora de fondos pensionales.
Al respecto y para ahondar en razones, se cita la sentencia CSJ SL4373-2020, que así lo explicó: Se hace necesario precisar, que la escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple, se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), al estar en juego un aspectos tan cardinal como la pertenencia al régimen de transición, de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado (CSJ SL12136-2014).
Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 27 En relación a la escogencia o selección de un régimen pensional, la Sala ha adoctrinado, en tratándose del alcance, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable.
Para cumplir con el grado jurisdiccional, ha de decirse que fue acertada la decisión del Juez unipersonal al imponerle a la AFP la obligación de devolver a Colpensiones, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación fallida, como cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos generados. Así, ha orientado la Sala, que es la consecuencia de la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional, como resultado del incumplimiento del deber de suministrar información completa y veraz al afiliado, tal como se asentó en la CSJ SL4343-2019.
En relación con la excepción de prescripción presentada por Colpensiones, esta Corporación se pronunció en decisiones CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, última en la que afirmó: En esa dirección, esta Sala ha construido una sólida y reiterada jurisprudencia relativa a que todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional no pueden verse afectadas por el trascurso del tiempo, tales como el porcentaje de la misma, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la mesada pensional, su reajuste por inclusión de nuevos factores salariales e, incluso, el reconocimiento de títulos pensionales –bonos y cálculos actuariales- (CSJ SL 23120, 19 de may. 2005;
CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSL SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL3937-2018). Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 28 En tal sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible como la pensión, así como los elementos indisolubles de su estructuración dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Ahora, el principio de seguridad jurídica se cumple cuando las normas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general y con los criterios jurisprudenciales que rigen el asunto. […] Entonces, desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho.
Sumado a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.
Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y, a continuación, declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento. […] Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que esa consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque, desde su nacimiento, el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial.
La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar en cualquier tiempo, que se declare la Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 29 ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión» (resaltado fuera del texto original).
En conclusión: la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
En consecuencia, se confirmará íntegramente la decisión condenatoria de primer grado. No se causan costas en la alzada y las de primera instancia tal como lo definió el a quo. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARLEN ROCÍO CÓRDOBA SÁNCHEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A., a PENSIONES Y Radicación n.° 82909 SCLAJPT-10 V.00 30 CESANTÍAS OLD MUTUAL S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
En sede de instancia, se
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018), conforme a lo dicho en las consideraciones de esta providencia. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.