SL687-2020 — Corte Suprema

SL687-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - El principio de la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de sostenibilidad financiera, ya que las personas que completan las cotizaciones establecidas en una norma determinada satisfacen las exigencias financieras que requiere el sistema Tesis: «[...] el Tribunal también sostuvo que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado que la aplicación del principio la condición más beneficiosa no atenta contra la regla de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones (Sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674). Bajo los anteriores argumentos resulta equivocado afirmar, como lo hace el recurrente, que el aludido artículo 77 de la Ley 100 de 1993 no fue tenido en cuenta por el operador judicial de segundo grado». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - El principio de la condición más beneficiosa es un amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, las personas que tienen una situación jurídica concreta, con el objetivo de darles la posibilidad de que construyan los niveles de cotización que la nueva normativa exige Tesis: «a). No es cierto que el sentenciador de alzada aludiera, en respaldo de sus decisión, a las sentencias de la Sala de Casación Laboral de radicado 35438 y CSJ SL2425-2016; así como como las de la Corte Constitucional "T-398 de 2009, 583 de 2010, 599 DE 2011, y 938 de 2013", que le dan primacía al principio de la condición más beneficiosa, "en tanto también es aplicable al RAIS las semanas de cotizadas en el régimen anterior las que se suman a las efectuadas en vigencia del sistema general de pensiones para concluir que el causante sí causó la pensión de sobrevivientes deprecada". Lo que advierte la Sala es que el sentenciador ciertamente en su decisión acudió a la sentencia CSJ SL2424-2016, pero para fortalecer su argumentación respecto a que, la regla general es que la pensión de sobrevivientes se regula por la normatividad vigente al momento del nacimiento del derecho, esto es, cuando fallece el afiliado o pensionado, pero que este hito temporal tiene como excepción el denominado principio de la condición más beneficiosa, en virtud del cual, cuando a la vigencia de un régimen legal anterior se ha logrado dejar causado un derecho, el transito legislativo no puede desconocer ese derecho "creado", pudiéndose entonces acudir a la norma anterior, pero solamente cuando el derecho no se pueda concretar bajo la normativa vigente al acaecimiento del riesgo. Así mismo, cuando aludió el Tribunal a la sentencia del 3 may. 2011, rad 35438, fue para sustentar su argumento respecto a que, el hecho de que el afiliado fallecido se hubiere trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual no hace perder el derecho de gozar de una pensión de sobrevivientes de origen común, a la luz de la mencionada condición más beneficiosa, que permite acudir a la norma anterior, en este caso al Acuerdo 049 de 1990». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - El principio de la condición más beneficiosa supone el cumplimiento pleno de los requisitos de la norma anterior antes de la entrada en vigencia de la nueva disposición PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, el causante cumplió los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 para dejar causada la pensión reclamada, pues cotizó un total de 854,2857 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Tesis: «[...] los antecedentes de los fallos de tutela "T-398 de 2009, 583 de 2010, 599 DE 2011, y 938 de 2013", los citó el operador de alzada, para con fundamento en ellos concluir, que para efectos de verificar si el afiliado había dejado causada la pensión de sobrevivientes bajo el régimen del Decreto 758 de 1990, era posible sumar los tiempos cotizados al ISS y el tiempo laborado a una entidad pública. Empero, resulta claro que no es cierto que el juzgador se hubiera valido de la jurisprudencia laboral y constitucional para colegir, que el principio de la condición más beneficiosa también aplica al RAIS y conforme a este se suman "las semanas de cotizadas en el régimen anterior" y las "las efectuadas en vigencia del sistema general de pensiones" y así inferir que el afiliado sí causó la pensión de sobrevivientes, pues a esa conclusión, en los términos mencionados por la recurrente, nunca llegó el juez colegiado. Ciertamente la censura le endilga al Tribunal interpretaciones que jamás realizó, pues cuando este juzgador se refirió a sumar tiempos, fue para decir que, conforme a la jurisprudencia constitucional, era posible sumar los tiempos cotizados al ISS y el tiempo laborado a una entidad pública, lo cual acogió; aspecto que en casación como ya se dijo se mantiene inmodificable, con independencia de su acierto, ya que no se controvierte en este ataque. b). De otro lado, tampoco es verdad que del fallo de segundo grado se pueda extractar que, para el cumplimiento del presupuesto de la densidad de cotizaciones exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, no pueden dejarse de lado las semanas aportadas en el régimen anterior de pensiones, sin importar que con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa se termine afectando la sostenibilidad financiera del sistema, como argumenta la censura, toda vez que el ad quem en ningún momento hizo esa afirmación o algo parecido. Y es que no tenía por qué hacerla si se tiene en cuenta que en este asunto el juez plural encontró que el afiliado no dejó causado el derecho pensión conforme a la norma vigente al momento del fallecimiento, que lo era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, fue por ello que, aplicando el principio de la condición más beneficiosa, acudió a la norma anterior, esto es, a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y con fundamento en tal normativa condenó al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se itera con independencia de su acierto. c). Afirma el casacionista que, el literal g) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exige como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes haber cotizado 26 semanas al momento de la muerte, "es decir en los anteriores seis (6) meses (sic)"; que no obstante, lo que interpretó equivocadamente el ad quem es que el fallecido sí cumplía dicho requisito, a pesar de que tuvo por probado que el causante sólo cotizó un total de 17,57 semanas; por lo que, mal podía el Tribunal sostener que sí se cumplió con tal exigencia. En este punto, se insiste que la censura parte de la premisa equivocada de creer que el ad quem condenó a la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes, porque el afiliado cumplió las exigencias de artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para dejar causado el derecho pensional a favor de sus beneficiarios, aspecto que se aleja completamente de la realidad del proceso pues, como ya se ha dicho, la alzada otorgó la aludida pensión, porque con apoyo en el principio de la condición más beneficiosa, aplicó la norma anterior, Acuerdo 049 de 1990, a cuyo amparo encontró que Fernando López Acosta "cumplió las requisitos para dejar causada la pensión reclamada" por sus causahabientes. Conclusión que al no ser atacada debe permanecer incólume con independencia de su acierto. 3. Como se observa de la sentencia del Tribunal, los razonamientos que resultaron fundamentales para que ese sentenciador avalara la sentencia condenatoria del a quo, consistieron en que, como el fallecido no dejó causada la pensión de sobrevivientes al amparo del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, resultaba dable aplicar la condición más beneficiosa respecto del Acuerdo 049 de 1990. En ese orden advirtió que el causante había cotizado al ISS un total de «"237.71,43" semanas (f.° 252), a las que se les debía sumar el tiempo servido en el Departamento de Risaralda y el Ministerio de Educación Nacional, los cuales aparecen en el documento referido por la oficina de bonos pensionales (f.° 237) y que equivalen a 4.316 días, esto es, 616.5714 semanas; que en total arroja una densidad de 854,2857 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. El sentenciador explicó que sobre la posibilidad de contabilizar las semanas cotizadas al ISS con el tiempo laborado a una entidad pública, debía acogerse el criterio de la Corte Constitucional, en el sentido de que tal acumulación es válida y admisible supeditado a la expedición del bono pensional respectivo, trámite que deberá adelantar el fondo pensional, argumentos que reforzó citando las sentencias CC T-398 del 2009, T-583 del 2010, T-559 y T-093 del 2011 y la T 938 del 2013. Tales razonamientos que se itera, fueron los que sirvieron de soporte para erigir la decisión condenatoria, no fueron combatidos por la censura, al punto que se cuestionaron en el ataque otros aspectos sobre los que realmente no se pronunció el juez colegiado, como ya se dejó sentado; por ello el esfuerzo argumentativo del impugnante resulta a todas luces insuficiente y desenfocado, pues si el soporte central de la decisión del Tribunal consistió, como ya se dijo, en que el fallecido dejó causada la pensión bajo el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, por tener las semanas de cotización allí exigidas, era deber insoslayable para la censura controvertir y derruir en su totalidad ese pilar que soporta tal razonamiento, pues el mismo, con independencia de su acierto, continúa sustentado la sentencia, lo que implica que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto. Sobre el tema esta Corporación se ha pronunciado en multitud de veces, por ejemplo, en la sentencia la sentencia CSJ SL12298-2017, señaló: "Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque. Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [...]" En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - El principio de la condición más beneficiosa es un amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, las personas que tienen una situación jurídica concreta, con el objetivo de darles la posibilidad de que construyan los niveles de cotización que la nueva normativa exige Tesis: «Al margen de lo anterior, no se observa que el operador judicial le haya dado una inteligencia equivocada a los aludidos artículos 48 y 53 de la CN, pues simplemente, con fundamento en ellos estimó que era viable aplicar el principio de condición más beneficiosa en este asunto; aspecto que se aviene con lo adoctrinado por la Sala, respecto a que si un afiliado no deja causada la pensión con la ley vigente al momento del fallecimiento, en aplicación del mentado principio es viable acudir a la ley inmediatamente anterior para verificar si bajo su amparo se cumplieron las exigencias correspondientes». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «De entrada, se observa que el único cargo que se formula en la demanda de casación incumple gravemente las principales reglas que gobiernan el recurso de extraordinario de casación, lo que compromete su prosperidad, habida consideración de que la naturaleza dispositiva de este recurso extraordinario impide a la Corte cualquier actividad oficiosa [...]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si se acusa la modalidad de interpretación errónea es necesario realizar un análisis comparativo entre el entendimiento dado por el ad quem y el recto sentido de la norma Tesis: «1. En primer lugar, cumple recordar que interpretar erróneamente una norma, en casación, se traduce en aplicarla al caso litigado por ser la que lo regula, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no corresponde a su cabal y genuino sentido. En efecto, la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la norma que no corresponda a su verdadera exégesis; luego significa que debe aparecer explícita la referencia al precepto legal mal interpretado, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su correcta hermenéutica. Tal como lo ha explicado en reiteradas oportunidades la Corte, en otras palabras, la violación directa de la ley en la modalidad de interpretación errónea en que incurre el juzgador, se presenta en la premisa mayor del precepto cuando se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma. En esa medida, para que la acusación de quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga exitosa, tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo. Así mismo, se tiene dicho que para obtener tal cometido, el censor debe efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el juez de alzada, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las omisiones o falencias argumentativas que el cargo presente. [...] respecto de los artículos 48 y 53 de la CN que sí fueron aplicados por el Tribunal, la censura no cumplió con su carga de indicarle a la Corte cuál fue la inteligencia equivocada que les dio el juez de segunda instancia a estos mandatos constitucionales y cuál es el recto sentido que surge de su texto». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede estudiar de manera oficiosa los medios de prueba para encontrar los yerros en los que el juzgador pudo incurrir Tesis: «En este caso el Tribunal, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, acudió al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, porque era la norma que rigió antes de la Ley 100 de 1993 en su versión original, vigente para la data del deceso del afiliado que ocurrió el 8 de septiembre de 2002, aspecto que no comporta error jurídico alguno; cosa diferente sería analizar si Fernando López Acosta dejó causado el derecho, como lo concluyó el Tribunal; sin embargo, ese es un asunto que no analizará la Corte dado el carácter dispositivo del recurso, pues la censura guardó silencio sobre ese específico tema». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de infracción directa cuando el juez ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o en el espacio Tesis: «Frente a la violación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la modalidad denominada infracción directa que le enrostra la censura al juez plural, cumple recordar que esta clase de transgresión se estructura cuando el juez la ignora o se rebela contra la norma o le resta validez en el tiempo o en el espacio, pues como lo ha indicado la Corte, este es un yerro de omisión. Así se precisó, por ejemplo, en la sentencia, CSJ 7 nov. 2012, rad. 40354, cuando explicó: "La modalidad de infracción directa de la ley por la vía directa tiene ocurrencia cuando el juzgador se abstiene de aplicar, por ignorancia o rebeldía, la norma legal al caso que examina; se trata entonces, como ha dicho la jurisprudencia, de un típico error de omisión en que, a pesar de establecer los supuestos de hecho exigidos para la aplicación de la norma, no lo hace por las razones antes señaladas." En ese orden de ideas, no resulta acertado afirmar que el Tribunal incurrió es esa modalidad de quebranto normativo frente a la norma en cita, pues lo cierto es que la llamó a operar por ser la vigente para cuando ocurrió el fallecimiento del afiliado, pero del análisis probatorio encontró que bajo su amparo no era dable acceder a la pensión de sobrevivientes, porque no se cumplía la densidad de semanas que allí se exigía; por ello analizó la procedencia del derecho reclamado pero a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aplicable en virtud de la llamada condición más beneficiosa, por ser el precepto legal anterior al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y con apoyo en la jurisprudencia constitucional el colegiado encontró reunidos los requisitos para tal efecto, aspecto éste último que no se controvierte a través del recurso extraordinario». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «En lo que hace relación a la infracción directa del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, que el recurrente le enrostra al Tribunal, cuyo tenor literal, en lo pertinente, señala: "La pensión de sobrevivientes originada por la muerte del afiliado, se financiará con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora. El monto acumulado en las cuentas individuales de ahorro pensional, en razón de cotizaciones voluntarias, no integrará el capital para financiar las pensiones de sobrevivientes generadas por muerte de un afiliado, salvo cuando ello sea necesario para acceder a la pensión mínima de sobrevivientes. Dicho monto podrá utilizarse para incrementar el valor de la pensión. si el afiliado así lo hubiere estipulado o los beneficiarios lo acuerdan. En caso contrario hará parte la masa sucesoral del causante." La Corte no observa que este precepto sustantivo hubiera sido ignorado por parte del Tribunal, pues en sus consideraciones señaló, entre otras, frente a este tópico que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el RAIS y, especialmente, en virtud del Acuerdo 049 de 1990, resulta procedente, dado que cuando el afiliado se trasladó desde el régimen de prima media al RAIS, también traspasó sus cotizaciones efectuadas al ISS e "incluso del tiempo servido a entidades públicas lapsos que se representan en los bonos pensionales que deben expedir y redimir las autoridades encargadas", argumentos que apoyó en las sentencia CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 35438, lo cual por no ser derruido en casación se mantiene incólume, con independencia de su acierto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «Finalmente, en lo que atañe también a la infracción directa, pero del artículo 27 del CC, que refiere que, "cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu", la Sala tampoco observa que el juzgador se haya revelado contra este precepto legal o haya ignorado, pues como se vio, en ninguna de las normas que se denuncian en este ataque y que fueran llamadas a operar por el ad quem, fue desatendida en su tenor literal».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75705 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL687-2020 Radicación n.° 75705 Acta 07 Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 16 de junio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró NELLY DEL CARMEN LADINO RÍOS en contra de la entidad recurrente; trámite al cual fue se llamó en garantía a SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A y se vinculó como tercero ad excludendum el menor DANIEL ANDRÉS LÓPEZ FRANCO, quien fue representado por quien ejerce su custodia.

ANTECEDENTES Nelly del Carmen Ladino Ríos convocó a juicio a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A., con el fin que se declare que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Fernando López Acosta, por el hecho de que el fallecido dejó cotizadas 385 semanas al 1º de abril de 1994, acreditando los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año y por tener cabida los principios de favorabilidad y de condición más beneficiosa al tenor del artículo 53 de la CN.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a la demandada al pago del retroactivo pensional a partir del 8 de septiembre de 2002, data en que falleció el afiliado, incluyendo los incrementos de ley, las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 los que, en su decir, a la fecha de presentación de la demanda, ascendían a la suma de $72.859.141 o, en subsidio, a la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que el señor Fernando López Acosta era afiliado a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; que falleció el 8 de septiembre de 2002; que cotizó a esa entidad un total de 385 semanas, en el periodo comprendido entre el 4 de abril de 1972 y el 1º de abril de 1994 y « que el señor FERNANDO LÓPEZ ACOSTA cotizó a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS 17.57 semanas».

Expuso que fue cónyuge del fallecido desde el 5 de mayo de 1974 y hasta el momento de su deceso, sin que se hubiese disuelto o liquidado la sociedad conyugal; que en tal condición elevó ante la demandada una solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero que la entidad a través del comunicado CJB-03-00502 de 25 de febrero de 2003, negó dicha petición bajo el argumento de que el difunto no tenía ninguna semana cotizada en el último año anterior a su fallecimiento y, en su lugar, reconoció la devolución de saldos al tenor del artículo 78 de la Ley 100 de 1993.

Al dar contestación a la demanda, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la afiliación del fallecido a esa entidad, la data de su muerte y la expedición del comunicado CJB-03-00502 del 25 de febrero de 2003 en el que se negó el reconocimiento pensional y en su lugar, se ordenó la devolución de saldos.

Frente a los demás supuestos fácticos, indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que, al examinar el derecho pensional reclamado por la demandante, al tenor del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se encontró que el señor Fernando López Acosta no cumplió con el requisito de haber cotizado 26 semanas en el último año antes de su fallecimiento, razón por la cual el derecho pensional era improcedente y, en su lugar, se concedió a la reclamante la devolución de saldos aportados por el causante, para lo cual, se le canceló la suma de $15.398.940.

Formuló como excepción previa la de falta de integración del litis consorcio necesario y de fondo las de inexistencia de la obligación, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de la acción, ausencia del derecho sustantivo, buena fe, prescripción, compensación y la innominada o genérica. Posteriormente el demandado pidió que se llamara en garantía a la entidad Seguros de Vida Colpatria S.A. (f.° 69 a 72), a lo cual accedió el a quo mediante auto del 4 de junio de 2013 (f.° 109 y 110).

La llamada en garantía Seguros de Vida Colpatria S.A. al contestar la demanda inaugural manifestó que coadyudaba la posición asumida por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, frente a las pretensiones y a los hechos formulados por la promotora del proceso. Enunció como excepciones las siguientes: «inexistencia de la eventual obligación de reconocer la suma adicional por ausencia de cobertura bajo la póliza 007; límite de la eventual obligación indemnizatoria de conformidad con las condiciones de la póliza colectiva de invalidez y sobrevivientes 007; obligación condicional del asegurador»; inexistencia de cobertura de intereses moratorios, indexación y/o costas y la genérica.

El juez de conocimiento, en auto calendado 24 de octubre de 2012, ordenó la vinculación al presente asunto como tercero ad excludendum del menor Daniel Andrés López Franco, en condición de hijo del fallecido. La señora María Luz Dare López, quien ejerce su custodia, presentó escrito de vinculación como litis consorte necesario a través del cual, solicitó como pretensiones que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor del citado menor en condición de hijo del causante, junto con el retroactivo pensional a partir del 8 de septiembre de 2002, incluyendo las mesadas adicionales, los incrementos de ley, los intereses moratorios o la indexación y las costas del proceso.

Como hechos de sus pretensiones, relató que el afiliado fallecido era el padre de Daniel Andrés; que aquel estaba afiliado a BBVA Pensiones y Cesantías; que murió el 8 de septiembre de 2002 y que en total cotizó en toda su vida laboral, 385 semanas al riesgo de pensión. La actora, Nelly del Carmen Ladino Ríos, al contestar la demanda del llamado ad excludendum, se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos los aceptó. En su defensa, argumentó que al tenor del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como cónyuge supérstite, era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada en forma vitalicia. No propuso ninguna excepción. BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A, también se opuso a las pretensiones incoadas por el menor.

Frente a los hechos solamente aceptó la afiliación del fallecido, de los demás dijo que no eran ciertos. Como argumentos de defensa reiteró los expuestos frente a la demanda presentada por Nelly del Carmen Ladino Ríos, respecto a que el fallecido no dejó causadas las semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes implorada.

Enlistó como excepciones las siguientes: inexistencia de la obligación, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de la acción, ausencia del derecho sustantivo, buena fe, prescripción, compensación y la innominada o genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 20 de marzo de 2015, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora NELLY DEL CARMEN LADINO RIOS, identificada con la cédula de ciudadanía Nro. 4.576.686 y DANIEL ANDRES LOPEZ FRANCO, son beneficiarios de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES que dejó causada el causante FERNANDO LÓPEZ ACOSTA, conforme lo expuesto en la parte motiva, aplicando el principio de la condición más beneficiosa y el de progresividad, a partir del 8 de septiembre de 2002, teniendo como normatividad a aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción presentada por Porvenir S.A., respecto de las mesadas pensionales causadas a favor de la señora NELLY DEL CARMEN LADINO RIOS, causadas con anterioridad al 28 de septiembre de 2009. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR A PORVENIR S.A. a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la señora NELLY DEL CARMEN LADINO RIOS, a partir del 28 de septiembre de 2009 y a favor de DANIEL ANDRÉS LÓPEZ FRANCO, a partir del 8 de septiembre de 2002, en cuantía legal, correspondiéndole a cada uno de ellos el 50% de la mesada pensional y con las condiciones señaladas en la parte motiva.

TERCERO: ABSOLVER a PORVENIR S.A. de los intereses moratorios deprecados.

CUARTO: CONDENAR a PORVENIR S.A. al reconocimiento y pago de la indexación sobre el valor de la condena.

QUINTO: DECLARAR prospera la excepción de COMPENSACIÓN en forma parcial, formulada por PORVENIR S.A., en consecuencia, teniendo en cuenta que dicha entidad hizo entrega de devolución de saldos a ambas partes, se dispondrá compensar dichas sumas debidamente indexadas, con el valor de la condena a pagar a cada uno de los beneficiarios.

SEXTO: CONDENAR a la llamada en garantía SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. a que concurra cubriendo en este caso la suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes por riesgo común, conforme a lo convenido en la póliza colectiva de seguros previsional de invalidez y sobrevivientes número 7 con vigencia del 1º de febrero de 2002 al 31 de enero de 2003, contratada por la demandada con Seguros de Vida Colpatria S.A., teniendo en cuenta las concisiones de la póliza sobre el límite de la obligación indemnizatoria.

SEPTIMO: ABSTENERSE de condenar en cosas por lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO: DECLARAR que la señora NELLY DEL CARMEN LADINO RIOS tiene derecho al acrecimiento de la cuota de la mesada pensional de la cual es beneficiario de la pensión de sobrevivientes que dejó causado el causante FERNANDO LOPEZ ACOSTA, una vez se extinga el derecho a favor del menor DANIEL ANDRES LOPEZ FRANCO, por alguna de las causales dispuestas por la ley.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron la demandante Nelly del Carmen Ladino Ríos, Porvenir S.A. y Seguros de Vida Colpatria S.A. y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia proferida el 16 de junio de 2016, resolvió: 1. Modificar el numeral tercero de la sentencia proferida el 20 de marzo de 2015, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia el cual quedará así: Condenar a la AFP Porvenir S.A. y a AXA Seguros de Vida Colpatria S.A. a reconocer y pagar intereses moratorios, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, una vez ejecutoriada esta providencia. 2.

Revocar el ordinal 7º de la sentencia antes referida y en su lugar condenar a costas de primera instancia a AFP Porvenir S.A. y a AXA Seguros de Vida Colpatria S.A. y a favor de la señora Nelly del Carmen Ladino Ríos. 3. Confirma la sentencia apelada en lo demás. 4. Costas en esta instancia a cargo de las sociedades demandadas y la llamada en garantía y a favor de la demandante y el interviniente ad excludendum.

De conformidad con lo planteado en los recursos de apelación presentados, el Tribunal determinó que eran tres los problemas jurídicos a resolver, así: (i) establecer si el principio de la condición más beneficiosa era aplicable al RAIS; (ii) si había lugar a ordenar que la llamada en garantía cancelara alguna suma adicional para reconocer la pensión de sobrevivientes reconocida en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y (iii) definir si se debían imponer intereses moratorios y costas a cargo del fondo de pensiones cuando la pensión se reconoce en virtud de una interpretación judicial.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario y que gira en torno a las inconformidades de la apelante Porvenir S.A., el sentenciador de alzada inicialmente explicó, que por regla general la pensión de sobrevivientes se gobierna por la normatividad vigente al momento del nacimiento del derecho, esto es, cuando fallece el afiliado o pensionado; que no obstante, este hito temporal tiene como excepción el denominado principio de la condición más beneficiosa, en virtud del cual, cuando a la vigencia de un régimen legal anterior se ha logrado dejar causado un derecho, el tránsito legislativo no puede desconocer ese derecho «creado», pudiéndose entonces acudir a la norma anterior, pero solamente cuando el derecho no se pueda concretar bajo la normativa vigente al acaecimiento del riesgo.

Indicó que en el presente asunto el fallecimiento del señor López Acosta ocurrió el 8 de septiembre de 2002, momento para el cual estaba en vigencia la Ley 100 de 1993 en su redacción original, la cual establecía dos hipótesis: la primera, si el afiliado estaba como cotizante activo, debía tener un total de 26 semanas en cualquier tiempo y, la segunda, si aparecía como inactivo, ese mismo número de semanas las debía cotizar en el año inmediatamente anterior a la muerte.

En ese orden, al analizar la documental que obra a folio 20 de la actuación, resaltó que el difunto no tenía cotizaciones en el año anterior, razón por la cual en los términos de la norma vigente no dejó causado el derecho pensional para sus causahabientes. Seguidamente advirtió que con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el causante cotizó al ISS un total de «237.71,43» semanas (f.° 252), a las que se les debía sumar el tiempo servido en el Departamento de Risaralda y el Ministerio de Educación Nacional, los cuales aparecen en el documento referido por la oficina de bonos pensionales (f.° 237) y que equivalen a 4.316 días, esto es, 616.5714 semanas; que en total arroja una densidad de 854,2857 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En este punto, advirtió que sobre la posibilidad de contabilizar las semanas cotizadas al ISS con el tiempo laborado a una entidad pública, debía acogerse el criterio de la Corte Constitucional, en el sentido de que tal acumulación es válida y admisible supeditado a la expedición del Bono pensional respectivo, trámite que deberá adelantar el fondo pensional, para lo cual citó las sentencias CC T-398 del 2009, T-583 del 2010, T-559 y T-093 del 2011 y la T 938 del 2013.

Puntualizó que ante la evidencia de que el afiliado antes de la nueva norma había alcanzado a dejar causado el derecho pensional a sus beneficiarios, dado que cumplió con más de las 300 semanas que exigía la normativa anterior que le era aplicable, en amparo de esa expectativa legítima se debía concluir que el señor López Acosta sí dejó causado el derecho pensional a sus causahabientes; conclusión que, en decir del juzgador, se reforzaba « por la razón de ser de la condición más beneficiosa », pues la resolución del asunto con los mandatos del Decreto 758 de 1990 obedece a motivos de proporcionalidad y justicia, en tanto que no sería lógico que por no haber acumulado 26 semanas en el último año, se niegue el derecho, sin atender que el trabajador cotizó 300 semanas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

De otro lado argumentó la colegiatura, que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el RAIS y especialmente en virtud del Acuerdo 049 de 1990, resulta procedente, dado que cuando el afiliado se trasladó desde el régimen de prima media al RAIS, también traspasó sus cotizaciones efectuadas al ISS e incluso el tiempo servido a entidades públicas, lapsos que se representan en los bonos pensionales que deben expedir y redimir las autoridades encargadas, argumentos que apoyó en la sentencia CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 35438.

Explicó que no era de recibo el argumento de la entidad apelante, en el sentido de que esta decisión afecta la sostenibilidad del sistema consagrado en las normas del régimen que propugna por la construcción de pensiones basadas en la acumulación de un capital, el cual, en el caso de las pensiones de sobrevivientes causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, exigían apenas 26 semanas en el año anterior al deceso, lo que significaba que esa prestación pensional se podía llegar a sustentar con los aportes de esas 26 semanas, por lo que no es posible alegar una ruptura del equilibrio financiero de la entidad cuando la pensión que aquí se va a reconocer tiene como respaldo los aportes de más de 863 semanas, más los tiempos que el señor López Acosta aportó al aludido fondo, resultando evidente que el músculo económico para respaldar esta prestación es más que suficiente.

Dijo además, que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado que la aplicación del principio la condición más beneficiosa, no atenta contra la regla de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, conforme lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674. Bajo esos argumentos, coligió que no podía salir avante la apelación del fondo de pensiones.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad la decisión condenatoria del a quo y, en su lugar, absuelva a esa entidad de todas las pretensiones incoadas en la demanda inaugural.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que tiene réplica por parte de la demandante Nelly del Carmen Ladino Ríos y, el cual se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de violar los artículos 1, 13, 48 y 53 de la CN y13 y 33 de la Ley 100 de 1993, lo que llevó a infringir directamente los artículos 46 y 77 de la citada Ley 100 y 27 CC.

En la demostración del cargo, el recurrente sostiene que no discute las conclusiones fácticas del Tribunal, en particular, que el causante falleció el 8 de septiembre de 2002; que no cumplió con el requisito mínimo de cotizar 26 semanas al régimen de ahorro individual del sistema de pensiones en el año anterior a la muerte, pero que al sumar las semanas cotizadas al ISS anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en aplicación de la condición más beneficiosa y el principio de favorabilidad la demandante y el menor interviniente ad excludendum tienen derecho a la prestación reclamada.

Puntualiza que « lo que, en el plano estrictamente jurídico se discute es que pese a ello, se otorgara la pensión de sobrevivientes a la demandante ». Explica la censura que en los argumentos jurídicos que esgrimió el Tribunal, en respaldo de su decisión, trajo a colación lo resuelto por la Sala de Casación Laboral en las sentencias con radicado 35438 y la SL2425-2016 y otras de la Corte constitucional que le dan primacía a los señalados principios, « en tanto también es aplicable al RAIS las semanas cotizadas en el régimen anterior las que se suman a las efectuadas en vigencia del sistema general de pensiones para concluir que el causante sí causó la pensión de sobrevivientes deprecada ».

Asevera que como se puede extractar de lo dicho por el Tribunal, en el cumplimiento del presupuesto de la densidad de cotizaciones exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, « no pueden dejarse de lado las aportadas en el régimen anterior de pensiones », sin importar que con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa se termine afectando la sostenibilidad financiera del sistema, « por la interpretación finalista, la proporcionalidad, los derechos en juego y el análisis económico del derecho » Afirma que el primer literal del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, exige en primer lugar las veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; es decir, « en los anteriores seis (6) meses »; que no obstante, lo que interpretó equivocadamente el ad quem es que el fallecido sí cumplía dicho requisito, a pesar de que tuvo por probado que el causante sólo cotizó un total de «17,57 semanas»; por lo que, mal podía el Tribunal sostener que sí se cumplió con tal exigencia. Aduce el censor que lo mismo sucede con la aplicación del literal b) del citado precepto normativo, pues el juez de segundo grado a pesar de tener probado que el fallecido sólo alcanzó a cotizar en el último año un total de 17,57 semanas, acudió al literal g) del artículo 13 de la ley en cita, disposición que es clara al establecer que «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquier de ellos».

Refiere que si el colegido soportó la decisión en esa normativa, estaba obligado entonces a darle la interpretación correcta, «pues de lo que da por probado en el proceso sobre semanas cotizadas en vigencia de la norma original de la Ley 100 de 1993, debió concluir negando la prestación, y no dando por cumplidos los requisitos, tal como lo resolvió para confirmar la decisión del A quo que condena al pago de la pensión de sobrevivientes».

Igualmente, asegura que frente al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el juez de alzada también incurrió en una infracción directa, pues a pesar de tener probado que esta era la normativa vigente para la data en que falleció el causante y de advertir que aquel no cumplió con las 26 semanas de cotización allí consagradas para causar la pensión de sobrevivientes, se rebeló ante dicho contenido al no hacerle producir efectos jurídicos, toda vez que otorgó la prestación reclamada.

De otro lado, sostiene que el operador judicial de segundo grado interpretó desacertadamente el artículo 48 de la CN, ya que no advirtió que el sistema se ve seriamente afectado cuando por la vía judicial se otorgan prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes, en el sentido que estas prestaciones no cuentan con el respaldo financiero suficiente en materia de aportes.

Explica que en el presente asunto, el ad quem optó por el equivocado camino de considerar, sin ninguna razón técnica o financiera y basado en sus propias conjeturas, que la pensión de sobrevivientes que irregularmente otorgó estaba financiada, olvidando que si para acceder a una prestación el legislador exige determinado número de aportes, pagados en momentos específicos, es porque éstos son los necesarios para que la prestación pueda reconocerse y cuente con un soporte financiero.

Así mismo, pone de presente la censura que el Tribunal infringió directamente el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, pues desconoció la regla de financiación del Sistema General de Pensiones y, en especial, la de la pensión de sobrevivientes del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que según lo dispuesto en esa preceptiva normativa se financia en parte con la suma adicional a cargo de la Aseguradora Previsional, no obstante, dicha fórmula de financiación se rompe cuando se acude a una prestación que debe ser cubierta con fondos que no provienen de ese régimen.

Finalmente, concluye que la regla general de interpretación del derecho como la consagrada en el artículo 27 del Código Civil, sostiene que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu; regla clásica que está vigente en Colombia desde finales del siglo XIX y que resulta suficiente para darle el entendimiento correcto a la aplicación de las normas vigentes cuando se sucede el siniestro.

Señaló que consecuente con lo anterior, no puede el juez individual o colegiado otorgar prestaciones pensionales dentro del sistema general de pensiones con base en disposiciones modificadas o derogadas que rompen los principios de unidad e integralidad del sistema, puesto que los dispensadores de justicia, no pueden desconocer ni modificar la voluntad legislativa con argumentos que se sustentan en criterios subjetivos de equidad, que conduce a la inaplicación de la norma vigente que regula la prestación pensional, so pretexto de acudir a la condición más beneficiosa, pretendiendo darle un cariz de lo justo en detrimento de lo legal sobre el cual está montado un sistema pensional como el vigente en Colombia.

LA RÉPLICA Nelly de Carmen Ladino Ríos se opone a la prosperidad del ataque, pues asevera que el Tribunal no incurrió en ningún desacierto al otorgar la pensión de sobrevivientes, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, a pesar de que el causante hubiese sido afiliado a una entidad del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ya que existe reiterada y pacifica jurisprudencia en que se ha admitido la procedencia de esta figura en este régimen de pensiones, para lo cual cita algunos apartes de las siguientes providencias: CSJ SL, 5 nov 2008, rad. 31043 y SL, 13 abr. 2010, rad. 37758.

CONSIDERACIONES De entrada, se observa que el único cargo que se formula en la demanda de casación incumple gravemente las principales reglas que gobiernan el recurso de extraordinario de casación, lo que compromete su prosperidad, habida consideración de que la naturaleza dispositiva de este recurso extraordinario impide a la Corte cualquier actividad oficiosa, como pasa a verse: 1.

En primer lugar, cumple recordar que interpretar erróneamente una norma, en casación, se traduce en aplicarla al caso litigado por ser la que lo regula, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no corresponde a su cabal y genuino sentido. En efecto, la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la norma que no corresponda a su verdadera exégesis; luego significa que debe aparecer explícita la referencia al precepto legal mal interpretado, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su correcta hermenéutica.

Tal como lo ha explicado en reiteradas oportunidades la Corte, en otras palabras, la violación directa de la ley en la modalidad de interpretación errónea en que incurre el juzgador, se presenta en la premisa mayor del precepto cuando se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma.

En esa medida, para que la acusación de quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga exitosa, tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo. Así mismo, se tiene dicho que para obtener tal cometido, el censor debe efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el juez de alzada, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las omisiones o falencias argumentativas que el cargo presente.

En este asunto, el recurrente le endilga al juez colegiado la interpretación errónea de los artículos 1, 13, 48 y 53 de la CN y13 y 33 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, de la lectura de la sentencia recurrida queda evidenciado, de una parte, que el ad quem no aludió, ni expresa ni tácitamente a los artículos 1 y 13 CN que refieren a que Colombia es un Estado Social de derecho y al principio de la igualdad ante la ley, respectivamente; así como tampoco mencionó los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, que tiene que ver con las características del sistema general de pensiones y los requisitos para obtener la pensión de vejez.

Por manera que no pudo el ad quem incurrir en el entendimiento equivocado de esas norma que no llamó a operar. De otro lado, respecto de los artículos 48 y 53 de la CN que sí fueron aplicados por el Tribunal, la censura no cumplió con su carga de indicarle a la Corte cuál fue la inteligencia equivocada que les dio el juez de segunda instancia a estos mandatos constitucionales y cuál es el recto sentido que surge de su texto.

Al margen de lo anterior, no se observa que el operador judicial le haya dado una inteligencia equivocada a los aludidos artículos 48 y 53 de la CN, pues simplemente, con fundamento en ellos estimó que era viable aplicar el principio de condición más beneficiosa en este asunto; aspecto que se aviene con lo adoctrinado por la Sala, respecto a que si un afiliado no deja causada la pensión con la ley vigente al momento del fallecimiento, en aplicación del mentado principio es viable acudir a la ley inmediatamente anterior para verificar si bajo su amparo se cumplieron las exigencias correspondientes.

En este caso el Tribunal, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, acudió al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, porque era la norma que rigió antes de la Ley 100 de 1993 en su versión original, vigente para la data del deceso del afiliado que ocurrió el 8 de septiembre de 2002, aspecto que no comporta error jurídico alguno; cosa diferente sería analizar si Fernando López Acosta dejó causado el derecho, como lo concluyó el Tribunal; sin embargo, ese es un asunto que no analizará la Corte dado el carácter dispositivo del recurso, pues la censura guardó silencio sobre ese específico tema.

Frente a la violación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la modalidad denominada infracción directa que le enrostra la censura al juez plural, cumple recordar que esta clase de transgresión se estructura cuando el juez la ignora o se rebela contra la norma o le resta validez en el tiempo o en el espacio, pues como lo ha indicado la Corte, este es un yerro de omisión. Así se precisó, por ejemplo, en la sentencia, CSJ 7 nov. 2012, rad. 40354, cuando explicó: La modalidad de infracción directa de la ley por la vía directa tiene ocurrencia cuando el juzgador se abstiene de aplicar, por ignorancia o rebeldía, la norma legal al caso que examina; se trata entonces, como ha dicho la jurisprudencia, de un típico error de omisión en que, a pesar de establecer los supuestos de hecho exigidos para la aplicación de la norma, no lo hace por las razones antes señaladas.

En ese orden de ideas, no resulta acertado afirmar que el Tribunal incurrió es esa modalidad de quebranto normativo frente a la norma en cita, pues lo cierto es que la llamó a operar por ser la vigente para cuando ocurrió el fallecimiento del afiliado, pero del análisis probatorio encontró que bajo su amparo no era dable acceder a la pensión de sobrevivientes, porque no se cumplía la densidad de semanas que allí se exigía; por ello analizó la procedencia del derecho reclamado pero a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aplicable en virtud de la llamada condición más beneficiosa, por ser el precepto legal anterior al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y con apoyo en la jurisprudencia constitucional el colegiado encontró reunidos los requisitos para tal efecto, aspecto éste último que no se controvierte a través del recurso extraordinario.

En lo que hace relación a la infracción directa del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, que el recurrente le enrostra al Tribunal, cuyo tenor literal, en lo pertinente, señala: La pensión de sobrevivientes originada por la muerte del afiliado, se financiará con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora.

El monto acumulado en las cuentas individuales de ahorro pensional, en razón de cotizaciones voluntarias, no integrará el capital para financiar las pensiones de sobrevivientes generadas por muerte de un afiliado, salvo cuando ello sea necesario para acceder a la pensión mínima de sobrevivientes. Dicho monto podrá utilizarse para incrementar el valor de la pensión. si el afiliado así lo hubiere estipulado o los beneficiarios lo acuerdan.

En caso contrario hará parte la masa sucesoral del causante. La Corte no observa que este precepto sustantivo hubiera sido ignorado por parte del Tribunal, pues en sus consideraciones señaló, entre otras, frente a este tópico que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el RAIS y, especialmente, en virtud del Acuerdo 049 de 1990, resulta procedente, dado que cuando el afiliado se trasladó desde el régimen de prima media al RAIS, también traspasó sus cotizaciones efectuadas al ISS e « incluso del tiempo servido a entidades públicas lapsos que se representan en los bonos pensionales que deben expedir y redimir las autoridades encargadas », argumentos que apoyó en las sentencia CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 35438, lo cual por no ser derruido en casación se mantiene incólume, con independencia de su acierto.

Es más, el Tribunal también sostuvo que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado que la aplicación del principio la condición más beneficiosa no atenta contra la regla de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones (Sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674). Bajo los anteriores argumentos resulta equivocado afirmar, como lo hace el recurrente, que el aludido artículo 77 de la Ley 100 de 1993 no fue tenido en cuenta por el operador judicial de segundo grado.

Finalmente, en lo que atañe también a la infracción directa, pero del artículo 27 del CC, que refiere que, « cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu », la Sala tampoco observa que el juzgador se haya revelado contra este precepto legal o haya ignorado, pues como se vio, en ninguna de las normas que se denuncian en este ataque y que fueran llamadas a operar por el ad quem, fue desatendida en su tenor literal. 2.Así mismo, la Sala advierte que el recurrente en la sustentación de cargo parte de premisas equivocadas, como se verá enseguida: a).

No es cierto que el sentenciador de alzada aludiera, en respaldo de sus decisión, a las sentencias de la Sala de Casación Laboral de radicado 35438 y CSJ SL2425-2016; así como como las de la Corte Constitucional « T-398 de 2009, 583 de 2010, 599 DE 2011, y 938 de 2013», que le dan primacía al principio de la condición más beneficiosa, « en tanto también es aplicable al RAIS las semanas de cotizadas en el régimen anterior las que se suman a las efectuadas en vigencia del sistema general de pensiones para concluir que el causante sí causó la pensión de sobrevivientes deprecada ».

Lo que advierte la Sala es que el sentenciador ciertamente en su decisión acudió a la sentencia CSJ SL2424-2016, pero para fortalecer su argumentación respecto a que, la regla general es que la pensión de sobrevivientes se regula por la normatividad vigente al momento del nacimiento del derecho, esto es, cuando fallece el afiliado o pensionado, pero que este hito temporal tiene como excepción el denominado principio de la condición más beneficiosa, en virtud del cual, cuando a la vigencia de un régimen legal anterior se ha logrado dejar causado un derecho, el transito legislativo no puede desconocer ese derecho «creado», pudiéndose entonces acudir a la norma anterior, pero solamente cuando el derecho no se pueda concretar bajo la normativa vigente al acaecimiento del riesgo.

Así mismo, cuando aludió el Tribunal a la sentencia del 3 may. 2011, rad 35438, fue para sustentar su argumento respecto a que, el hecho de que el afiliado fallecido se hubiere trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual no hace perder el derecho de gozar de una pensión de sobrevivientes de origen común, a la luz de la mencionada condición más beneficiosa, que permite acudir a la norma anterior, en este caso al Acuerdo 049 de 1990.

Ahora, los antecedentes de los fallos de tutela « T-398 de 2009, 583 de 2010, 599 DE 2011, y 938 de 2013», los citó el operador de alzada, para con fundamento en ellos concluir, que para efectos de verificar si el afiliado había dejado causada la pensión de sobrevivientes bajo el régimen del Decreto 758 de 1990, era posible sumar los tiempos cotizados al ISS y el tiempo laborado a una entidad pública.

Empero, resulta claro que no es cierto que el juzgador se hubiera valido de la jurisprudencia laboral y constitucional para colegir, que el principio de la condición más beneficiosa también aplica al RAIS y conforme a este se suman «la s semanas de cotizadas en el régimen anterior» y las «las efectuadas en vigencia del sistema general de pensiones» y así inferir que el afiliado sí causó la pensión de sobrevivientes, pues a esa conclusión, en los términos mencionados por la recurrente, nunca llegó el juez colegiado.

Ciertamente la censura le endilga al Tribunal interpretaciones que jamás realizó, pues cuando este juzgador se refirió a sumar tiempos, fue para decir que, conforme a la jurisprudencia constitucional, era posible sumar los tiempos cotizados al ISS y el tiempo laborado a una entidad pública, lo cual acogió; aspecto que en casación como ya se dijo se mantiene inmodificable, con independencia de su acierto, ya que no se controvierte en este ataque. b).

De otro lado, tampoco es verdad que del fallo de segundo grado se pueda extractar que, para el cumplimiento del presupuesto de la densidad de cotizaciones exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, no pueden dejarse de lado las semanas aportadas en el régimen anterior de pensiones, sin importar que con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa se termine afectando la sostenibilidad financiera del sistema, como argumenta la censura, toda vez que el ad quem en ningún momento hizo esa afirmación o algo parecido.

Y es que no tenía por qué hacerla si se tiene en cuenta que en este asunto el juez plural encontró que el afiliado no dejó causado el derecho pensión conforme a la norma vigente al momento del fallecimiento, que lo era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, fue por ello que, aplicando el principio de la condición más beneficiosa, acudió a la norma anterior, esto es, a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y con fundamento en tal normativa condenó al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se itera con independencia de su acierto. c).

Afirma el casacionista que, el literal g) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exige como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes haber cotizado 26 semanas al momento de la muerte, « es decir en los anteriores seis (6) meses (sic) »; que no obstante, lo que interpretó equivocadamente el ad quem es que el fallecido sí cumplía dicho requisito, a pesar de que tuvo por probado que el causante sólo cotizó un total de 17,57 semanas; por lo que, mal podía el Tribunal sostener que sí se cumplió con tal exigencia. En este punto, se insiste que la censura parte de la premisa equivocada de creer que el ad quem condenó a la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes, porque el afiliado cumplió las exigencias de artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para dejar causado el derecho pensional a favor de sus beneficiarios, aspecto que se aleja completamente de la realidad del proceso pues, como ya se ha dicho, la alzada otorgó la aludida pensión, porque con apoyo en el principio de la condición más beneficiosa, aplicó la norma anterior, Acuerdo 049 de 1990, a cuyo amparo encontró que Fernando López Acosta «cumplió las requisitos para dejar causada la pensión reclamada» por sus causahabientes.

Conclusión que al no ser atacada debe permanecer incólume con independencia de su acierto. 3. Como se observa de la sentencia del Tribunal, los razonamientos que resultaron fundamentales para que ese sentenciador avalara la sentencia condenatoria del a quo, consistieron en que, como el fallecido no dejó causada la pensión de sobrevivientes al amparo del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, resultaba dable aplicar la condición más beneficiosa respecto del Acuerdo 049 de 1990.

En ese orden advirtió que el causante había cotizado al ISS un total de «237.71,43» semanas (f.° 252), a las que se les debía sumar el tiempo servido en el Departamento de Risaralda y el Ministerio de Educación Nacional, los cuales aparecen en el documento referido por la oficina de bonos pensionales (f.° 237) y que equivalen a 4.316 días, esto es, 616.5714 semanas; que en total arroja una densidad de 854,2857 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

El sentenciador explicó que sobre la posibilidad de contabilizar las semanas cotizadas al ISS con el tiempo laborado a una entidad pública, debía acogerse el criterio de la Corte Constitucional, en el sentido de que tal acumulación es válida y admisible supeditado a la expedición del bono pensional respectivo, trámite que deberá adelantar el fondo pensional, argumentos que reforzó citando las sentencias CC T-398 del 2009, T-583 del 2010, T-559 y T-093 del 2011 y la T 938 del 2013.

Tales razonamientos que se itera, fueron los que sirvieron de soporte para erigir la decisión condenatoria, no fueron combatidos por la censura, al punto que se cuestionaron en el ataque otros aspectos sobre los que realmente no se pronunció el juez colegiado, como ya se dejó sentado; por ello el esfuerzo argumentativo del impugnante resulta a todas luces insuficiente y desenfocado, pues si el soporte central de la decisión del Tribunal consistió, como ya se dijo, en que el fallecido dejó causada la pensión bajo el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, por tener las semanas de cotización allí exigidas, era deber insoslayable para la censura controvertir y derruir en su totalidad ese pilar que soporta tal razonamiento, pues el mismo, con independencia de su acierto, continúa sustentado la sentencia, lo que implica que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto.

Sobre el tema esta Corporación se ha pronunciado en multitud de veces, por ejemplo, en la sentencia la sentencia CSJ SL12298-2017, señaló: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [ ] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto.

Por todo lo expuesto, surge evidente que no le queda otro camino a la Corte que desestimar el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del Fondo demandado. Como agencias en derecho se fijará la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 16 de junio de 2016, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NELLY DEL CARMEN LADINO RIOS contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S.A, trámite al cual fue se llamó en garantía a SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A y se vinculó como tercero ad excludendum el menor DANIEL ANDRÉS LÓPEZ FRANCO, quien fue representado por quien ejerce su custodia.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00