Radicación n.° 55179 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL687-2018 Radicación n.° 55179 Acta 06 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JUAN ANTONIO RIVERA ARIAS contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A., en calidad de litisconsorte necesario.
I.
ANTECEDENTES Juan Antonio Rivera Arias promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales para que se le reconozca, a cambio de la pensión de vejez, la pensión especial de vejez por alto riesgo, la indexación, la indemnización moratoria, la corrección monetaria y las costas del proceso. Así mismo pide que se declare que la empresa Monómeros no cotizó el porcentaje adicional legalmente establecido por haber laborado en actividades de alto riesgo (f.º 9).
Como respaldo de sus pretensiones afirmó que laboró al servicio de la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., en la ciudad de Barranquilla, desde el 14 de agosto de 1978 hasta el 30 de octubre de 2007; que se desempeñó como metalista en los cargos de técnico I, técnico II, técnico III y técnico master; que la empresa empleadora fue clasificada como de alto riesgo –clase V por la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto de Seguros Sociales, debido a los productos químicos utilizados en sus procesos de producción y comercialización, considerados cancerígenos. Agregó que durante la vigencia de la relación laboral estuvo expuesto a actividades de alto riesgo, a gases tóxicos, vapores y sustancias químicas cancerígenas como el benceno, el nitrato de potasio y de sodio, el sulfato de amonio, el amoníaco, entre otros; que por haber laborado en una empresa «con actividades de alto riesgo», el 31 de julio de 2008, pidió al ISS el cambio de la pensión de vejez por la pensión especial de vejez, lo cual no le fue resuelto.
El Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda y se opuso a las pretensiones invocadas en su contra. Aceptó el hecho referido a la petición presentada por el actor de la prestación pensional, pero precisó que no demostró la exposición a sustancias cancerígenas de forma permanente; los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y falta de integración del litis consorcio necesario (f.o 115 y 116).
Una vez vinculada como litis consorte necesaria, la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S. A. (EMA) se opuso a las pretensiones; aceptó la existencia de la vinculación laboral entre las partes; precisó los cargos desempeñados por el actor y la clasificación de la empresa como de alto riesgo. Indicó que el periodo en el cual el trabajador ejerció el oficio de técnico de extracción de la planta 7 o de caprolactama, se efectuaron las cotizaciones adicionales exigidas en la ley; explicó que una cosa es el cargo nominativo y otra las actividades que desempeñó esta persona en razón el mismo, las cuales, a excepción de la de técnico de extracción, no fueron consideradas de alto riesgo.
Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, falta de causa para pedir, prescripción y «las que le favorezcan» (f.° 143). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo adjunto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 30 de abril de 2010, condenó al ISS a reconocer « la pensión especial de vejez » por laborar en actividades de alto riesgo, a partir del 1 de noviembre de 2007, en cuantía mensual de $5.377.824,60, más los intereses moratorios, autorizándola a descontar las mesadas pagadas por concepto de pensión simple de vejez.
No impuso costas (f.º 344 y 366 a 369). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 31 de octubre de 2011, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió al ISS de todas las condenas que le fueron impuestas.
Se abstuvo de condenar en costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que el actor trabajó desde el 14 de agosto de 1978 hasta el 30 de octubre de 2007 en la empresa Monómeros; que durante ese periodo solo estuvo expuesto 945 días, esto es, 135 semanas a actividades de alto riesgo, cuando ejercía el cargo de técnico de extracción de la planta 7 o de caprolactama -de conformidad con la certificación de la ARP Suratep sobre clasificación de oficios de alto riesgo-, tiempo que resulta insuficiente para disminuir la edad con el fin de obtener una pensión especial de vejez, ya que, de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, se requieren 700 semanas.
Precisó que, para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo, no es suficiente que la empresa esté clasificada como de alto riesgo, sino que resulta decisiva la naturaleza de la actividad desarrollada, pues « lo que importa para la legislación laboral es la actividad o el oficio que ejerce el empleado y no la actividad de la empresa » (f.o 418).
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El demandante pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, que ordenó el reconocimiento de las pretensiones invocadas en la demanda inicial.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, ambos por la vía directa, que fueron objeto de réplica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 4 y 5 del Decreto 1281 de 1994, reformado por los artículos 3 y 5 del Decreto 2090 de 2003, en relación con los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, los artículos 14, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 19 del CST y el artículo 307 del CPC.
En un escrito confuso, luego de citar un aparte de una sentencia que, en realidad, no corresponde a la cuestionada en este caso, el actor considera que, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, concretamente, el informe emitido por el ingeniero Moisés Solano Meza, es evidente que todos los trabajadores de la empresa Monómeros estuvieron expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas, por lo que tienen derecho al reconocimiento de una pensión especial de vejez.
Explica que la empresa siempre cotizó para pensión simple, equivocación que no puede servirle de fundamento al ISS para negar sus pretensiones, pues es un asunto que no le es imputable. Por último, cita nuevamente una sentencia distinta a la que se cuestiona en este caso, con lo que finaliza su argumentación, en la que refiere lo siguiente: Señala la Sala de decisión dual de Descongestión Laboral que del material probatorio obrante en autos se colige que el actor cotizó un total de 1701 semanas lo anterior implica que excedió en 951 semanas enunciadas en el decreto 758 de 1990, por lo que al darle correcta aplicación al art. 15 del mencionado Decreto 758, la edad en la cual exigible su derecho a la pensión especial de vejez, es 52 años de edad como anticipadamente señaló el juez a quo.
Cabe recordarle al actor en este punto que el art. 15 del decreto 758 de 1990, no reza en parte alguna que el descuento de las 50 semanas por cada año subsiguiente a las primeras 750 cotizadas a sistema general de pensiones, no puede exceder los 50 años de edad, ello se puede verificar con el texto del artículo 15 ibídem, transcrito anteriormente.
Pero a pesar de la consideración anterior, dice seguidamente: “Sin embargo, en este estado resulta pertinente traer a colación el art. 306 del CPC, aplicable en materia laboral en virtud del art. 145 del CPT y art. 306: “Cuando el juez halle probado los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo la de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, reformado por el artículo 5 del Decreto 2090 de 2003, en relación con los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, los artículos 14, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 19 del CST y el artículo 307 del CPC.
Explica que el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, señala que el monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo debe ser asumido por el empleador, razón por la cual no es acertado que las consecuencias que se originen con ocasión de la omisión de esa obligación, repercutan en desmedro de su derecho pensional. De manera que, aduce, la decisión del Tribunal de negarle la pensión porque « supuestamente no se le pagó al ISS la cotización especial para alto riesgo », constituye un entendimiento equivocado de la norma denunciada, pues asignó en cabeza del trabajador una carga que no le corresponde.
VIII. RÉPLICA El apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales explica que, dada la vía escogida en casación, no es objeto de discusión que el actor sólo laboró 135 semanas en un oficio de alto riesgo, tiempo que resulta insuficiente a efectos de acceder a una pensión especial como la que se pretende en este caso. Y, como quiera que esa fue la única razón que invocó el Tribunal para denegar las pretensiones de la demanda, precisa, es claro que la discusión planteada, en la que se hace alusión a la cuestión fáctica del litigio, resulta abiertamente improcedente y conlleva la falta de prosperidad de la demanda de casación. El apoderado judicial de Monómeros Colombo Venezolanos S. A. estima que la demanda no es más que un alegato de instancia que viola las reglas mínimas que regulan actualmente el recurso de casación, entre otras cosas, porque en el alcance de la impugnación se solicita revocar y no casar la sentencia de Tribunal, conceptos que no significan lo mismo; el censor yerra al orientar el cargo por la vía directa y controvertir la apreciación probatoria del Tribunal, desconociendo que en esta vía la discusión es jurídica y no fáctica y, en todo caso, el fundamento principal de la sentencia es fáctico, argumentación que no es atacada en ninguno de los dos cargos y sin lo cual no se puede derruir la presunción de acierto y legalidad de la sentencia recurrida.
Teniendo en cuenta que los cargos fueron planteados por la misma vía, adolecen de serias imprecisiones técnicas y se fundamentan en argumentos similares, la Corte los estudiará conjuntamente. IX. CONSIDERACIONES Debe recordarse que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice.
De ahí que al evidenciar falencias de tal orden que, además, resulten insuperables, la prosperidad del ataque no tiene lugar (SL8293 -2017). Circunstancia que se advierte en este caso, tal como se demuestra a continuación: 1. Cuando se elige como senda de ataque en casación la vía directa, el discurso debe encaminarse a derruir el análisis jurídico efectuado por el fallador de segundo grado, de modo que se logre acreditar un desatino referido a la infracción o indebida aplicación de las normas o a su incorrecta interpretación; pero no a las conclusiones que se derivaron del ejercicio valorativo de los elementos de prueba, cuestionamiento que solo es posible hacer por la vía indirecta.
Teniendo esto claro, la Corte observa que en el primer cargo prevalecen apreciaciones fácticas pese a que se planteó por la ruta del puro derecho, generando con ello una confusión entre las dos vías de violación de la norma sustancial, lo que no es admisible en sede de casación. En efecto, el actor incurre en la imprecisión de involucrar en su discurso aspectos de naturaleza fáctica, relacionados con la existencia de pruebas suficientes para acreditar su exposición permanente a sustancias cancerígenas en los cargos que desempeñó en la empresa Monómeros, concretamente, reproches el supuesto desconocimiento del concepto técnico emitido por el ingeniero Moisés Solano Meza -que, dicho sea de paso, ni siquiera fue referido por el Tribunal y tampoco denunciado en la demanda como prueba no valorada-; aspecto que remite necesariamente al análisis de los elementos probatorios arrimados al juicio y que, por ser extraños al sendero de ataque seleccionado, no pueden ser examinados por la Sala.
Debe recordarse que, si para verificar la posible transgresión del Tribunal se hace mención a piezas del proceso, la acusación debe ser enderezada por el sendero fáctico (CSJ SL5062 -20159). En este caso, aunque en el cargo se ataca la sentencia a través de la vía directa, la sustentación -que en todo caso, es deficiente- está basada en la indebida apreciación de una de las pruebas obrantes en el proceso, desatino que supone una inadecuada combinación de conceptos que son excluyentes, lo que resulta contrario a los presupuestos mínimos del recurso, en especial, aquel relativo al planteamiento autónomo, claro, racional y lógico de los cargos (CSJ SL7580 -2016). 2.
Adicionalmente y es lo que resulta relevante en este caso, la censura no se refiere, en ningún momento, a los verdaderos fundamentos que soportaron la decisión de segunda instancia, lo que deja indemne su presunción de acierto y de legalidad. En efecto, las razones por las cuales el Tribunal concluyó que el actor no era beneficiario de la pensión especial de vejez se centraron en dos aspectos: (i) que el trabajador sólo estuvo expuesto 150 semanas, en función de los cargos que desempeñó en la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., a sustancias comprobadamente cancerígenas, tiempo inferior al exigido por la ley y (iii) no ser suficiente, a efectos de acceder a dicha prestación, la clasificación de la empresa como de alto riesgo.
Pese a ello, la argumentación del primer cargo refiere apartes de una sentencia que nada tiene que ver con los motivos que le sirvieron de fundamento a la que es objeto del presente recurso; incluye un elemento de prueba del que se desconoce su contenido e incidencia en el fallo de segundo grado; hace mención a un número de semanas cotizadas y a una edad que no corresponden a las del trabajador y, sobre todo, contiene reflexiones genéricas, sin soporte jurídico ni probatorio alguno; todo lo cual denota, simplemente, la ligereza y falta de rigor en su formulación, lo cual torna inoficioso entrar en consideración respecto a tales aspectos dada su manifiesta impertinencia. 3.
Por lo demás, como quiera que el actor no invocó ningún argumento mediante el cual denuncie la comisión de un error de hecho originado en la indebida valoración o la falta de apreciación de alguna prueba calificada, entre otras cosas, porque los cargos se plantearon por la vía directa, el ejercicio apreciativo efectuado por el fallador de segunda instancia permanece incólume y con ello, se mantiene la validez de la sentencia. 4.
Aparte de ello, el recurrente reprocha, en ambos cargos, que el Tribunal hubiese estimado que el monto del aporte adicional en el caso de actividades de alto riesgo corresponde al trabajador y no al empleador, con lo cual violó las normas vigentes sobre el asunto. Frente a esto, es suficiente insistir en que, aparte de que ese argumento no fue mencionado en la sentencia de segunda instancia, al margen de esa circunstancia, esto es, de que el empleador hubiese efectuado las cotizaciones en 6 puntos adicionales con motivo de las actividades riesgosas ejercidas por el trabajador -lo que, incluso, la empresa Monómeros admitió haber hecho en el periodo en el que el actor ejerció como técnico de extractor de la planta 7-, como el tiempo en el que estuvo sometido a las actividades que, según la ley, permiten acceder a una pensión especial de vejez, fue inferior al exigido por la ley -pues solo estuvo expuesto 135 semanas- no es posible acceder al reconocimiento prestacional pretendido. 5.
Con todo, debe recordarse que, para la procedencia de la pensión especial de vejez, no basta con demostrar que el actor laboró en una empresa catalogada de alto riesgo, sino que, en cada caso en particular, es menester establecer si efectivamente estuvo expuesto a tales factores de riesgo, en el tiempo mínimo exigido por la ley, como en este evento se alega, a sustancias comprobadamente cancerígenas.
Esa era la carga probatoria que le incumbía al demandante, tal como lo ha dicho la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL5220-2014, sin que la misma se hubiese cumplido, por lo que, en todo caso, sin perjuicio de las imprecisiones anotadas, el reproche carecería de fundamento. Por lo anterior, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de octubre de 2011, en el proceso que instauró JUAN ANTONIO RIVERA ARIAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A., en calidad de litisconsorcio necesario.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00