SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42325 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL 687-2013 Radicación N° 42325 Acta N° Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P., contra la sentencia del 30 de junio de 2009, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en el proceso ordinario que le promovieron RIGOBERTO DIAZ GUARIN y JUSTINO LARA IBARRA.

ANTECEDENTES Los señores RIGOBERTO DIAZ GUARIN y JUSTINO LARA IBARRA, pidieron que se declarara que fueron trabajadores oficiales al servicio de EMPRESA MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP, vinculados mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido; que se jubilaron con las condiciones especiales por haber sido obreros de sondeo; que DIAZ GUARIN lo hizo el 22 de febrero de 2006 y LARA IBARRA el 17 de febrero del mismo año; y que la entidad no podía abstenerse de promediarles las primas de antigüedad y de vacaciones para establecer el ingreso base.

Con fundamento en las anteriores declaraciones, pidieron condenar a EMCALI, a reliquidar sus pensiones de jubilación, con el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicio; que como consecuencia, esta en la obligación de reliquidar y pagar a los demandantes las diferencias pensionales, con retroactividad a las fechas de jubilación de cada uno, debidamente indexadas; así mismo, otorgue las condenas ultra y extra petita.

Señalaron haber laborado como trabajadores oficiales al servicio de la demandada, como obreros de sondeo y que sus vínculos laborales persistieron hasta las siguientes fechas; DÍAZ GUARÍN, 22 de febrero de 2006 y LARA IBARRA 17 de febrero del mismo año, que en esas fechas se les concedió la jubilación especial por haber cumplido 15 años de servicio sin sujeción a la edad cronológica, como lo previó la Convención Colectiva y por ser beneficiarios del régimen de transición; que la empresa, al momento de calcular los factores salariales para liquidar las respectivas pensiones, omitió las primas de vacaciones y de antigüedad; que presentaron derechos de petición en ese sentido, pero les fue negado con argumentos contrarios a la norma convencional.

EMCALI aceptó parcialmente los hechos de la demanda. Manifestó que las primas de vacaciones y de antigüedad fueron excluidas como factores salariales, conforme al articulo 28 de la convención colectiva vigente para el periodo 2004-2008, porque solo podían tenerse en cuenta si se hubieran causado y pagado antes de la firma del acuerdo convencional, esto es, el 4 de mayo de 2004.

Se opuso a la pretensión de incluirlas, y propuso las excepciones de “INEXISTENCIA DEL DERECHO”, “CARENCIA DE DERECHO”, “CARENCIA DE ACCIÓN POR CARENCIA DE DERECHOS RECLAMADOS”, “CARENCIA DE CAUSA JURÍDICA”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “BUENA FE” y la innominada. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 19 de noviembre de 2008, declaro no probadas las excepciones formuladas por la demandada; declaró que la cuantía de la pensión del señor RIGOBERTO DIAZ GUARIN a cargo de la demandada, sería de $2.498.800, a partir del 22 de febrero de 2006, y la de JUSTINO LARA IBARRA, de $2.457.400, a partir del 17 de febrero de 2006.

Condenó a la demandada a reconocer y pagar a DÍAZ GUARIN, la suma de $14.871.541, por reajuste pensional causado del 22 de febrero de 2006 al 31 de octubre de 2008, y a LARA IBARRA, $14.915.545, por el mismo reajuste pensional, del 17 de febrero de 2006 al 31 de octubre de 2008. Absolvió a la empresa de los demás cargos, y la condeno en costas.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por sentencia de 30 de junio de 2009, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la demandada. Tuvo como hechos ciertos, la condición de jubilados de los demandantes, las fechas de reconocimiento y la circunstancia de ser beneficiarios de la convención colectiva de trabajo.

Con fundamento en que cumplieron los requisitos previstos en el artículo 28 de la convención 2004-2008, el régimen de transición contemplado en el artículo 48, y el anexo 1, jubilaciones, concluyó que para determinar el salario base de liquidación de la pensión, debían tenerse en cuenta las primas de vacaciones y de antigüedad, y en tal virtud procedía la confirmación del fallo apelado.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se “… CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado y en su lugar absuelva a mi representada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por los señores RIGOBERTO DIAZ GUARIN y JUSTINO LARA IBARRA.

Decidiendo sobre costas, lo que en derecho corresponda.” Por la causal primera de casación laboral formuló un sólo cargo, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Lo presenta textualmente así: “ Acuso la sentencia recurrida de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 53 de la Constitución Política; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil”.

Los errores de hecho que le endilga al Tribunal, son: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que el parágrafo primero del artículo 28 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008 y para todos los efectos, les quito el carácter salarial a las primas de vacaciones y antigüedad. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo que las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 y previstas en las cláusulas 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los señores RIGOBERTO DIAZ GUARIN y JUSTO LARA IBARRA, pues considero que el artículo 48 convencional, dejo vigentes en su integridad las normas convencionales anteriores. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor previstos de manera clara y precisa en el “ANEXO 2” denominado “LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES – PENSION DE JUBILACION” al que se llega en virtud del artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que la esencia por la cual a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad, fue ‘… con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial…’”.

Dijo que los yerros se cometieron por haber apreciado erradamente el Acuerdo de Revisión Convencional 2004-2008 que aparece a folios 10 a 32 del cuaderno Nº 1. En la demostración, manifestó no discutir la condición de pensionados de los demandantes, tampoco que con posterioridad a la vigencia del acuerdo de revisión convencional 2004-2008, percibieron la prima de antigüedad y vacaciones, tenidas en cuenta en ambas instancias, para ordenar la reliquidación pensional; pero que no aceptaba que el Tribunal concluyera, con base en el artículo 48 de ese acuerdo de revisión convencional, que las primas de antigüedad y de vacaciones debían tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Reprodujo el referido artículo 48 convencional, y afirmó que allí se estableció un régimen de transición para los trabajadores que a 1º de enero de 2004 tuvieran contrato vigente, y que el mismo se extendía al 31 de diciembre de 2007, cuando entraba a regir el Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Insistió en que, sin desconocer que el régimen de transición iba hasta el 31 de diciembre de 2007, las pensiones convencionales que fueran reconocidas hasta esa fecha no incluían las primas proporcionales de antigüedad y de vacaciones, porque a las mismas se les quitó el carácter salarial, como se dijo en el parágrafo primero del artículo 28 y en los artículos 32 y 33 del acuerdo convencional, los cuales expresan: “ARTICULO

28. FACTORES DE SALARIO “PARAGRAFO PRIMERO.- A partir de la firma de la presente convención Colectiva de Trabajo la Prima de Vacaciones y la prima de antigüedad no constituirán factor de salario “PARAGRAFO TRANSITORIO. Las primas de vacaciones, de antigüedad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo si constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago.

“ARTÍCULO

32. PRIMA DE ANTIGÜEDAD: A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo EMCALI EICE ESP pagará al personal de trabajadores oficiales la prima anual de antigüedad así: “… “PARÁGRAFO PRIMERO “A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de antigüedad no constituye factor de salario para ningún efecto y se liquidará promediada con los otros pagos legales y extralegales.

“… “PARÁGRAFO CUARTO La prima de antigüedad se reconocerá y pagará proporcionalmente al tiempo laborado en el último año en el que el trabajador cumpla el tiempo y la edad para jubilarse, liquidándose sobre la base de la prima correspondiente al último año cumplido conforme a la Convención Colectiva de Trabajo, en un todo de acuerdo con el instructivo de liquidación que hace parte de la presente Convención Colectiva de Trabajo como anexo No 2.

“ARTÍCULO

33. PRIMA DE VACACIONES. “A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, EMCALI EICE ESP, pagará como prima de vacaciones treinta (30) días de salario promedio, sin tope alguno. Esta prima no constituye factor de salario para ningún efecto…>” Agregó que estas cláusulas no dejan duda de que las primas de antigüedad y vacaciones devengadas con posterioridad a 4 de mayo de 2004 están por fuera de la base salarial para liquidar la pensión convencional Copió el texto del artículo 65 de la Convención Colectiva 2004-2008, así como el del anexo No. 2, para reiterar que el artículo 48 del Acuerdo de Revisión de la Convención Colectiva 2004-2008 estableció un “régimen de transición exceptuado y especial…” para los trabajadores que tuvieran contrato de trabajo al 1º de enero de 2004, pero a su vez el artículo 65 previó que las pensiones de jubilación convencionales allí señaladas se debían liquidar conforme al “anexo 2”, que dejó por fuera las primas de antigüedad y vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004.

Dijo que aunado a lo anterior, fueron sindicato y empresa quienes acordaron quitar el carácter de factor salarial a esas primas. Finalizó, acotando que el acuerdo a que llegaron sindicato y empresa se originó en la difícil situación financiera de ésta, y con base en lo preceptuado por el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, con el objeto de salvarla y lograr su reestructuración, como se expresó en el preámbulo del acta correspondiente.

La parte actora no presento escrito de oposición. SE CONSIDERA Es menester advertir que no se discute la condición de pensionados de los actores, RIGOBERTO DIAZ GUARIN desde el 22 de febrero de 2006 y JUSTINO LARA IBARRA a partir del 17 de febrero de 2006. Precisó el Tribunal que el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo, vigente 2004-2008, contempló un régimen de transición para los años 2004 a 2007 y dejó vigente, durante ese periodo, normas convencionales de vigencias anteriores, y que, teniendo en cuenta el artículo 104 de la convención 1999-2000 la entidad jubilaría al personal que cumpliera los requisitos legales y convencionales, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios.

Agregó que en ese orden, para determinar el salario base de liquidación de la pensión de los demandantes, se debían tener en cuenta las primas de vacaciones y de antigüedad. El parágrafo 1º del artículo 32 de la convención 2004-2008, estipula que la prima de antigüedad “no constituye factor de salario para ningún efecto”, lo cual se reitera en el artículo subsiguiente, respecto de la prima de vacaciones.

Empero, al preceptuar el artículo 48, un “régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores que tengan contrato de trabajo vigente”, que conforme al literal B), “adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 inclusive contenido en el anexo No. 1.

Jubilaciones”, condiciones que a la sazón satisfacen los actores, la inferencia del colegiado de segunda instancia se exhibe ajustada a lo que el tenor literal de las cláusulas convencionales ofrece, por manera que se trata de una adecuada expresión de la facultad que le concede el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo que, en tal virtud, debe ser respetada en sede de casación. De otra manera, no se encontraría razón plausible para que las partes contratantes hubieran consensuado un régimen de transición en materia de pensión de jubilación que, sin duda, tuvo como propósito favorecer a los trabajadores que se encontraban más cercanos al cumplimiento de las exigencias previstas para alcanzar el status de pensionados, que se articula perfectamente con la teleología del legislador cuando acude a este tipo de soluciones, que no es otra diferente a la de morigerar el impacto que produce el tránsito hacia unas normas que hacen más rigurosos los requisitos para acceder a un derecho, o desmejoran cuantitativa o cualitativamente los beneficios anteriores.

Desde luego, en este caso no se desconoce que, como lo sostiene la censura, lo que también inspiró la celebración de este acuerdo fue propiciar una salida a las dificultades financieras por las que atravesaba la empleadora, empero, con el inocultable propósito de respetar el derecho a quienes contaban con una expectativa que estaba próxima a concretarse.

En ese sentido y previa transcripción de los artículos 28 y 48 de la citada Convención Colectiva de Trabajo, la Corte, en decisión de fecha 13 de abril de 2010, radicación nº 40254, expresó: “No hay controversia que de conformidad con los anteriores artículos, el actor se encuentra amparado por el régimen de transición, y merecedor a una pensión especial, toda vez que cumplió los requisitos exigidos en el artículo 48 convencional que remite al anexo 1, artículo 106 y 107, esto es, 15 años de servicio desempeñando labores denominadas de “Alta Tensión”.

“No halla error evidente la Sala en el alcance que hizo el ad quem del artículo que consagra el beneficio de transición el cual señala una vigencia entre el 1 de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2007, en cuanto dispone que dicha prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1, para cobijar la situación del actor; tampoco se podría entender que dicho artículo y el 28 convencional deban ser armonizados con los artículos 32, 33 y 65 convencionales, como pretende el censor, puesto que regulan situaciones ajenas a la del sub lite.

“Ciertamente los artículos 32, 33 y 65 convencionales señalan que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial para ningún efecto, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de las pensiones, pero las cuales rigen sólo a partir de la suscripción de la convención colectiva, 4 de mayo de 2008, ni afectan las que se hubieren pagado con carácter salarial”.

Con base en la preceptiva del artículo 87 del estatuto adjetivo laboral, y del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en el sentido de exigir, para la prosperidad del recurso extraordinario, que el error de hecho debe ser manifiesto, evidente, u ostensible, es decir, en términos de la sentencia de 19 de enero de 1989, radicación 2484, se trata de “aquellas conclusiones probatorias que contradicen la clara evidencia procesal y, que por ende, carecen de un mínimo apoyo en las pruebas, pues si cuentan con éste deben ser respetados por la corte de casación aunque no los comparta, puesto que el juez del trabajo goza de la libertad para formar libremente su convencimiento”.

Por ello, aunque del contenido del artículo 65 convencional pudiera asumirse que la pensión de jubilación de los demandantes debe liquidarse como lo dispone el anexo No. 2, que no el No. 1, es decir sin incluir lo percibido por prima de antigüedad, lo que concluyó el ad quem, se insiste, no se muestra irrazonable o descabellado. Particularmente, en materia de valoración del contenido de las cláusulas que componen un convenio colectivo de trabajo, ha dicho la Sala que: “Ahora bien, la censura considera que si el Tribunal hubiera conjugado el texto normativo con lo que reza el documento de folio 158 y con las respuestas que dio el representante legal de la demandada al absolver interrogatorio de parte, habría interpretado la cláusula 50 de una manera diferente a como lo hizo; no obstante lo anterior, es preciso destacar que dentro de las facultades legales estatuidas en cabeza de los jueces de instancia está la libre apreciación de las pruebas al tenor del artículo 61 del C.P.L, lo que les permite fundar las decisiones en lo que resulte de algunas de ellas excluyendo otras, comportamiento que no puede generar por si solo, ningún error evidente de hecho, al cual se llegaría solo si de los medios probatorios que tuvieron fuerza de persuasión en el sentenciador o de las dejadas de apreciar, surgiera incontrastablemente que la verdad del proceso es distinta a la que entendió el juez.

De otra parte en lo que hace a la interpretación de las cláusulas convencionales, en repetidas oportunidades se ha precisado que mientras ella no sea absurda, la Sala no puede asegurar la comisión de un yerro manifiesto en la decisión del ad quem, así por ejemplo en sentencia reciente que data del 24 de junio de 2004 de radicación 22121 se precisó:.

En el contexto que antecede recuerda la Corte que no es su función, en casación, fijar el sentido de las cláusulas de las convenciones colectivas, ya que no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero patronales y en la formación del derecho del trabajo, no son normas legales sustanciales de alcance nacional, por esa misma razón, son las partes quienes en primer término están llamadas a determinar su sentido y alcance.

Es por ello que la Sala solo en el caso en que la interpretación que le asigne el fallador sea absurda, puede separarse de la misma, para concluir que por la errónea apreciación de una prueba, como es la convención colectiva de trabajo, se dio un yerro manifiesto.” (spbre. 9/04. Rad.23142). En consecuencia, el cargo no prospera, sin que haya lugar a costas por el recurso extraordinario, dado que no hubo oposición. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de treinta (30) de junio de 2009, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en el proceso ordinario que RIGOBERTO DIAZ GUARIN y JUSTINO LARA IBARRA promovieron contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Si costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14