CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL686-2022 Radicación n.° 82354 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RODRIGO ORLANDO CAMPO ARANA, contra la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el tres (3) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Rodrigo Orlando Campo Arana llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y la Administradora Colombiana de Pensiones - Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones-, con el fin de que se declarara la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida -RPMPD- al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS-.

En consecuencia, se ordene su regreso automático del régimen de prima media con prestación definida -RPMPD- y costas. Fundamentó sus peticiones, en que nació el nació el 21 de junio de 1958; que se afilió al ISS el 30 de noviembre de 1983; laboró para el antiguo ICA del 16 de febrero de 1986 al 31 de diciembre de 1993, un total de 410 semanas; que se trasladó a Porvenir S. A. en el mes de enero 1995 cuando tenía 496 semanas cotizadas al RPMPD; que los asesores de Porvenir S. A. jamás le informaron de las consecuencias de su traslado al RAIS y, menos aún, de la pérdida de los beneficios del régimen de prima media en cuanto al porcentaje de liquidación y monto de la pensión de vejez.

Afirma, que solo el 25 de enero de 2017 le fue proyectada la mesada pensional a devengar en un valor de $1.627.700 con una tasa de reemplazo del 16.94 %; que para la presentación de la demanda contaba con 1363,4 semanas de aportes lo que conllevaría a aplicarle una tasa de reemplazo del 65 % con el promedio de los 10 últimos años; que con una expectativa de retiro forzoso a la edad de 70 años, le correspondería el 80 %; que su promedio de salarios sería de $5.000.000 lo cual arrojaría una mesada pensional superior; que elevó solicitud de retorno a Colpensiones, la cual negada (f.° 1 a 12 del cuaderno principal).

Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 3 Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, advirtió que el demandante diligenció su formulario de vinculación en diciembre de 1994, por lo que, no es posible que luego de 20 años pretenda la nulidad de su afiliación alegando engaño por inducción a error, lo que no constituye un vicio del consentimiento en los términos del artículo 1508 del CC; que su traslado fue un acto libre y voluntario; que el actor nunca manifestó su inconformidad con el RAIS; que le fue suministrada con suficiencia la información. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, falta de causa para pedir; buena fe; prescripción general de la acción judicial; prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación; e inexistencia de la obligación (f.° 74 a 90, ibídem).

Colpensiones se niega a las pretensiones poniendo de presente que el demandante no es su afiliado, por tanto, es Porvenir S. A. quien debe dar solución a cualquier controversia con el mismo, además que, por tratarse de un acto de voluntad, no se le puede condenar a asumir un acto jurídico donde nunca prestó su consentimiento. Unido a la circunstancia que, para el momento de la interposición de la demanda, al actor le faltaban menos de 10 años para llegar a la edad pensional.

Excepcionó de fondo, la inexistencia de las obligaciones reclamadas por faltarle menos de 10 años para cumplir con el requisito para acceder a la pensión de vejez; prescripción; Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 4 y, falta de consentimiento o autorización para el traslado al régimen privado (f.° 60 a 65 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería, por sentencia del 21 de septiembre de 2017 (f.° 158 Cd a 162 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS excepciones de mérito, propuestas por la accionada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., llamadas: “FALTA DE CAUSA PARA PEDIR”, “BUENA FE”, “PRESCRIPCIÓN GENERAL DE LA ACCIÓN JUDICIAL”, “PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE PRETENDE ATACAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE Ml REPRESENTADA”, Y “LAS QUE RESULTEN PROBADAS EN EL CURSO DEL PROCESO”; así como también, la excepción de mérito formulada por la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, denominada: “INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS POR FALTARLE MENOS DE 10 AÑOS PARA CUMPLIR CON EL REQUISITO DE LA EDAD PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE VEJEZ”, “PRESCRIPCIÓN” y “FALTA DE CONSENTIMIENTO O AUTORIZACIÓN PARA TRASLADO A RÉGIMEN PRIVADO”, de conformidad con lo expuesto en el capítulo considerativo de la presente decisión.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto de traslado efectuado por el señor RODRIGO ORLANDO CAMPO ARANA, del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, realizado a través de la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en el mes de enero del año 1995; de conformidad en lo expuesto en el ítem motivo del presente proveído.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, que proceda a RECIBIR al demandante señor RODRIGO ORLANDO CAMPO ARANA, como afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, acorde lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: ORDENAR a la Administradora de Fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual - PORVENIR S.A., Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 5 que de manera inmediata, proceda a realizar la devolución de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual del demandante señor RODRIGO ORLANDO CAMPO ARANA, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

QUINTO: CONDENAR en costas a las accionadas […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandas y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Civil-Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante fallo del 3 de julio de 2018 (f.° 26 a 29 Cd del cuaderno del Tribunal), revocó la decisión del a quo, para en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción y, por consiguiente, negar las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver se centraba en determinar si había lugar a la prescripción de la acción de nulidad del traslado de régimen pensional y, de no ser así, si era posible el mismo. Citando sentencias de su propia Corporación, analizó que la misma era objeto del fenómeno prescriptivo, por las siguientes razones: i) la selección de cualquiera de los regímenes pensionales, según lo expresa el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, referente a la selección de unos de los regímenes pensionales es un acto libre y voluntario del afiliado, luego es un acto jurídico, dado que Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 6 este es la manifestación de la voluntad de la persona que produce efectos jurídicos.

Afirmando que, según lo señalan los artículos 1742 y 1750 del CC, todos los actos jurídicos aun los absolutos prescriben, de modo que, aunque el traslado de régimen afecte la transición, no es óbice para predicar la imprescriptibilidad de la nulidad de la acción, pues la transición es un derecho y tiene un carácter disponible o renunciable, ya que, si ello no fuere así, la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 no hubiera señalado su pérdida como consecuencia del cambio, lo cual fue declarado exequible mediante la sentencia CC C-789-2002.

Considera, ii) un derecho absoluto o imprescriptible a la nulidad de la filiación, traslado o selección de régimen pensional afecta a la seguridad jurídica y el principio de sostenibilidad fiscal, porque si la acción para ese fin resulta inmune al pasar del tiempo, ello deja en incertidumbre la relación jurídica de afiliación, siendo que la estabilidad de las relaciones jurídicas es asunto de orden público, citando las sentencias CC SC-10304-2014 (sic), CC SU-047-199 y CC SU-264-2015.

Mencionó, que así mismo, se afecta el principio de sostenibilidad fiscal de raigambre constitucional según los artículos 48 y 334 de la CP, porque como lo puso de presente la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-062-2010 y el Consejo de Estado, radicación 11001032500020120001600072-12 del 7 de diciembre de 2016, el saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado, al ser trasladado incluso con sus rendimientos financieros al Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 7 régimen de prima media, va a resultar inferior al monto total del aporte legal para riesgo de vejez en caso de que hubiera permanecido en dicho régimen de prima media.

Además, que la Ley 100 de 1993 en su artículo 13 literal d) modificado artículo 2º de la Ley 797 de 2003, restringió el traslado de régimen a una sola vez cada 5 años, restringiendo la posibilidad cuando faltaren al afiliado menos de 10 años para pensionarse para evitar la descapitalización del sistema. Afirmó que, iii) la tesis de la prescripción de la acción de nulidad ha sido acogida horizontalmente por los diferentes Tribunales Superiores de Distrito Judicial del país, aclarando que, aun cuando esa no es la posición de esta Sala de Casación, en las decisiones de tutela que identifica como CSJ STL5465-2018, CSJ STL366-2017 y CSJ STL4593-2015 se ha dicho razonable, puntualizando que como fallador no encontró sentencia de casación de esta Corte que se refiera en concreto al caso de la prescriptibilidad del tema.

Analizó, iv) que el término de prescripción de la acción es de 3 años en los términos del artículo 150 del CPTSS y la sentencia de esta Sala CSJ SL9319-2016, el cual empieza a contabilizarse desde la celebración del acto por que el vicio del consentimiento surge concomitante a la celebración de los mismos como quiera que es un requisito para la formación del acto mas no para su cumplimiento o ejecución por tal razón desde que el acto nace, el afectado puede exigir su nulidad, por lo cual, el legislador civil ha establecido su prescripción desde la celebración del acto.

Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 8 Concluyó, que en el presente caso y en grado jurisdiccional de consulta, procedía declarar la excepción de prescripción, dado que el traslado se surtió el 17 de diciembre de 1994 (f.° 91 del cuaderno principal) y, la demanda se interpuso el 21 de febrero de 2017 (f.° 12 y siguientes, ibídem). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Rodrigo Orlando Campo Arana, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta dado que atacan similar cuerpo normativo, se prestan de análogos argumentos y persiguen el mismo fin (Cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia del Tribunal, como violatoria de la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 1°, 3º, 11 y 271 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 9 Para la demostración del cargo, dice que al declarar el Tribunal la prescripción de la acción, se fue en contra de las normas que acusa, citando la sentencias CSJ SL12136-2014 y CSJ SL1795-2017 que han dicho que la seguridad social es un derecho irrenunciable e imprescriptible.

Argumenta, que las administradoras de pensiones hacen parte del sistema como uno de sus elementos estructurales; que mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones; tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la CP, que autoriza su existencia, desarrollado por los artículos 90 y siguientes de la Ley 100 de 1993, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público, la dirección, coordinación y control de la Seguridad Social, y autoriza su prestación a través de particulares.

Sostiene que esta Corte explicó que la exigibilidad judicial de la seguridad social se desprende de su carácter de derecho irrenunciable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma, el régimen pensional constituye un elemento jurídico estructural y definitorio de la pensión, de modo que, al igual que esta, no pueden ser objeto de prescripción. Posición que dice también ha sido analizada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-624-2003 (Cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 10 VII. RÉPLICA Porvenir S. A., en oposición conjunta a los cinco cargos propuestos dirigidos por la vía directa, por infracción directa, por aplicación indebida o por interpretación errónea, de los artículos 1°, 3°, 11, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 48 y 53 de la CP, 150 y 151 del CPTSS, y 1742 y 1750 del CC, unos y otros, en los cargos formulados, no tienen vocación de prosperidad.

Afirma que, la tesis del actor que menciona que si el Tribunal hubiera aplicado el artículo 3º de la Ley 100 de 1993, el sentido del fallo hubiese sido abiertamente favorable a los intereses del recurrente, toda vez que dichos preceptos legales prevalecen sobre los artículos 150 y 151 del CPTSS no es cierta porque las normas procesales son por naturaleza de orden público y de obligatorio cumplimiento, pues permiten brindar seguridad jurídica a los asociados y límites para el ejercicio de sus derechos, en este caso laborales y de seguridad social.

Discute que, si esto no fuera así, fácilmente se abriría la puerta para que los derechos prestacionales derivados de una relación laboral pudieran ser reclamados en cualquier tiempo, lo que nunca sucede, pues tales derechos tienen un límite en su reclamación y prescriben, como lo prevén las disposiciones procesales que acusa por encima de las sustanciales que dice debieron ser las aplicadas en el caso que nos ocupa.

Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 11 Agrega, que si se trata de verificar si el demandante fue engañado, por ausencia de la debida información, que no se probó en el proceso, se concluiría que el actor simplemente se limitó a decirlo, pero sin prueba alguna que lo demostrara, pues al ser el acto de traslado un acto jurídico, no se puede predicar que sea imprescriptible.

Esa tesis constituye una abierta invitación a la inseguridad jurídica que nunca se obtendría bajo tal argumento. Señala que, el sistema general de pensiones es un sistema reglado, constituido por un conjunto de disposiciones de riguroso cumplimiento, por lo que, el artículo 13 de esa Ley 100 de 1993 radica en cabeza del afiliado la libre selección de régimen pensional bajo la advertencia que ese ejercicio libre y voluntario tiene unos límites, así como también establece que la manifestación de voluntad se plasma finalmente en un documento llamado formulario de vinculación y traslado reglamentado por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, por lo que no es un formulario capricho elaborado a su acomodo y conveniencia por las administradoras de pensiones del sistema, por lo que no se puede considerar como un acto de rebeldía al dejar de aplicar, según el actor, los artículos 1, 3 y 11 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la CP.

Resalta que, lo que es imprescriptible es el acceso para disfrutar o ser beneficiario de una pensión de vejez, de sobreviviente o de invalidez, pero lo que se discute sin razón por el actor, es atribuirle la imprescriptibilidad al acto de traslado de régimen y a efectuarlo en los momentos que la ley se lo permite, como lo Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 12 establece el artículo 13 modificado por la Ley 797 de 2003, mas no al hecho de que puede solicitarlo en cualquier tiempo.

Enfatiza que la Corte Constitucional fue contundente al señalar en las sentencias CC C-1024-2004, CC C-062-2010 y otras más, que los únicos afiliados que podían solicitar en traslado en cualquier tiempo son los que demostraran que cotizaron más de 750 semanas o prestaron servicios por 15 o más años al 1º de abril de 1994. Todos los demás, deben someterse a las reglas vigentes para estos efectos.

Por manera que el aparte de la sentencia que transcribe el recurrente actor como la CC C-624-2003 y otras más, hace referencia al derecho pensional y, huelga señalar que el traslado de régimen no es un derecho pensional sino una opción que tiene el afiliado de seleccionar el régimen en el cual desea cotizar y obtener, una vez cumpla los requisitos de este, una futura pensión, que son dos asuntos muy diferentes.

Menciona, que en cuanto a que el Tribunal se rebeló contra lo dispuesto en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, olvida el recurrente que siendo el acto de traslado un verdadero acto jurídico, se rige por las reglas del derecho común, en ausencia de norma expresa en el sistema de pensiones, lo cual indica que si se trata de enjuiciar a una de las partes de la relación jurídica que nació con la decisión de trasladarse del RPMPD al RAIS, desde luego que, en tratándose de denunciar que fue engañado y que por tanto el traslado se efectuó con un vicio del consentimiento, no solamente debe ser probado por quien lo denuncia, sino que Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 13 reclamar un vicio del consentimiento está sujeto a la prescripción. Expone que, por manera, señalar que el derecho a la seguridad social constituye hoy día un derecho autónomo, no significa que quede sin gobernanza alguna, pues esto constituiría una afrenta al estado de derecho.

Y, en cuanto a que no era posible aplicar el Tribunal la prescripción para reclamar en cualquier momento su vuelta al RPMPD, cuando ni siquiera había obtenido su pensión de vejez, no es de aceptación, puesto que bien, se trata de un pensionado del RAIS que reclama la nulidad del traslado y su retorno al RPMPD, se debe negar por cuanto se trata de un derecho consolidado en cabeza del afiliado pensionado, que impide pretender retornar al otro régimen bajo el pretexto de que se le otorgaría una pensión en valor mensual mayor a la que viene recibiendo en el RAIS, por lo que tampoco este argumento es de recibo y no alcanza a derruir la sentencia del Tribunal.

Refiere que el demandante recurrente reclama la nulidad del traslado, ante lo cual debe decirse que: i) la nulidad, es una situación genérica de invalidez del acto jurídico, que provoca que una norma, acto jurídico, acto administrativo o acto judicial deje de desplegar sus efectos jurídicos, retrotrayéndose al momento de su celebración; y, ii) en consecuencia, para que una norma o acto sean nulos se requiere de una declaración de nulidad, expresa o tácita, en razón de que la declaración de nulidad busca proteger Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 14 intereses que resultan vulnerados por no cumplirse las prescripciones legales al celebrarse un acto jurídico.

Sintetiza que, como quiera que el demandante recurrente reitera su petición de dejar sin efecto el acto jurídico de traslado inicial celebrado en 1995, no es posible aceptar que veinte o más años después pueda alegarse la falta de información por el simple hecho que lo diga una de las partes del acto jurídico, ya que no puede anularse de manera unilateral, cuando una de las partes desee revocarlo, en especial, porque luego de que se ha ejecutado no le interesan los lineamientos propios del régimen de ahorro individual, aunque el conocimiento y la información se pusieron de presente desde el momento precontractual, por lo que no cabe a estas alturas reclamar la nulidad del acto primigenio, que es una situación genérica de invalidez del acto jurídico, que provoca que una norma, acto jurídico, acto administrativo o acto judicial deje de desplegar sus efectos jurídicos, retrotrayéndose al momento de su celebración, pero que exige que para que una norma o acto sean nulos se requiere de una declaración de nulidad, expresa o tácita que debe ser interpuesta en tiempo so pena de recaer la prescripción en su reclamación, ya que tal declaración de nulidad busca proteger intereses que resultan vulnerados por no cumplirse las prescripciones legales al celebrarse un acto jurídico (Cuaderno digital de la Corte).

Colpensiones rechaza al unísono la prosperidad de los cargos, manifestando que en la demanda de casación se acusa a la Porvenir S. A., supuestamente de no haberle Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 15 proporcionado a la demandante una información completa y comprensible acerca de su traslado, omitiéndole información sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse al RAIS, incumpliendo con su deber de buen consejo.

Lo cual no es cierto pues no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado, situación que no ha sido desconocida en el transcurso del proceso, no siendo engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del traslado de régimen pensional, toda vez que tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón, no encontrándose probado lo contrario en el proceso.

Itera que la demandante no era beneficiario del régimen de transición pensional y aun después de su traslado, contó con la posibilidad legal de retornar, posibilidad de la cual no hizo uso. Indica que, en relación con el argumento planteado y que es pilar de la demanda, de no habérsele proporcionado por parte de dicha administradora de fondos de pensiones una información completa y comprensible acerca de su traslado, omitiéndole información sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse a Porvenir S. A., incumplió con su deber de buen consejo, no siendo de recibo dicha consideración, pues de conformidad con el material probatorio la demandante se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 16 informado, tal como se dejó constancia en el formulario afiliación. Esboza que, en efecto, en el citado formulario consta que, de manera libre y voluntaria sin presión alguna, el demandante se afilió, no siendo válido desconocer el valor de la manifestación de voluntad, de manera libre, voluntaria e informada, generando como consecuencia la imposición de la rúbrica en el formulario que obra en el expediente, la cual fue realizada como lo disponían las normas vigentes en su momento.

Recalca que, desconocer su manifestación de voluntad, como lo pretende la censura al no ver colmadas plenamente sus expectativas y trasladarle la responsabilidad por ese hecho a la AFP, no tiene asidero, pues sugerir como lo hace la parte demandante que se realice una proyección e incluso la estimación de la pensión que podría obtener varios años después cuando cumpla los requisitos, es poco razonable, puesto que cualquier proyección es incierta y aventurada (Ibídem).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión impugnada por infracción directa de los artículos 1º, 3º, 11, 271, y 272 de la Ley 100 de 1993. Alude, que de vieja data los derechos en formación como en el caso que se recurre no están sujetos a prescripción, tal como lo ha sostenido esta Sala ha expresado que: Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 17 Mientras el derecho está en formación, se ha dicho igualmente por la jurisprudencia, la prestación está sometida “ a condición suspensiva, que solamente se perfecciona como derecho cuando concurren los requisitos que la ley exige ” (Cas. 31 de oct.

De 1957 G. J., LXXXVI, núms. 2188 a 2190, 2ª parte, p. 747), lo que implica necesariamente que durante ese lapso no es exigible y, por lo mismo, que no opere en su contra plazo extintivo alguno, pues es solo a partir de que adquiere este atributo, que comienza a contarse el término de prescripción de las acciones tendientes a su protección, como lo tiene dicho esta Sala de tiempo atrás. Asegura, que mal podía el Tribunal al decretar la prescripción de la acción encaminada a recuperar el régimen de prima media cuando ni siquiera el accionante había obtenido su pensión de vejez.

Por lo tanto, no es viable hablar de prescripción, puesto que aquí no se está reclamando ningún derecho ya causado, sino que la acción pretende corregir errores que pueden afectar notablemente el derecho que a futuro se pueda causar permaneciendo en un régimen pensional abiertamente desfavorable a los intereses del actor (Cuaderno digital de la Corte).

IX. CARGO TERCERO Expresa: [---] la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial ARTÍCULO 1°, 3º, 11 y 271 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 48 y 53 de la constitución política, concretamente por la aplicación indebida del ARTÍCULO 150 y 151 CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO. Plantea que la decisión del Colegiado vulnera concretamente la aplicación indebida del artículo 150 y 151 del CPTSS, la cual conlleva a una conclusión falsa como la Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 18 prescripción de la acción de nulidad de la afiliación ya que nunca se estuvo reclamando un derecho causado, sino que la acción pretende corregir errores que pueden afectar notablemente el derecho que a futuro se pueda causar permaneciendo en un régimen pensional abiertamente desfavorable a los intereses del actor.

Señala que, la rebeldía del Tribunal de aplicar dichos preceptos transgredió de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo, en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema de la seguridad social, citando la misma sentencia de esta Corporación traía a colación en el cargo anterior (Cuaderno digital de la Corte).

X. CARGO CUARTO Expone: Acuso la sentencia proferida por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA por ser violatoria de la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la interpretación errónea del artículo 151 del código procesal del trabajo con la cual llego a una conclusión falsa como la prescripción de la acción para recuperar el régimen de prima media cuando no se ha adquirido ningún derecho que permita inferir que la acción ejercido por el accionante tenga como término de prescripción el descrito en esa norma.

Decretar la prescripción de la acción encaminada a recuperar el régimen de prima media cuando ni siquiera el accionante había obtenido su pensión de vejez. Por lo tanto, no es viable hablar de prescripción, puesto que aquí no se está reclamando ningún derecho ya causado, sino que la acción Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 19 pretende corregir errores que pueden afectar notablemente el derecho que a futuro se pueda causar permaneciendo en un régimen pensional abiertamente desfavorable a los intereses del actor.

Con la interpretación errónea hecha por el honorable tribunal lo lleva a construir una premisa falsa que la materialización de la ineficacia de la afiliación afecta la sostenibilidad fiscal Y la seguridad jurídica artículos 48 y 334 de constitución política el saldo de la cuenta de ahorro individual al ser trasladado incluso con los rendimientos serán inferiores al monto total del aporte legal para riesgo de vejez en caso de que hubiese permanecido en dicho régimen de prima media, argumento fruto de la interpretación errada ya que el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (Cuaderno digital de la Corte).

XI. CARGO QUINTO Plantea, la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial artículo 1°, 3º, 11 y 271 de la Ley 100 de 1993, concretamente por la aplicación indebida 1742 y 1750 del código civil. Para sustentar el cargo, menciona: Acuso la sentencia proferida por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA por ser violatoria de la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la aplicación indebida aplicación indebida de los artículos 1742 y 1750 del código civil, en donde el magistrado concluye de manera herrada que la acción impetrado por el actor esta prescrita sin percatarse que En el ámbito de los acuerdos de voluntades no se puedes aplicar los raceros que delimitan los vicios del consentimiento de la jurisdicción civil o comercial, y estos no pueden aplicarse en la jurisdicción laboral y mucho menos a la seguridad social, porque esta no está sometido a la voluntad de las partes por su irrenunciabilidad.

Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 20 Si las normas hubieran sido aplicadas en debida forma por el ad quem, habría llegado a conclusión diferente, sin desconocer los principios rectores de la seguridad social contenidos en los arts. 48 y 53 de la Carta Política, que gozan de la protección de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, pues integran el Bloque de Constitucionalidad.

La rebeldía del HONORABLE TRIBUNAL DE MONTERÍA de aplicar dichos preceptos transgredió de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo, en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema de la seguridad social.

Igualmente es de vieja data que los derechos en formación como en el caso que se recurre no están sujetos a prescripción, tal como lo ha sostenido la honorable corte suprema en su sala laboral que ha expresado que “Mientras el derecho está en formación, se ha dicho igualmente por la jurisprudencia, la prestación está sometida “ a condición suspensiva, que solamente se perfecciona como derecho cuando concurren los requisitos que la ley exige ” (Cas. 31 de oct.

De 1957 G. J., LXXXVI, núms. 2188 a 2190, 2ª parte, p. 747), lo que implica necesariamente que durante ese lapso no es exigible y, por lo mismo, que no opere en su contra plazo extintivo alguno, pues es solo a partir de que adquiere este atributo, que comienza a contarse el término de prescripción de las acciones tendientes a su protección, como lo tiene dicho esta Sala de tiempo atrás (Cuaderno digital de la Corte).

XII. CONSIDERACIONES Aun cuando el Tribunal en el marco de su decisión manifestó que no había identificado una sentencia de casación en que esta Sala se hubiera pronunciado en torno al tema, es necesario recalcar que esta Corporación ha sido enfática en que pronunciarse en torno a la imprescriptibilidad de la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, lo cual no es algo nuevo en la jurisprudencia, pues data incluso desde la sentencia CSJ Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 21 SL795-2013, como se explicó recientemente en CSJ SL2884- 2021, así: Esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la censura, en el sentido de que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y, por tal razón, puede reclamarse en cualquier tiempo.

En efecto, así reflexionó la Sala en la sentencia SL1688-2019: […] de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.

Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y a continuación declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento. En torno al punto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL 8397, 5 jul. 1996, reiterada en CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347, 6 sep. 2012 y CSJ SL12715-2014, sostuvo que «la acción para obtener la decisión judicial declarativa de que un hecho ocurrió de una determinada manera jamás se extingue por prescripción».

De acuerdo con dicha providencia no es «aceptable sostener que el sistema legal cierre la posibilidad jurídica de que judicialmente se reconozca después de cierto tiempo la existencia de un hecho del cual dependan consecuencias legales». Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que dicha consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos.

La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.

Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 22 reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión».

Hay que mencionar que así como la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).

En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo (CSJ SL8544-2016). Además de lo expuesto, considera la Corte que el análisis de la prescripción no puede realizarse de forma aislada y desconectada de los derechos que se pretenden reivindicar a través de su reconocimiento.

Vía prescripción no puede eliminarse un derecho pensional; y de ninguna manera ese tipo de argumentos, construidos a ciegas de los preceptos constitucionales, pueden conducir a negar el carácter fundamental, inalienable e irrenunciable del derecho a la pensión. Esta misma postura, fue expuesta por la Sala en reciente providencia CSJ SL1421-2019.

Por consiguiente, para la Corte es claro que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, como también lo es el derecho ciudadano a reivindicar un derecho pensional e incluso a mejorar su prestación en cualquier tiempo, pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa».

De allí que «la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habiliten a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado Social de Derecho» (CSJ SL8544-2016).

En definitiva, en casos como el presente --en los que se persigue la mentada declaratoria de ineficacia-- no opera el término general trienal, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social.

Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 23 De manera que, aplicando lo antes expuesto, es claro, sin mayores disertaciones, que el Tribunal incurrió en error jurídico al declarar la prescripción de la acción de ineficacia del traslado de régimen de pensiones. Por lo dicho los cargos resultan prósperos y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario al salir avante.

XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S. A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de ésta última, es necesario recordar que el Juez de primera instancia reconoció el derecho deprecado en razón a que no bastaba con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación para que se materializara en legal forma el traslado de régimen pensional de Rodrigo Orlando Campo Arana, pues era obligación de la administradora de fondos de pensiones privada, cumplir con el deber de información, ante el cual, jurisprudencialmente conforme al criterio de esta Sala, opera la inversión de la carga de la prueba.

Por su parte, Porvenir S. A., en esencia centró su alzada en que la exigencia de documentar el deber de información por parte de la AFP no se hallaba vigente para la época del traslado, esto es, el 17 de diciembre de 1994 (f.° 158, minuto 37:17 a Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 24 44:30 del audio de primera instancia) y Colpensiones, en que, la demandante al dar en forma voluntaria el cambio, debe asumir sus actos (f.° 158, minuto 41:52 a 43:43 del audio de primera instancia).

En tal sentido, corresponde a la Sala dilucidar si efectivamente el actor suscribió debidamente informado el formulario de afiliación, y si dicha firma implicó la aceptación de las condiciones propias del RAIS. Empero, antes de resolver en los demás aspectos, se hace necesario precisar que, en el presente asunto, la demanda estuvo soportada en el incumplimiento del fondo en el deber legal de brindarle al demandante información, expresando que, «nunca le ofrecieron una información completa y comprensible de las consecuencias de su traslado al nuevo régimen pensional», ni tampoco «le informaron que perdería los beneficios establecidos en la ley 100 de 1993 en cuanto al porcentaje de liquidación y monto de la pensión de la vejez» y, por tanto, se solicitó la nulidad de tal vinculación. No obstante, la Corte advierte que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, conforme a las precisiones de criterio de esta Sala, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado - artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993-; de ahí que, es este, el tratamiento que le corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 25 Ello, porque como se dijo en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019 respectivamente, La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe.

Por lo expuesto, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

Por lo demás, no sobra recordar que la ineficacia o ineficacia de pleno derecho, ha tenido un desarrollo vertiginoso en las legislaciones tutelares o caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos.

Un ejemplo de ello es el derecho del trabajo, la legislación de protección al consumidor o del consumidor financiero. La ineficacia excluye todo efecto al acto. Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.

Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.

Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 26 Superado lo anterior, también debe decirse que se encuentran fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos, por ser aceptados por las partes y no ser discutidos en las instancias: i) que el demandante nació el 21 de junio de 1958, por tanto, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no contaba con 40 años (f.° 14 del cuaderno principal), ni reportaba 15 años de servicios como para ser beneficiario del régimen de transición (f.° 72, ibídem); ii) que el 17 de diciembre de 1994, se trasladó del RPMPD al RAIS; y, iii) que cotizó hasta la presentación de la demandan 1619 semanas.

Así mismo, que el Juez de conocimiento centró su convencimiento en el análisis del formulario de vinculación al RAIS suscrito como antes se dijo, al igual que, en la certificación de tiempos laborados por el actor (f.° 15 a 22), la historia laboral consolidada en Porvenir S. A. (f.° 23 a 39), la certificación para pensional (f.° 40 a 41), la solicitud de traslado a Colpensiones (f.° 42), el reporte de semanas de Colpensiones (f.° 72 a 73) y, la relación de aportes y demás documentos obrantes a folios 92 a 155 del cuaderno principal).

Atendiendo lo anterior, en efecto, encuentra la Sala que, como lo dio por probado el Juez inicial, Porvenir S. A. no logró demostrar -como le correspondía- que suministró al demandante una información de tales características, porque, aun cuando en la contestación de la demanda afirmó que proporcionó una exhaustiva capacitación a sus asesores a fin de garantizar una orientación profesional a sus afiliados, el medio de convicción en que soportó su defensa Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 27 fue el formulario de afiliación visible a folio 91 del cuaderno principal, pues conforme su dicho, con ello el demandante «se afilió a Porvenir S. A. en forma libre y espontánea, previa, debida y completa información de la forma en que opera el sistema de pensiones.

Así se les advierte a los usuarios, quienes firman como en este caso lo hizo el demandante, haciendo constar en la casilla VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN». Para esta Corporación, en realidad, tal documento no corrobora los argumentos expuestos por la AFP accionada, en tanto únicamente da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado, sin que de él se pueda advertir que cumplió con los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes.

Ahora, en cuanto a la impugnación de las demandadas contra la sentencia de primer grado, en torno a que el criterio jurisprudencial de esta Sala que impuso el deber de información documentada por parte de las administradoras de fondos de pensiones hacia los afiliados no se hallaba vigente para la época del traslado, como lo afirmó Porvenir S. A. a minuto 37:17 a 44:30 de la audiencia de primera instancia (f.° 158 Cd del cuaderno principal), debe decirse que, aun cuando el a quo soportó dicha orientación en las sentencias de esta Sala CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, le acude razón al fallador, en el sentido que esta Corporación ha sido enfática Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 28 en que «la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses» deviene desde su fundación, porque al estar encargadas de la prestación de un servicio público esencial, desde siempre han estado sujetas a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implica, además de mostrase como garantes del derecho a la seguridad social.

De esa manera, en sentencia CSJ SL1452-2019, se explicó: 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 29 desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 30 Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 31 eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Negrilla del texto original y resaltado de la Sala).

Posición reiterada en providencias como son CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3611-2021, CSJ SL5680-2021, CSJ SL5595-2021, CSJ SL5174-2021 y CSJ SL5653-2021. En la misma línea, en lo que comporta a la constatación del deber de información, la insuficiencia del consentimiento vertido en la suscripción del formulario de vinculación y, la inversión de la carga de la prueba, la sentencia CSJ SL1452- Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 32 2019 antes reseñada y reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, dijo: 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 33 desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 34 necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 35 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto).

Direccionamiento jurisprudencial que en materia de ineficacia como bien lo explicó CSJ SL5174-2021, […] se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. De lo que se sigue que, el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información (CSJ SL5174-2021 reiterando a CSJ SL1741- 2021 que a su vez refirió a CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL19447-2017). Así las cosas, si bien a folio 91 obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito el 17 de diciembre de 1994, de éste solo se advierte la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales del accionante, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 36 ingreso de un afiliado con la fórmula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda concluirse que la administradora privada demandada cumplió con el deber de suministrar una información suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

En consecuencia, la AFP que generó el cambio de régimen incumplió su deber de información y, por consiguiente, se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la «nulidad» del traslado de la accionante desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad, aclarando el numeral segundo, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación y, el cuarto, para precisar que los valores a trasladar a Colpensiones como consecuencia de la presente decisión corresponden a la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

También, se adicionará el numeral cuarto para determinar que los últimos tres valores mentados, a saber, se reitera, en aras de la claridad, las primas destinadas a los seguros previsionales, al fondo de garantía de pensión Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 37 mínima y los gastos de administración deben indexarse (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021).

Precisándose que, al momento de cumplirse esta orden, «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021). Sin costas en esta sede. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el tres (3) de julio de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RODRIGO ORLANDO CAMPO ARANA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería el 21 de septiembre de 2017, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación. Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 38 SEGUNDO: PRECISAR el numeral cuarto de esa providencia, en el sentido de ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., la devolución a Colpensiones de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluidos las cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de la pensión mínima, valores estos tres últimos que deberán ser indexados, precisando que al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 82354 SCLAJPT-10 V.00 39