PAGE Radicación n.° 51787 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL686-2018 Radicación n.° 51787 Acta n° 06 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por DIEGO FERNANDO ROMERO GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO en liquidación y la liquidadora FIDUAGRARIA S.A. I.
ANTECEDENTES Diego Fernando Romero Gómez presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, para que se le condene al reconocimiento y pago de la reliquidación de la indemnización, prestaciones sociales y las diferencias que resulten a su favor, por los siguientes conceptos: el incremento de salarios, la prima técnica, la prima de antigüedad, los auxilios, las dotaciones, las vacaciones, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la compensación de vacaciones, el subsidio familiar, las bonificaciones, los recargos de ley, horas extras y compensatorios, los intereses a las cesantías, debidamente indexados y las costas del proceso.
Lo anterior, con fundamento en los artículos 5, 6, 7 y 8 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 suscrita entre los trabajadores y el Instituto de Seguros Sociales y lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia CC-314 -2004. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que laboró para el ISS entre el 17 de octubre de 1989 y el 26 de junio de 2003; prestó servicios para la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 26 del mismo mes y año hasta el 12 de mayo de 2008; que mediante el Decreto Ley 1750 de 2003 se escindió el sector salud del ISS, para lo cual se creó, entre otras, las empresas sociales del Estado; que operó una sustitución patronal y, en virtud de ello, prestó servicios a la ESE convocada en calidad de empleado público; que tenía una asignación básica de $3.029.492 y una prima de compensación de $1.014.415; que entre el ISS y la organización sindical se suscribió una convención colectiva de trabajo de la cual es beneficiario; que la ESE le reconoció a título de prestaciones sociales e indemnización las sumas de $5.842.309 y $120.504.023, respectivamente; que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad parcial del artículo 18 del aludido decreto; que reclamó ante las demandadas la reliquidación de sus prestaciones sociales, petición que le fue resuelta de forma desfavorable.
Al dar respuesta a la demanda, la Fiduciaria La Previsora S.A., actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes constituido por la ESE demandada se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos, menos el relacionado con el tiempo de servicio prestado por el accionante, precisando que laboró 13 años, 6 meses y 9 días.
Explicó que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento le reconoció los beneficios convencionales conforme a lo establecido en la Sentencia CC C-314 de 2004, por el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, fecha ésta última en la que perdió vigencia dicho acuerdo colectivo. Agregó que la fiduciaria no ha participado en las relaciones laborales o contractuales existentes entre la empresa demandada y sus servidores públicos y que, de acuerdo con la convención colectiva, sólo son beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS.
Formuló las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inexistencia del demandado, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida notificación del demandado, indebida escogencia de la acción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción. Mediante auto del 20 de agosto de 2010, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá declaró no probadas las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia, inexistencia del demandado, falta de legitimación en la causa por pasiva e indebida escogencia de la acción (f.° 281).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2010, absolvió al Patrimonio Autónomo de Remanentes constituido por la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento y a la Fiduciaria La Previsora de las pretensiones invocadas en su contra, impuso costas a la parte demandante y dispuso que la decisión se sometiera al grado de consulta, en caso de no ser apelada (f.os 286 a 298).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 31 de marzo de 2011, confirmó el fallo de primer grado e impuso costas a cargo del recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó que la discusión se centraba en determinar si era procedente la reliquidación de la indemnización y de las prestaciones sociales reconocidas al actor, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 8 de la convención colectiva de Trabajo vigente entre los años 2001 y 2004.
Para resolver el problema jurídico, el Tribunal analizó la normatividad vigente sobre el tema, concretamente de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 10 de la Ley 10 de 1990, así como la jurisprudencia pertinente y concluyó que: i) la demandada es una Empresa Social del Estado; ii) en virtud de lo anterior, por regla general, todos sus servidores ostentan la calidad de empleados públicos, vinculados a través de una relación legal y reglamentaria y no, mediante contrato de trabajo; y iii) las excepciones a la categoría de empleado público solo aplican para aquellos servidores que desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria, caso en el cual se considerarán trabajadores oficiales vinculados mediante contrato de trabajo, circunstancia que, al ser excepcional, debe estar suficientemente acreditada.
Explicó que, como al momento de prestar sus servicios en la ESE demandada ostentó la calidad de empleado público, lo cual se corrobora con la resolución mediante el cual se le reconocieron las prestaciones sociales y definitivas, es claro que el asunto que se discute debe ser resuelto por la jurisdicción contencioso administrativa. Precisó que esta circunstancia podía ser advertida en el fallo, pues el actor presentó su demanda bajo el convencimiento de que la jurisdicción ordinaria era la competente para resolver su caso.
En consecuencia, precisa que lo procedente era absolver de las pretensiones invocadas, dejando a salvo el ejercicio de los derechos a través de la vía adecuada para ello. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado, y en su lugar, se condene a los demandados a reconocer y pagar la reliquidación e indemnización solicitada en la demanda.
Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica oportuna. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de infracción directa «el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; los artículos 467, 473, 474, 477 y 478 del CST; los artículos 717, 718, 1602 y 1627 del CC; los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, el artículo 58 de la C.N. y las sentencias C-314 y 349 de 2004».
Para fundamentar el cargo, precisa que no existe controversia alguna respecto a que fue trabajador del ISS y de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento; que entre dichas entidades existió sustitución patronal y que la convención colectiva 2001-2004 se encuentra vigente. Explica, entonces, que la discusión reside en determinar si, al momento de ser trasladado del ISS a la accionada, perdió los beneficios de la convención colectiva de trabajo que se encontraba vigente al momento de su desvinculación, asunto que fue resuelto por el Tribunal sin fundamento alguno, exigiendo requisitos no previstos por la ley ni la jurisprudencia, contrariando los principios superiores de los trabajadores.
Refiere apartes extensos de la jurisprudencia para señalar que el cambio de régimen laboral no implica la pérdida total de los derechos laborales de los trabajadores afectados, pues la imposibilidad de celebrar convenciones colectivas de trabajo, en el caso de los empleados públicos, no constituye una disminución de su derecho de asociación; que los empleados públicos gozan de un derecho de menor incidencia pero no de menor jerarquía que les garantiza una presencia significativa en los procesos de determinación de sus condiciones laborales y que, por ende, el cambio de régimen laboral de los trabajadores oficiales del ISS que, por disposición del Decreto 1750 de 2003 se convirtieron en empleados públicos, no mutiló su derecho de asociación como tampoco su participación en la definición de sus condiciones laborales.
Transcribe las sentencias CC C-314 de 2004 y CC 349 2004 para resaltar que la Corte Constitucional preservó la aplicación de los derechos convencionales para los servidores que pasaron a ser parte de las empresas sociales del Estado, con independencia de que conservaran el estatus de trabajadores oficiales o de empleados públicos. Finalmente, concluye que el Tribunal de manera injustificada, le impuso unos requisitos que no exige la ley ni la jurisprudencia, permitiendo que « más de 14 años se vayan al traste», por lo que solicita que se garantice la aplicación del beneficio convencional y se proceda a reliquidar sus prestaciones sociales en la proporción señalada en el texto convencional.
VII. RÉPLICA El apoderado de Fiduprevisora S.A., actuando en calidad de vocero y administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes explica, citando apartes de la sentencia C-314 de 2004 que, si bien los trabajadores oficiales están autorizados para negociar convenciones colectivas de trabajo, destinadas a mejorar los privilegios mínimos consignados en la ley, los empleados públicos no poseen tal prerrogativa, no obstante estar autorizados para conformar sindicatos.
Precisa que la ESE demandada pagó todos los beneficios convencionales a que tenía derecho el actor y que tuvieran la calidad de derechos adquiridos en el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 –fecha de su incorporación a la entidad accionada- y el 31 de octubre de 2004 -fecha en que expiró dicho pacto-. No obstante, indicó, la Corte Constitucional no le dio carácter permanente a tales beneficios cuando se trata de servidores públicos que cambiaron de forma de vinculación jurídica con la administración y pasaron de ser trabajadores oficiales a empleados públicos.
Con todo, aclaró que la ESE carece de facultad legal para celebrar acuerdos colectivos, por consiguiente, no es factible reclamar el reconocimiento de cualquier prestación derivada de tales pactos. VIII. CONSIDERACIONES Debe recordarse que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice.
De ahí que al evidenciar falencias de tal orden que, además, resulten insuperables, la prosperidad del ataque no tiene lugar (SL8293 -2017). Circunstancia que se advierte en este caso, tal como se demuestra a continuación: Cuando se elige como senda de ataque en casación la vía directa, el discurso debe encaminarse a derruir el análisis jurídico efectuado por el fallador de segundo grado, de modo que se logre acreditar un desatino referido a la infracción o indebida aplicación de las normas o a su incorrecta interpretación. Teniendo esto claro, la Corte observa que el censor omitió elaborar un discurso coherente que conduzca a la demostración de los eventuales errores de derecho en los que habría incurrido el ad quem.
Así, aunque denuncia la sentencia de segundo grado de haber infringido el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, los artículos 476, 473, 474, 477 y 478 del CST, entre otros, lo cierto es que no hace ninguna referencia a la forma en la que el Tribunal habría desconocido tales preceptos, pues, en esencia, lo único que refiere es una extensa cita jurisprudencial, sin señalar la incidencia que para este caso tienen tal pronunciamiento y menos, indicar en qué consistieron los yerros jurídicos del ad quem, lo que resulta insuficiente a efectos de tener por fundamentado un cargo en esta sede.
Aparte de lo anterior, lo único que se menciona en la demanda de casación es que el Tribunal exigió requisitos adicionales a aquellos fijados por la ley y la jurisprudencia, pero se desconoce a qué tipo de exigencias se estaba refiriendo el censor, circunstancia que tampoco puede inferirse de la lectura de la sentencia cuestionada, la cual, además de precisar que en este asunto el actor ostentaba la condición de empleado público, no menciona algún incumplimiento o desconocimiento de las obligaciones o cargas que le asisten al trabajador, por lo que, en estricto sentido, ese alegato tampoco resulta razonable.
Ahora, si lo anterior no fuera suficiente, lo cierto es que la argumentación empleada por el recurrente -a través de la cita jurisprudencial- en nada cuestiona los motivos que tuvo el Tribunal para absolver a la accionada de las pretensiones invocadas en la demanda inicial, pues, de hecho, refiere un asunto distinto al que constituye el soporte de la sentencia de segunda instancia. En efecto, aunque el juez de segundo grado consideró que no le competía resolver las pretensiones salariales e indemnizatorias solicitadas por el actor, dada su condición de empleado público -por lo que lo procedente era absolver a la accionada- la censura no hizo ningún reparo tendiente a cuestionar esa conclusión, lo que, sin perjuicio de su acierto, deja incólume la presunción de legalidad y acierto que cobija a la sentencia. De hecho, el recurrente centra su debate en un asunto totalmente diferente al que constituyó el soporte del fallo del Tribunal, pues reprocha que se hubiera descartado su calidad de beneficiario de la convención colectiva 2001-2004, dada su nueva condición de empleado público, apreciación que, se insiste, ni siquiera se mencionó en la sentencia, lo que impide entrar a analizar la presunta ilegalidad de lo allí decidido sobre la base de aspectos que no fueron soporte de dicho pronunciamiento.
Recuérdese que, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, es carga del recurrente en casación, controvertir todos los soportes del fallo que impugna, porque aquellos que deje libres de críticas seguirán sirviendo de soporte de la decisión, en la medida en que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente para derruir la presunción de legalidad de una sentencia. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2009, la Corte indicó: No se olvide que el recurso extraordinario de casación no otorga a la Corte competencia para juzgar el juicio, en la perspectiva de resolver a cuál de los contendientes judiciales le acompaña la razón, desde luego que su misión, a condición de que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se circunscribe a enjuiciar la sentencia gravada a los efectos de establecer si el juez, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que debía aplicar para definir rectamente la controversia jurídica llevada a su examen.
En verdad, el recurso de casación revela el ejercicio de la más pura dialéctica, en tanto que comporta el enfrentamiento de la sentencia y de la ley. Exige de parte del recurrente una labor de persuasión, en el propósito de hacerle ver a la Corte que la presunción de legalidad y acierto que ampara a la decisión judicial gravada no deja de ser una simple apariencia o enunciación formal.
Ahora bien, aun si la Corte pasara por alto las anteriores imprecisiones, lo cierto es que, de cualquier manera, los reproches contenidos en el cargo no podrían encontrar prosperidad, pues esta Sala ha definido, en repetidas oportunidades, que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.
En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional previsto legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales, en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL7910-2014, se dijo al respecto, De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: (….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (…) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.
(negrillas fuera de texto). Así las cosas, como en este caso es un supuesto fáctico indiscutido el hecho de que el demandante tenía la condición de empleado público, no es posible aplicarle el régimen salarial y prestacional establecido en la convención colectiva referida, menos aún si su vinculación con la ESE duró algo más de cinco años, por lo que no se trata de derechos adquiridos con ocasión de su vinculación anterior como trabajador oficial.
En consecuencia, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró DIEGO FERNANDO ROMERO GÓMEZ, contra la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO en Liquidación y la liquidadora FIDUAGRARIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00