República de Colombia Code Suprema de Justicia Sala de Camelee Laboral SSadsOascaiigesdthiN.3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL685-2023 Radicación n.° 90685 Acta 10 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de octubre de 2020, en el proceso que promovió MARIO ANTONIO PINEDA SALAS en su contra y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

I.ANTECEDENTES Mario Antonio Pineda Salas llamó a juicio a Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, para que se declarara la Radicación n.°90685 nulidad del traslado inicial y/ o ineficacia del mismo» desde el RPMPD al RAIS. En consecuencia, solicitó que la AFP traslade los saldos, junto con los correspondientes rendimientos, para que pueda efectuarse el cómputo total de semanas cotizadas y Colpensiones proceda al reconocimiento y pago de la pensión de vejez que le corresponde, el retroactivo, mesadas adicionales, intereses moratorios y/o indexación; y las costas del proceso.

Como sustento de sus pretensiones, relató que nació el 8 de noviembre de 1955; que en el ingreso de su vida laboral, se afilió al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones; que en el mes de febrero del ario 2000 se trasladó al RAIS a la AFP Porvenir SA; que realizó el traslado por una indebida asesoría, ya que fue por medio de una «superflua e incompleta charla» efectuada de manera general a los trabajadores de la empresa en que laboraba, sin revisar las condiciones particulares de cada caso en concreto.

Manifestó que ante la proximidad del requisito de edad y luego de ser informado de las precarias posibilidades pensionales en el RAIS, pues en Porvenir SA, su pensión equivaldría a $1.450.300 para el ario 2018, mientras que en Colpensiones sería el doble, solicitó a las accionadas la información sobre el procedimiento surtido, una proyección de las condiciones, probabilidades pensionales y la posibilidad de su retorno al RPM, sin que a la fecha se haya resuelto de forma puntual su situación, toda vez se limitan a afirmar que han brindado una completa y debida asesoría, omitiendo la carga de desvirtuar sus dichos y negando el 2 10 Radicación n.°90685 traslado ya que le faltaban menos de 10 arios para pensionarse (f.°1 a 7).

Colpensiones al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la edad del accionante; de los demás, indicó que no le constaban. En su defensa, adujo que el actor no cumplía con los requisitos estudiados por la jurisprudencia laboral para determinar la viabilidad de la ineficacia del traslado. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de condena en costas, buena fe e "innominada" (f.°71 a 76).

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, se opuso a las pretensiones. Admitió el traslado al fondo de pensiones que administra, pero aclaró que se había efectuado el 31 de marzo de 2000; de los demás, sostuvo que no eran ciertos o que no le constaban, por cuanto el traslado se hizo de forma autónoma y mediando un consentimiento exento de vicios, ya que firmó un formulario de afiliación de forma libre y voluntaria, sin presión por parte de ningún asesor.

Formuló las excepciones de fondo que denominó: prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa; y, la «innominada o genérica» (f.°93 a 110). Radicación n.°90685 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 16 de septiembre de 2019 (f.°171), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación del señor MARIO ANTONIO PINEDA SALAS al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, el valor de la cuenta de ahorro individual del señor MARIO ANTONIO PINEDA SALAS, incluyendo para el efecto, cotizaciones, cuotas de administración vigentes a partir del 1 de abril del ario 2000 exclusivamente por la afiliación del señor MARIO ANTONIO PINEDA SALAS, con los rendimientos que se hubieren causado, como si hubiera permanecido en el RPM.

En concordancia, se ORDENA a COLPENSIONES a recibir tales sumas de dinero.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a activar la afiliación del señor MARIO ANTONIO PINEDA SALAS, al régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar al señor MARIO ANTONIO PINEDA SALAS la pensión de vejez conforme el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, dentro de los 4 meses siguientes al recibo de los recursos provenientes de PORVENIR S.A. Corresponde por retroactivo pensional de vejez, suma de $68.649.420, por concepto de retroactivo pensional causado desde el 23 de noviembre del ario 2017 hasta agosto de 2019 inclusive.

A partir del 1 de septiembre de 2019, deberá la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, continuar pagando a la demandante una mesada pensional equivalente a $3.023.721 sin perjuicio de la mesada adicional de diciembre y los incrementos de Ley.

QUINTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a efectuar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud una vez se haga efectivo el reconocimiento de la pensión.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar al señor 4 Radicación n.°90685 MARIO ANTONIO PINEDA SALAS la indexación de las mesadas pensionales, según la fórmula y directrices expuestas en la motivación.

SÉPTIMO: DECLARAR improbadas las excepciones de mérito formuladas por las demandadas.

OCTAVO: ABSOLVER a las entidades demandadas de las demás pretensiones incoadas en la demanda.

NOVENO: COSTAS en ésta instancia a cargo de PORVENIR S.A. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $1.800.000 en favor de la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver las apelaciones interpuestas por Porvenir SA, y Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta a su favor, mediante sentencia de 20 de octubre de 2020, (f.° 200 a 205) decidió: CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia apelada y revisada en el grado jurisdiccional de consulta, MODIFICANDO la cuantía del retroactivo pensional que se fija en ciento quince millones setenta y nueve mil ciento setenta pesos ($115.079.170), liquidado desde el 23 de noviembre de 2017 al 31 de octubre de 2020, suma que deberá ser indexada al momento del pago.

A partir del 1 de noviembre de 2020, la accionada pagará al demandante Mario Antonio Pineda Salas la suma de $3'138.622 por mesada, sin perjuicio de los aumentos legales futuros y del pago de la mesada adicional de cada año. Se ADICIONA el numeral SEGUNDO, ordenando devolver a Colpensiones los descuentos de la garantía de pensión mínima y sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses.

Costas de segunda instancia a cargo de COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. En lo que interesa al recurso extraordinario, analizó en primer lugar si había lugar a la declaratoria de ineficacia del traslado del demandante al RATS, con el consecuente regreso al RPM administrado por Colpensiones. Radicación n.°90685 Tras mencionar que la fuente de derecho es el deber información por parte de las AFP, señaló que a lo largo de los arios esta Sala se ha pronunciado sobre el tema en particular y trae a colación las sentencias CSJ SL, 9 de sep. de 2011, rad. 31989;

CSJ SL, 22 de nov. de 2011, rad. 33083; CSJ SL, 3 de sep. de 2014, rad. 46292 y la CSJ SL4360-2019, de la cual transcribe apartes. Manifestó que Porvenir SA tenía la obligación de brindar una asesoría personalizada y completa, analizando las circunstancias especiales de cada caso, debiéndole informar las características especiales del RAIS, para darle la ilustración debida al usuario, dado que la labor del funcionario del fondo privado al realizar el traslado, debe trascender al «deber del buen consejo», mostrándole en detalle las ventajas y desventajas del mismo a fin de que dicha decisión sea realmente pensada, libre y voluntaria.

Advirtió que el deber de información de las AFP no surgió con la expedición del Decreto 2071 de 2015, sino que los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, ya les exigían cumplir sus funciones con suma diligencia, prudencia y pericia, dentro de las cuales se debe entender: la transparencia, vigilancia, y la información. Esto, según lo ha dicho la jurisprudencia, a partir del artículo 1603 del Código Civil, que enseña que las partes no solo se comprometen en los contratos, al cumplimiento de las obligaciones expresas, sino también a las que emanan de la naturaleza de la obligación. 6 Radicación n.°90685 Expresó que, si bien la AFP afirmó que había brindado la asesoría requerida, de conformidad a la jurisprudencia reseñada tenía la carga de acreditarlo, lo que no hizo, pues se limitó a aportar el formulario de afiliación que nada dice sobre las implicaciones de traslado.

Acto seguido, resaltó: La anterior declaración conlleva consecuencias en contra de Colpensiones, revisándose este aspecto en el grado jurisdiccional de consulta, pues la ineficacia del traslado da lugar al regreso automático al régimen de prima media con prestación definida, retrotrayendo la situación al estado de cosas iniciales, siendo dable afirmar que la afiliación del actor a Colpensiones, nunca sufrió alteración. Es por esta razón que al ser Colpensiones la administradora de pensiones quien eventualmente tendrá a su cargo el reconocimiento de la prestación, es viable confirmar la orden impartida, de recibir los dineros de las cuentas de ahorro individual, ya que con dicho capital se pagarán los beneficios que se causaren; traslado que debe incluir todos los valores recibidos por Porvenir S.A., con motivo de la afiliación del demandante, como: Cotizaciones, descuentos de la garantía de pensión mínima, cuotas de administración, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses y los rendimientos sin deducción alguna, como lo dispone el Artículo 1 746 del Código Civil y la sentencia del 09 de septiembre de 2008, radicación 31.989, como lo determinó la A quo* sin que en este punto le asista razón al abogado del fondo privado, quien pretendía la no devolución de los gastos de administración; adicionándose este punto de la sentencia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.°90685 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, la Corte revoque la sentencia de primer grado y absuelva a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y se estudiaran de forma conjunta al perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de: E...1 de violar por via directa, en la modalidad de interpretación errónea de la regla jurídica contenida en el art. 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del art. 145 del CPL, como medio, que condujo a la aplicación indebida de los artículos literal b) artículo 13 (modificado por art. 9 Ley 797/03), 33, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 15 del Decreto 758/90; artículos 14 y 15 del Decreto 656/94; 603 y 1746 del C.C., art. 2.6.10.4.1 del Decreto 2071/15 que desarrollo la Ley 1748 de 2014, lo que igualmente condujo a la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 4° del Decreto 2241 de 2010, 1502, 1503 y 1604 del Código Civil.

Afirma que el colegiado tuvo en cuenta varios criterios jurisprudenciales para aplicar de manera errónea la teoría de la carga de la prueba, la cual no podía ser utilizada en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en el proceso; como soporte de lo anterior transcribe el artículo 167 del Código General del Proceso. 8 3 Radicación n.°90685 Explica que la regla general, es que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las situaciones particulares del caso, pero que en los eventos de traslado del régimen el ad quem, sin atender a la situación del caso en particular, invirtió la carga de la prueba al fondo privado y eximió al demandante de aportar algún soporte probatorio sobre la existencia de un vicio, fuerza o dolo, al trasladarse al RATS.

Manifiesta que no todos los afiliados se pueden considerar como la parte débil e indefensa, pues solo podrán tenerse como tal, a quienes carecen de capacidades para ilustrarse y asesorarse de la mejor manera, es decir, que está imposibilitado de tener un entendimiento mínimo del sistema, incapaz de realizar actividades orientadas a instruirse mejor e incompetente para aportar pruebas que expongan la existencia de un vicio en el consentimiento, evento que no se analizó dentro del fallo objeto de recurso.

Destaca que el actor guardó silencio durante aproximadamente 17 años, por lo que debe entenderse como una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado, en este caso el RATS. Puntualiza que, [..]en la sentencia se invierte la carga de la prueba, exigiéndole al fondo de pensiones soportar el cumplimiento de requisitos que como se analizará más adelante, no le eran exigibles por la legislación vigente al momento de los hechos, exonerando sin ninguna consideración a la parte demandante de probar el supuesto de hecho de su pretensión, otorgando así un trato Radicación n.°90685 desigual a las partes, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y con ello el debido proceso de Colpensiones.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, [..] de violar la ley sustancial, por la vía directa bajo la modalidad de Interpretación errónea del literal b) del artículo 13, 271 y 272 de la ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 14 y 15 del decreto 656/94, 603 y 1746 del C.C.; 33 de la ley 100/93 modificado por el artículo 9 de la ley 797/03, 13 y 15 del Decreto 758/90, 11 y 97 del Decreto 663/93, 3° del Decreto 2071 de 2015, e igualmente a la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 1 del Acto legislativo 01 de 2005 que adicionó el art. 48 superior, en lo que respecta al principio de sostenibilidad financiera del sistema, 2 de la Ley 797 de 2003, 9°, 1495, 1503, 1509 del código civil, 95-1 de la Constitución Política, en relación con los artículos 3 y 48 de la Ley 1328 de 2009, art. 4° del Decreto 2241 de 2010, 11 del Decreto 692 de 1994, 1508 y 1502 del C.C., 1 y 2 de la Ley 1748 de 2014 Argumenta que no es razonable ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras, obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que los de legalidad y el debido proceso, «no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el articulo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga».

Por lo que considera que no son normas aplicables al caso objeto de análisis, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, ni el 1 y 2 de la Ley 1748 de 2014, normas mencionadas en los precedentes 19 L/ Radicación n.°90685 jurisprudenciales citados por el ad quem, y que son el soporte de su decisión. Advierte que el juzgador plural censura que la administradora del RATS, no haya proporcionado al afiliado una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media y sus posibles consecuencias futuras, desconociendo que el demandante se trasladó del RPM al RATS en el ario 2000, cuando regía el Decreto 663 de 1993 que únicamente obligaba a las administradoras a "suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado", aspecto que la Sala no encuentra demostrado con el formulario de afiliación, aportado por Porvenir S.A., donde aparece registrada la firma del demandante, documento que no fue tachado de falso y que contiene la información exigida para el efecto, en el Decreto 692 de 1994, por lo que no le estaba dado al Tribunal, exigir requisitos inexistentes para la fecha del traslado.

Argumenta que existe un abuso del derecho que favorece al demandante y pone en riesgo a los demás afiliados, pues la simple manifestación arios después de su traslado, en cuanto a que no se le brindó la suficiente asesoría sin que aporte más elementos probatorios, le permite su traslado al RPM. Concluye: Radicación n.°90685 Así las cosas el principio de sostenibilidad financiera representa la garantía del derecho fundamental a la pensión de los Colombianos de manera sostenida e indefinida y la posición asumida por la Corte en los fallos relacionados con nulidad o inexistencia del traslado entre regímenes pensionales, quebranta el principio de sostenibilidad financiera, en tanto genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del Sistema Pensional, al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas se cumplan previa la ordenada gestión de los recursos que en la mayoría de los casos no están presupuestados en la medida en que surgen, de manera contingente de la declaración judicial respectiva.

La estabilidad financiera se garantiza en la medida en que el sistema general de pensiones percibe y mantiene, a través de medios jurídicos y financieros, los fondos económicos adecuados que le permitan pagar mes a mes a una mayor cantidad de pensionados y obtener un ahorro para precaver la satisfacción de las pensiones futuras, bajo la permanente orientación de subsanar con urgencia cualquier desventaja contra el bienestar general.

Subrayado del texto original VIII. RÉPLICA Porvenir S.A., indica que está de acuerdo con lo expuesto en los cargos formulados por Colpensiones, y agrega que, cumplió con lo ordenado en la Ley 100 de 1993 y las normas reglamentarias vigentes al ario 2000, así como también con lo establecido en el Estatuto Financiero respecto al deber de información, el cual señala haber cumplido a cabalidad, de acuerdo a las disposiciones y requisitos expedidos con anterioridad a la fecha del traslado; manifiesta que la carga de la prueba se encontraba en cabeza del recurrente, toda vez que este adujo haber sido engañado lo que conlleva un vicio del consentimiento, por lo que era su 12 Radicación n.°90685 deber, (probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

Destaca que el formulario diligenciado y firmado por el actor constituye prueba de la decisión de selección de este, realizada de forma libre, voluntaria y sin presiones; además que el recurrente nunca hizo uso de las oportunidades brindadas por la ley para retornar al RPM, y solo realizó la solicitud de su traslado a Colpensiones en el ario 2017, cuando le faltaban menos de 10 arios para cumplir los requisitos pensionales.

Mario Antonio Pineda Salas, frente al primer cargo, señala que debió ser atacado por la vía indirecta y no directa, dado que lo que se alega es que se invirtió la carga de la prueba sin haberse estudiado las circunstancia especificas, conllevando que se realice un ejercicio de valoración probatoria e indica que la interpretación efectuada por el juez de apelaciones al articulo 167 del CGP fue armónica y acorde con la regla interpretativa establecida con anterioridad por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al segundo cargo, aseguró que el colegiado fundamentó su decisión en disposiciones normativas existentes al traslado del régimen pensional; así mismo expresa que el juez en su rol natural de interprete, es quien está llamado a determinar que comportamientos se avienen a las disposiciones normativas que gobiernan el caso, sin que esta labor pueda tomarse como imposición de requisitos o cargas extralegales a los particulares. 13 Radicación n.°90685 IX.

CONSIDERACIONES Conforme las vías de ataque escogidas por el censor, no se discuten en el recurso de casación los siguientes supuestos fácticos: (i) que el demandante nació el 8 de febrero de 1955 (ii) que su afiliación primigenia la realizó en el RPM en el extinto ISS hoy Colpensiones (iii) que en el ario 2000 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP Porvenir SA.

Conforme lo compendiado en los antecedentes y lo planteado por la censura, la Sala debe resolver si el Tribunal erró en su razonamiento en cuanto a los requisitos y condiciones exigibles para predicar la ineficacia o no del traslado del RPM al RATS. En lo que concierne a la carga de la prueba, en contenciones de similar contenido al que ahora concita su atención, esta Sala ha adoctrinado que el deber de demostrar que se impartió debida ilustración al afiliado que manifiesta la intención de migrar de un régimen a otro, recae sobre las administradoras de pensiones.

La jurisprudencia ha considerado que son estos entes, quienes tienen acceso expedito a información técnica y suficiente; igualmente, ha dicho que el afiliado es la parte débil de la relación contractual, en tanto se encuentra en desventaja probatoria. En proveído CSJ 5L1688-2019, se dejó expuesto: 14 I' Radicación n.°90685 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada —cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (1) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(Subrayas fuera de texto) Ahora bien, en relación con lo previsto en el art. 13 de la Ley 100 de 1993, literales b) y e), con la modificación introducida por el art. 2 de la Ley 797 de 2003, disposición que regula la selección de los regímenes de pensiones y los traslados por parte de los afiliados, la Sala ya ha sentado su criterio. Se memora la sentencia CSJ SL12136-2014 donde se indicó que la información precisa es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.

En efecto, se dijo en aquella oportunidad: 15 Radicación n.°90685 A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido alas Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. 1.. 1 Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Ante las exigencias legales para la época en que se efectuó el traslado al RATS, se reitera la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se consideró que las AFP deben suministrar «información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Se recuerda que, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, se radicó en cabeza de las administradoras de fondos de pensiones el deber de informar con claridad, precisión y transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente pudieran serlo, las características y particularidades de los regímenes pensionales existentes, 16 ¿ Radicación n.°90685 como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control estatal, según lo dispone el art. 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para tal efecto (CSJ SL1907-2021).

En sentencia CSJ SL1688-2019, se sintetizaron las diferentes normas que consagran el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, que tiene su génesis desde el comienzo de funcionamiento del sistema pensional y que se ha ido ajustando con el transcurso del tiempo, en aras de brindar mayores garantías a los afiliados, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y Art. 97, numeral 1.0 del riesgos de cada uno de los Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la 23 de la Ley 797 de 2003 existencia de un régimen de Disposiciones transición y la eventual pérdida constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen Articulo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca 17 Radicación n.°90685 de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En esa medida, en ningún yerro jurídico incurrió el sentenciador de alzada al exigir de la administradora el cumplimiento de sus obligaciones legales. Con sustento en lo dicho por la Corte, tampoco es de recibo lo manifestado por la censura al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación era suficiente para entender que el usuario había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones plasmadas en la sentencia citada en párrafo anterior: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como ola afiliación se hace libre y voluntaria», ose ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. f•••l Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento 18 b Radicación n.°90685 que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Mutatis mutandis, del formulario suscrito, no es posible colegir que las expresiones allí descritas, esto es, que la vinculación del demandante a Porvenir SA fue libre y voluntaria, por lo que no podían generar al juzgador colegiado, convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionada, y que al efecto no cumplió. También se descarta una lesión al principio de sostenibilidad financiera, en tanto el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020).

En consecuencia, los cargos resultan infundados. Costas en el trámite extraordinario a cargo de la entidad recurrente, a favor de la demandante, en la medida que Porvenir SA, no presenta oposición a lo solicitado por Colpensiones sino que en el escrito presentado coadyuva sus pretensiones. Como agencias en derecho se fija la suma de $10.600.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juzgado, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP 19 Radicación n.°90685 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de octubre de 2020, en el proceso que promovió MARIO ANTONIO PINEDA SALAS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen..---DONALD JOSÉ DIX PONNEF JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO )"R E DA SÁNCHEZ Y 20