CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL685-2021 Radicación n.° 77929 Acta 05 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CONCEPCIÓN GÓMEZ DE VILLAMIL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el primero (1°) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Concepción Gómez de Villamil llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 1° de mayo de 2012, fecha en que dejó de cotizar al sistema general de pensiones y acreditó Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 2 la totalidad de los requisitos, así como también a cancelar los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación del retroactivo, lo que se probara ultra y extra petita y las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 20 de diciembre de 1949, por lo que arribó a los 55 años el mismo día y mes de 2004; que, para la entrada en vigor del sistema general de pensiones, tenía «45 años (sic)» y, que solicitó a la demandada la prestación, pero se negó, mediante Resolución n.° VPB 13040 del 13 de febrero de 2015, en donde se reconoció que cotizó 1022 semanas, durante toda su vida laboral.
Informó, que el 26 de febrero de 2015, peticionó «la liquidación del pago de los aportes en mora por los tiempos laborados y no cotizados por el empleador Liceo León de Greiff» y que, el 5 de agosto del mismo año, canceló los ciclos en mora mencionados, que correspondían del 13 de abril de 1987 al 31 de diciembre de 1994, es decir, 402,86 semanas.
Por lo precedente, el 10 de agosto siguiente, nuevamente requirió su derecho, el que se rechazó, a través de Acto Administrativo n.° GNR 341475 del 30 de octubre de 2015, porque acreditó 802 semanas, lo que es inferior a las 1300 exigidas por la Ley 797 de 2003. Frente a dicha decisión, presentó recurso de apelación, sin que obtuviera respuesta alguna.
Precisó, que en el documento previamente referido se corrigieron e ingresaron los periodos que se reportaban en Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 3 mora por el empleador Liceo León de Greiff y que fueron cancelados. Sin embargo, pese a ello, adujo que no se tuvieron en cuenta los aportes realizados del 1° de abril de 1998 al 30 del mismo mes de 2012, pagados por «la modalidad de régimen subsidiario (Prosperar – hoy Colombia Mayor) a Colpensiones».
Indicó, que la historia laboral del 23 de septiembre de 2013, expedida por Colpensiones, refleja una totalidad de 1014,30 semanas, incluyendo los ciclos del 1° de abril de 1998 al 30 de abril de 2012; que, para el 25 de julio de 2005, cuando entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005, cotizó 1122,59, teniendo en cuenta todos los aportes y, que su última cotización fue el 30 de abril de 2012 (f.° 2 al 10, cuaderno principal).
La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, el contenido de las Resoluciones n.° VPB 13040 del 13 de febrero de 2015 y n.° GNR 341475 del 30 de octubre de 2015, así como también la historia laboral del 23 de septiembre de 2013. Respecto de los demás, manifestó que no eran supuestos fácticos o no le constaban.
Determinó que, si bien es cierto al 1° de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, también lo es que no era beneficiaria del régimen de transición, toda vez que no acreditó 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de prescripción e inexistencia del derecho y de la obligación (f.° 38 a 41, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de enero de 2017, absolvió a la demandada y condenó en costas a la accionante (f.° 84 CD a 86, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por apelación de la demandante, a través de decisión del 1° de marzo de 2017, confirmó la sentencia de primer grado y dispuso las costas a cargo de la parte actora (f.° 96 CD a 103, ibidem).
En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problema jurídico, determinar si la convocante a juicio tenía derecho a la pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Para atender lo anterior, sintetizó lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, con apoyo en lo cual afirmó que la demandante era beneficiara del régimen de transición, toda vez que al 1° de abril de 1994, tenía 44 años, Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 5 pues nació el 20 de diciembre de 1949 (f.°11, cuaderno principal) y cotizó al 29 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el acto legislativo referido, 802,72 semanas, según infirió del reporte del 25 de mayo de 2016.
Luego, argumentó que la norma aplicable era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual exige, para acceder a la prestación, 55 años para las mujeres y 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años previos al cumplimiento de la edad mínima. Al descender lo precedente al examine, encontró que la actora arribó a los 55 años, el 20 de diciembre de 2004 (f.° 11, ibidem) y, frente al requisito del tiempo aportado, memoró lo siguiente: La demandada, mediante Resolución n.° VPB 13040 del 13 de febrero de 2015, reconoció que la promotora del litigio contaba con 1022 semanas (f.° 12, ibidem) y en el resumen de semanas cotizadas del 23 de septiembre de 2013, se registraron 1014,30; documental en la cual se estaban teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por la promotora entre el 1° de abril de 1998 y el 31 de marzo de 2013, que se efectuaron como independiente del Programa de Subsidio Aporte en pensión (PSAP) del Fondo de Solidaridad Pensional, como se avizora de la comunicación del 15 de julio de 2015 (f.° 78 a 82, ibidem), que está destinado a subsidiar el aporte a pensión de personas cuyo ingreso sea igual o inferior a un SMLMV.
Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 6 No obstante, afirmó que, como se observa de la Comunicación del 15 de julio de 2015 (f.° 78 a 82, ibidem), la Contraloría General de la Republica, mediante auditoria efectuada al Fondo de Solidaridad Pensional, encontró que la señora Gómez de Villamil causó el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes desde el 16 de octubre de 1992, motivo por el cual percibía un ingreso superior al salario mínimo.
Tal situación generó una pérdida del derecho al subsidio, como lo prevé el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, razón por la cual el Fondo de Solidaridad solicitó a Colpensiones la devolución de los aportes, para evitar detrimento patrimonial. Por lo precedente, consideró que en el último resumen de semanas cotizadas del 26 de mayo de 2016, no aparecen los aportes realizados a través del referido programado, «dando lugar a que únicamente fueran tenidas en cuenta 802,72 semanas».
Así las cosas, adujo que no podía consentir que tales ciclos se tuvieran en cuenta para financiar la prestación deprecada, porque, si bien es cierto le notificaron la pérdida del derecho hasta el año 2015, también lo es que «nunca cumplió con los requisitos legales para ser beneficiaria del mismo y, por ello, los aportes efectuados durante dicho interregno fueron realizados de manera irregular».
Además, se regresaron al Fondo de Solidaridad, por lo que la administradora accionada «no [podía] entrar a reconocer una pensión con fundamento en unos aportes que ya no hacen Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 7 parte del sistema». Por lo tanto, no se acreditó la densidad de aportes exigidas por el Acuerdo 049 referido. Por último, argumentó que carecía de competencia para pronunciarse sobre la solicitud de devolución de las diferencias de los aportes realizados a través del programa de subsidio aporte en pensión, porque no era parte del litigio.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque íntegramente la providencia del a quo y, en su lugar, acceda a los pedimentos de la demanda y decida lo que en derecho corresponda (f.° 6, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, «los artículos 1°, 2°, 14, 18 y 24, numeral a) del Decreto 3771 de 2007 y 143 y 204 de la Ley 1993 (sic), en relación con el artículo 36 de la Ley Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 8 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, 14, 15, 22, 24, 31, 141 y 143 de la Ley 100 de 1993, Acto Legislativo 01 de 2005 y 4, 29, 48, 53 y 230 de la Constitución Política».
Indica, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores protuberantes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Gómez de Villamil, percibía ingresos mensuales superiores al mínimo legal vigente desde el momento mismo en que se le reconoció la calidad de beneficiaria del subsidio del Consorcio Colombia Mayor. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la señora Gómez de Villamil, percibió ingresos inferiores al mínimo legal, durante el periodo que estuvo beneficiaria del subsidio del Consorcio Colombia Mayor. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Gómez de Villamil, perdió el beneficio del subsidio otorgado por el Consorcio Colombia Mayor al supuestamente haber devengado ingresos superiores al mínimo legal. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el valor de la pensión de sobrevivientes que devenga la señora Gómez de Villamil, por la muerte de su esposo, es superior al mínimo legal vigente. 5.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Gómez de Villamil, nunca cumplió con los requisitos legales para ser considerada beneficiaria del subsidio otorgado por el consorcio Colombia Mayor. 6. Dar demostrado, sin estarlo, que las semanas cotizadas por la señora Gómez de Villamil, con destino a Colpensiones para la cobertura de los riesgos de IVM, a través del subsidio del consorcio Colombia Mayor son inválidas, por devengar ingresos superiores al mínimo legal. 7.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Gómez de Villamil, tan sólo cotizó un total de 800,72 semanas válidas a Colpensiones para cobertura de los riesgos de IVM durante toda su vida laboral. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Gómez de Villamil, dejó de completar las semanas necesarias para adquirir su pensión de vejez con base en el régimen de transición. Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 9 9.
Dar por demostrado, sin estarlo, que por haber devuelto a Colpensiones el valor del subsidio al del consorcio Colombia Mayor, sin fundamento legal alguno, mi representada pierde por esa razón la validez de las cotizaciones que efectuara a través de dicho consorcio. 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que la devolución que efectuara Colpensiones al consorcio Colombia Mayor, sin fundamento legal alguna, le imposibilitan a mi mandante completar las semanas necesarias para adquirir su pensión de vejez con base en el régimen de transición. Lo expuesto, se dio por la apreciación errada de las piezas procesales que enlista a continuación: 1.
Demanda con que se dio inicio al presente asunto (f.° 1 a 10). 2. Fotocopia de cédula de la demandante (f.° 11). 3.Copia de la Resolución n.° VPN 13040 de 2015, expedida por Colpensiones (f.° 12 a 14). 4.Copia del comprobante del pago del título pensional cancelado por mi mandante (f.° 16). 5.Copia de la Resolución GNR 341475 de 2015, expedida por Colpensiones (f.° 20 a 22). 6.Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones por mi representado expedido por Colpensiones (f.° 28 a 31). 7.Copia de la contestación de la demanda (f.° 33 a 42). 8.Copia del Oficio n.° 400-01-01 del 15 de julio de 2015, expedido por el consorcio Colombia Mayor, mediante el cual se sustenta la pérdida de subsidio a mi representada por supuestamente percibir ingresos superiores al mínimo legal (f.° 78 a 79).
En la demostración del cargo, aduce que no es motivo de discusión que nació el 20 de diciembre de 1949, por lo que cumplió los 55 años el mismo día y mes del 2004 y que, mediante Resoluciones n.° VPB 13040 de 2015 y n.° GNR 341475 de 2015, se le negó la pensión de vejez. Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 10 Luego, reproduce apartes de la sentencia de segundo grado y afirma que no acepta la conclusión referente a que no se cumplieron los requisitos para ser beneficiaria del subsidio del consorcio Colombia Mayor, por percibir ingresos superiores al SMLMV, lo que llevó a dicho operador judicial, a no tener en cuenta las semanas cotizadas en tal modalidad.
Para fundamentar sus argumentos, trascribe el contenido del documento del 15 de julio de 2015, expedido por el consorcio Colombia Mayor (f.° 78 y 79, cuaderno principal) y argumenta que «el ad quem sin verificación alguna tomó en pleno las palabras informadas por el consorcio» e incurre en un error, toda vez que a la «operación matemática que realizó la Contraloría General […] y que fue el sustento que esgrimió Colombia Mayor para reclamarle a Colpensiones el valor del subsidio, […] hay que descontarle el 12%», para cobertura en salud, de conformidad con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, el ente de control mencionado, el consorcio Colombia Mayor y el ad quem, no advirtieron el descuento referido. Así las cosas, precisa que el cálculo correcto era el siguiente: $ 566.700 (valor de la mesada) - $68.004 (12% aporte salud) + $45.563 (ajuste en salud), lo que arroja un valor de $544.259, para el 2012 y no como entendió el Colegiado de $ 612.263.
En ese orden, afirma que siempre devengó un monto inferior al SMLMV, por lo cual no se configuró la aludida causal de pérdida del subsidio otorgado por el consorcio Colombia Mayor y que contempla el numeral a) del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007. Así que, bajo Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 11 ninguna arista, se podía invalidar las semanas cotizadas a través de dicho beneficio.
Por lo referido, arguye que Colpensiones «nunca cuestionó la validez del otorgamiento del subsidio» y que «la devolución del valor de los aportes del subsidio que [efectuó] Colpensiones al consorcio Colombia Mayor, se torna ilegal», por lo cual deberá reclamar el reintegro de dicho valor. Soportó lo dicho en que dicha administradora tiene el derecho y deber de recuperar el dinero, como lo ha expuesto esta Sala en sentencia CSJ SL3072-2015, sobre semanas en mora, de la que transcribió apartes.
Concluye, que aportó en toda su vida laboral 1506,28 semanas, que resultan de tomar las 802,72 que encontró acreditadas el Juez de alzada, más las 703,53 registradas a través del consorcio Colombia Mayor (f.° 4 a 18, ibidem). VII. RÉPLICA Manifiesta, que el cargo adolece de las siguientes fallas técnicas: i) no se indica cuáles son las disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2005 que fueron empleadas indebidamente, así como tampoco a cuál disposición normativa pertenecen los artículos 143 y 204 que denuncia; ii) no se realiza un ejercicio argumentativo que demuestre las equivocaciones del Tribunal, «ni explica de manera clara y precisa, frente a cada una de las pruebas, qué es lo que realmente acreditan y cómo su errónea apreciación incidió en la decisión recurrida» y, iii) los reparos, debido a la ausencia de rigorismo, se Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 12 asemejan más a un alegato de instancias, que tiene soporte, por ejemplo, en la providencia CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 37325.
Pese a lo dicho, sostiene que no le asiste razón al libelista, porque el Colegiado encontró que la accionante, a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición por la edad, no logró acreditar el número de semanas mínimo requerido por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en tanto que, de conformidad con el proceso de auditoría que realizó la Contraloría al Fondo de Solidaridad, encontró que la demandante perdió el derecho al subsidio y se ordenó a Colpensiones, la devolución del monto de los aportes.
Por tanto, asevera que la señora Gómez Villamil no reúne el monto de las cotizaciones para ser beneficiaria de la prestación perseguida, pues mal «haría en condenar a Colpensiones a reconocer una prestación de la cual los aportes ya no hacen parte del sistema general de seguridad social» (f.° 26 a 29, ibidem). VIII. CONSIDERACIONES Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 13 extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo de los cargos.
Por estas razones, en varias oportunidades se ha sostenido que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que la recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, CSJ SL10092- 2017 y CSJ SL5798-2018).
Por lo anterior, encuentra la Corporación que el cargo contiene deficiencias de orden técnico, como pasa a analizarse: i) Como aduce la parte opositora, la censura denuncia la aplicación indebida de los artículos 143 y 204 de la «Ley 1993», lo cual es una denominación incompleta y, en el evento de que se quisiera perfeccionar aduciendo que corresponde a la «Ley 1993 de 2019», esta disposición regula «[…] el porcentaje de participación para la conformación de las áreas metropolitanas», lo cual resulta ser totalmente ajeno al asunto que compete.
Además, el ad quem no acudió a ella, por lo que no podría incurrir en la vulneración aducida, pues, en términos generales, para su acaecimiento se requiere que el operador judicial utilice una norma que no regula el caso, en desmedro de las que sí debía emplear (CSJ SL, 27 mar. Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 14 2007, rad. 30377, reiterada CSJ SL11862-2017 y CSJ SL3118-2019, entre otras).
También yerra al acusar el Acto Legislativo 01 de 2005, sin especificar qué parte del articulado fue transgredido, lo que tampoco se advierte en el ataque, sin que le sea posible a esta Corporación determinar cuál punto de éste pretendía acometer, esto, porque aunque este precepto solo tiene un artículo, también posee dos parágrafos permanentes y seis transitorios que tratan distintos temas en materia pensional, que hace necesario especificar qué aparte o apartes del mismo se denunciaban.
Frente a ello, esta Sala ha sostenido, por ejemplo, en la providencia CSJ SL6684-2014, reiterada en CSJ SL13169- 2017 y CSJ SL1440-2019, que: […] la proposición jurídica contiene un puñado de leyes y decretos, sin especificar cuáles artículos de las citadas normativas fueron violados por el Tribunal, carga procesal que en momento alguno puede subsanarla esta Sala de la Corte, precisamente por lo riguroso y rogado del recurso extraordinario de casación. Ahora, aunque con laxitud se superara tal falencia, toda vez que esta Sala ha instruido que no se requiere la formulación de una proposición jurídica completa (CSJ SL1369-2020) y en el caso de análisis se denuncian otras disposiciones que tienen el carácter sustancial de orden nacional, siendo esto suficiente, no es viable acceder al estudio de la acusación, pues no sucede lo mismo con otras falencias técnicas.
Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 15 ii) Es de recordar que el cargo se encauza por la vía indirecta, por lo que es deber de la impugnante, además de indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador, individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado, como lo ha dicho esta Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada en la CSJ SL1780-2018.
Aunado a ello, cuando la censura aduce la indebida valoración del material probatorio, le corresponde, de conformidad con lo expuesto en el proveído CSJ SL544-2013, reiterada en la CSJ SL4800-2019: […] exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.
Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Descendiendo al examine, encuentra esta Corporación lo siguiente: a) Las mencionadas exigencias no se cumplieron, frente Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 16 a la apreciación equivocada que denunció de la demanda inicial (f.° 1 a 10, cuaderno principal), la fotocopia de la cédula de la actora (f.° 11, ibidem), las Resoluciones n.° VPN 13040 de 2015 y n.° 341475 del mismo año, expedidas por Colpensiones (f.° 12 a 14 y 20 a 22, respectivamente, ibidem), el comprobante de pago del título pensional (f.° 16, ibidem), el reporte de semanas cotizadas proferido por la demandada (f.° 28 a 3, ibidem) y, la contestación del libelo introductorio (f.°33 a 42, ibidem).
Lo anterior, en la medida que, pese a que enlista e individualiza las pruebas, omite por completo exponer qué acreditan tales medios probatorios, cuál fue la apreciación que les dio el ad quem, por qué la misma es equívoca y cómo sería su correcta intelección, que tenga incidencia en la decisión y no es viable que esta Corporación supla dicha carga argumentativa.
Es de precisar que, si bien es cierto la demanda y la contestación a la misma no se enmarcan con estrictez en el concepto de prueba, también lo es que alcanzan dicha connotación cuando de ellas se deduce confesión de los hechos allí alegados o en el evento de que la voluntad de las partes sea ignorada o tergiversada ostensiblemente por el fallador, como se dijo en sentencias CSJ SL14542-2016, CSJ SL1516-2018 y CSJ SL3818-2020.
Por lo tanto, su denuncia es viable, siempre que se cumplan los escenarios mencionados y su acusación se dirija adecuadamente, lo que, como se indicó previamente, no ocurrió en el caso de análisis. Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 17 b) En cuanto al equívoco entendimiento del Oficio 400- 01.01 del 15 de julio de 2015 (f.° 78 y 79, ibidem), corresponde indicar que es un documento de tercero expedido por el consorcio Colombia Mayor, específicamente por el Gerente General Juan Carlos López Castrillón, razón por la cual no es una prueba calificada en casación, ya que, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, sólo lo son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
En ese orden, le está vedada a la Corte su estudio para establecer un eventual error, pues recibe el mismo tratamiento de la prueba testimonial, salvo que se acredite un yerro con prueba que si tenga tal naturaleza (CSJ SL2644-2016, reiterada en CSJ SL2041-2020), lo que no aconteció en el examine. Ahora, aunque se superara ello y fuese viable su análisis, no encuentra la Sala que el operador judicial hubiese interpretado equivocadamente dicha documental, pues textualmente dispone que: La Contraloría General de la República con ocasión de la auditoria que le efectuó al Fondo de Solidaridad Pensional, estableció con base en el análisis de la información reportada por el Registro Único de Afiliados (RUAF PENSIONADOS) del Ministerio del Trabajo y por la nómina de pensionados de Colpensiones, que el ajuste en salud que se les realizó a los beneficiarios del Programa que se encuentran gozando de una pensión de sobrevivientes de un salario mínimo, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, debía tenerse en cuenta como ingreso adicional a lo percibido por el beneficiario por concepto de pensión de sobreviviente, de tal que si la sumatoria de ambos conceptos (pensión + ajuste en salud) excedía el límite de un Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 18 salario mínimo, se configuraría la causal de pérdida del subsidio establecida en el literal a) del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007.
Lo anterior, quiere decir, que al percibir ingresos superiores a un salario mínimo, se configuró la causal de pérdida del subsidio porque el beneficiario adquirió capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte y, en consecuencia, los subsidios que en esas condiciones se hubiesen girado a Colpensiones, deben ser objeto de devolución al Fondo de Solidaridad Pensional para evitar un detrimento patrimonial por tratarse de recursos de carácter público.
En su caso particular, del análisis de la información que efectuó el ente de control, con corte a mayo de 2012, de las nóminas del Programa PSAP del Fondo de Solidaridad Pensional, se tiene que usted causó la pensión de sobrevivientes el 10/26/1992 con un valor (VAP) a la fecha del corte citado (2012/05) de $566.700 más un ajuste en salud por valor de $45.563, para un total de ingresos en ese periodo de $ 612.263, que para ese momento superaba el salario mínimo que era de $ 566.700.
Por su parte, con soporte en tal elemento probatorio, el Juez de alzada (f.° 101 y 102, ibidem) concluyó que: […] la Contraloría General de la Republica mediante una auditoria efectuada al Fondo de Solidaridad Pensional, encontró que la aquí demandante causó el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, el 16 de octubre de 1992, por lo cual percibía un ingreso superior al salario mínimo, situación que, conforme a lo reglado en el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, generó la pérdida del derecho al subsidio y, por ende, el fondo de solidaridad pensional solicitó a Colpensiones devolución de los aportes para evitar el detrimento patrimonial, fue por lo anterior que en el último resumen de semanas cotizadas expedido el 26 de mayo de 2016, no aparecen los aportes realizados a través del referido programa, dando lugar a que únicamente fueran tenidas en cuenta 802,72 semanas de cotización. Así las cosas, esta Corporación no observa que se hubiese tergiversado, alterado o entendido equívocamente el Oficio 400-01.01 del 15 de julio de 2015, ni ningún error en su valoración, pues, en estricto sentido, como lo consideró el ad quem, el documento denunciado efectivamente muestra Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 19 que la accionante perdió el beneficio del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (PSAP) del Fondo de Solidaridad Pensional, por acceder a una pensión de sobrevivientes que incrementó sus ingresos.
Con todo y a modo de doctrina, la Sala considera importante precisar que el Tribunal no incurrió en error al establecer la densidad de cotizaciones efectuadas, en aras de determinar si se cumplió el requisito de cotizaciones mínimas exigido por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como quiera que no era posible tener en cuenta el tiempo que la demandante aportó como independiente a través del Programa de Subsidio Aporte en pensión (PSAP) del Fondo de Solidaridad Pensional porque, de conformidad con la auditoria que efectuó la Contraloría General de la Republica al Fondos de Solidaridad Pensional, aquella percibió ingresos superiores al salario mínimo y, por ello, el valor del subsidio fue devuelto al Estado.
Así se constata del Oficio n.° 400- 01.01 del 15 de julio de 2015 (f.° 78 y 79, cuaderno principal), cuyo contenido se transcribió con antelación, en donde se instituyó que perdió el subsidio, porque se configuró la causal del literal a) del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007 y de la historia laboral actualizada al 25 de mayo de 2016 (f.° 46 a 51, ibidem), en donde se registró desde el ciclo de abril de 1994 a abril de 2012, la observación «valor del subsidio devuelto al Estado por Decreto 3771».
Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 20 Aunado a lo dicho, esta Corporación ha expuesto que la pérdida del derecho al subsidio no opera de forma automática (CSJ SL13542-2014, reiterada en SL17912- 2016), pues es necesario respetar los derechos de contradicción y defensa, los cuales en el sublite fueron garantizados, ya que se adelantaron las diligencias para notificar a la demandante de lo anterior, a través de Oficios n.° 400.27.08 del 17 de abril de 2015 (f.° 71 a 72, cuaderno principal) y n.° 400.01.01 del 15 de julio de 2015 (f.° 78 y 79, ibidem) y aquella tuvo oportunidad de presentar su inconformidad, como efectivamente evidencian los Memoriales del 28 de mayo de 2015 (f.° 68 y 70, ibidem) y del 4 de agosto de 2015 (f.° 73 a 75, ibidem).
Ahora, es importante tener en cuenta que para determinar el ingreso fijo mensual de la demandante, no es viable deducir todas las obligaciones o deudas que con dicho monto debe asumir, por ejemplo, el aporte al subsistema de salud, como pretende hacerlo ver la impugnante; máxime que esta cotización es un deber legal en cabeza de todo pensionado, previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, basado en los principios de universalidad y solidaridad.
Al respecto, esta Corporación, en sentencia CSJ SL1422-2018, reiterada en la CSJ SL4564-2018, sostuvo que: […]por ministerio de la ley las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 21 pensionado en salud.
Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3° del D 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.
De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más opción al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede soslayar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de asumir los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud o pretender trasladársela a su empleador, pues tal obligación legal deviene, precisamente, del estatus de pensionado.
Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.
Adicionalmente, se advierte que, al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en providencia CC T-546-2014, al sostener que tal contribución: […] además de asegurar la prestación del servicio de salud, supone una redistribución de los recursos, económicos administrativos, humanos, institucionales, etc., con que cuenta el sistema de seguridad social en salud, para que todos puedan tener acceso al mismo y obtener la atención en los distintos Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 22 niveles referidos; esto, en un estado con limitaciones económicas como el nuestro, donde la carga de su financiación no puede ser exclusivamente estatal, determina que la sociedad y los particulares participen, en la medida de su capacidad económica individual y con esfuerzo en la misma, para poder ofrecer a todos los servicios en condiciones que realcen su dignidad humana v permitan destinar una esencial atención y protección de las personas menos favorecidas.
La vigencia de un esquema de participación de la sociedad en los cometidos estatales de orden social, así diseñado, facilita la realización material de un orden justo, basado en el respeto a la dignidad humana, mediante la efectividad del compromiso solidarlo por parte de todos". En sentencia C-1000 de 2007, la Corte reitera la posición de la obligación de cotizar al Sistema y sobre los aportes que deben efectuar los pensionados señaló: (…) finalmente frente al deber que tienen los pensionados de cotizar en materia de salud, la Corte ha estimado que (i) es un desarrollo natural de los preceptos constitucionales que la ley ordene brindar asistencia médica a los pensionados y que prevea que éstos paguen una cotización para tal efecto, ya que la seguridad social no es gratuita sino que se financia, en parte, con los mismos aportes de los beneficiarios, de conformidad con los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad; y (ii) no viola la constitución que el legislador establezca que los pensionados deben cotizar en mataría de salud.
En consecuencia, por lo expuesto inicialmente, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandante. Como agencias en derecho, se fija la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso IX.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 77929 SCLAJPT-10 V.00 23 sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el primero (1°) de marzo de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral seguido por CONCEPCIÓN GÓMEZ DE VILLAMIL contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.
Costas en el recurso extraordinario, como se expuso en la considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.