Radicación n.° 51140 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL685-2018 Radicación n.° 51140 Acta 06 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JACQUELINE TANGARIFE TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la sociedad ANGLOGOLD ASHANTI COLOMBIA S. A. I.
ANTECEDENTES Jacqueline Tangarife Torres promovió proceso ordinario laboral, para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, terminado de manera unilateral e injusta por el empleador y que el 17 de diciembre de 2004 sufrió un accidente de trabajo. Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reintegro al cargo en las mismas condiciones que existían antes del despido, sin solución de continuidad.
Además, reclamó la condena por pago del « auxilio de incapacidad», cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, salarios correspondientes a ocho meses del año 2005, los años 2006 y 2007 y un mes del año 2008, prima de servicios, indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, «indemnización por trato discriminatorio» por su estado físico, daños morales, gastos médicos y quirúrgicos, « la incapacidad que determine la calificación de su invalidez » y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones indicó que es ingeniera electrónica y que inicialmente prestó sus servicios a la accionada a través de contratos de consultoría y de prestación de servicios, durante algunos periodos del año 2003. El 1° de febrero de 2004 celebró contrato de trabajo a término indefinido con la demandada, en virtud del cual se vinculó como responsable de los informes dirigidos al gerente de explotación en Colombia e indirectamente al « IT Database Manager de Sur América».
Relató que el 17 de diciembre de 2004, durante la jornada laboral, en un evento de fin de año organizado por el empleador, sufrió un accidente en un vehículo contratado por la empresa, ocasionándole lesiones en la pierna izquierda por lo que ha sido intervenida quirúrgicamente y se encuentra en tratamiento. Agregó que este incidente fue informado oportunamente a su superior jerárquico y al gerente general de la accionada.
El 11 de enero de 2005 le fue comunicado el aumento salarial para dicho año. En razón a las lesiones sufridas, empezó a ver mermada su capacidad física y laboral, por lo que tuvo que ausentarse de su trabajo para acudir al médico, situación que no fue bien vista por sus superiores. El 22 de abril de 2005, la empresa la despidió y le indicó verbalmente que ello obedecía a su estado de salud.
Aclara que en la carta de terminación del contrato no se expresa la causa de tal decisión y tampoco lo hace la certificación laboral expedida el 26 de octubre de 2006. Expresó que se retrasó en el pago de los aportes a salud, ya que no tenía los recursos para sufragar dicho gasto; por tanto, presentó una acción de tutela ante el Juzgado 57 Civil Municipal de Bogotá, el cual accedió al amparo de sus derechos fundamentales, pues se demostró que la omisión en el cumplimiento de esta obligación obedeció a su estado de indefensión. Al responder dicha acción constitucional, la demandada argumentó que no fue informada del accidente de trabajo ni de la incapacidad; la ARP Suratep indicó que no había recibido reporte de la existencia de tal infortunio laboral.
La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, salvo la referida a la declaración de existencia del contrato de trabajo entre las partes. En cuanto a los hechos aceptó la vigencia del vínculo laboral a partir del 1° de febrero de 2004, que con antelación a esta relación, la actora le prestó algunos servicios personales como ingeniera electrónica y el contenido de las cláusulas del contrato de trabajo; también admitió que el 22 de abril de 2005 despidió a la actora y que se elaboró la correspondiente liquidación de prestaciones sociales.
Aclaró que no tuvo conocimiento de la ocurrencia de dicho accidente, que la actora no lo comunicó y que la terminación del contrato fue sin justa causa, razón por la que efectuó el pago de la respectiva indemnización. Además, sostuvo que el Juzgado 72 Civil Municipal de Bogotá al resolver la acción de tutela interpuesta por la demandante, exoneró a la empresa de toda responsabilidad, toda vez que nunca tuvo conocimiento del accidente de trabajo y de éste tampoco da cuenta el examen médico de retiro.
En su defensa propuso la excepción previa de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, la cual fue declarada no probada; y las excepciones de mérito de pago, prescripción y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 31 de julio de 2009, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció el presente asunto en grado jurisdiccional de consulta al no encontrar sustentado el recurso de apelación que presentó la parte actora, y mediante sentencia del 30 de noviembre de 2010, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas a la actora.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que entre las partes existió un contrato de trabajo vigente entre el 1° de febrero de 2004 y el 22 de abril de 2005, en virtud del cual la demandante se desempeñó como « ingeniera de sistemas» devengando como último salario $4.220.000, según la liquidación final del contrato de trabajo (f.° 176).
Señaló que según lo afirmado por la actora, la terminación del contrato de trabajo se fundó en su condición de limitación física derivada del accidente laboral ocurrido el 17 de diciembre de 2004, sin que mediara autorización del Ministerio de Protección Social. Precisado lo anterior, el juez colegiado citó el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y explicó que su inciso 2° fue declarado exequible en sentencia C-531 de 2000, bajo el entendido que carece de todo efecto jurídico el despido de una persona por razón de su limitación si no existe autorización de la oficina del trabajo.
Luego de transcribir algunos apartes de esta decisión constitucional, advirtió que aunque se acreditó que la demandante fue despedida y le fue pagada la indemnización correspondiente por valor de $3.305.667, ésta no demostró que a la terminación de su contrato de trabajo, estuviese calificada como « persona con limitación». Explicó que en virtud de la carga de la prueba contemplada en el artículo 177 del CPC, en concordancia con el artículo 1757 del CC, le correspondía a la demandante demostrar su «estado de limitación por la configuración de una disminución física, sensorial o psíquica», mediante certificación médica autorizada en los términos del artículo 5° de la Ley 361 de 1997, pero no lo hizo.
Por tanto, no demostradas las condiciones de estabilidad laboral reforzada alegadas en la demanda, no puede prosperar la reclamación de la actora. Precisó que quien alega haber sido despedido en razón de un acto de discriminación por el empleador, contrariando la estabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debe acreditar el acto de discriminación y la condición de limitado físico, sensorial o mental, al momento de la finalización de su vinculación, tal como se consideró en sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606.
Sostuvo que del testimonio del médico Gilberto Sanguino Torrado visible a folios 671 a 675, y del informe fisioterapéutico aportado a folio 156, no era posible deducir ese estado para el momento de la terminación del contrato de trabajo, pues el artículo 5 de la Ley 361 de 1997 exige una certificación médica calificada, la cual no se allegó. Agregó que la mención de una pérdida de capacidad laboral del 42,09%, efectuada por la demandante en el recurso de reposición interpuesto contra el dictamen 3546641, sin especificación de la fecha de estructuración ni del origen de la lesión, (f.°402 a 407), no permite darle validez probatoria, puesto que el dictamen que emitió la junta de calificación de invalidez, no fue allegado al expediente mediante prueba directa, esto es, con la presentación del documento que contenga el experticio.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case el fallo impugnado para que en sede de instancia revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por «indebida apreciación de las pruebas y falta de apreciación de otras y violación de la ley sustancial» Señala como errores de hecho, los siguientes: a) Dar por demostrado sin estarlo y sin tener ningún fundamento legal que el recurso de apelación concedido por el a quo de primera instancia contra su providencia emanada, no cumplía con lo normado en el artículo 57º de la Ley 2º de 1984 y no debió ser concedido por el fallador de primera instancia, toda vez que supuestamente el apelante no sustentó según su criterio el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, desconociendo flagrantemente la normatividad que regenta la presentación del recurso de apelación en materia laboral que bien había sido instituido por la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en auto que obra a folio 05 del cuaderno que contiene el trámite del recurso. b) Dar por demostrado sin estarlo, que conocería no de un recurso de apelación interpuesto por la demandante, sino de la consulta preceptuada en el artículo 69 del C.P.L por encontrar que las pretensiones le fueron totalmente adversas a la demandante, desconociendo totalmente la interpretación de la ley y su aplicabilidad. c) No tener en cuenta la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la demandante obrante a folios 06 al 61 del cuaderno que contiene el trámite del recurso de la sentencia impugnada de primera instancia, surtiendo un grado de consulta sin tener en cuenta las réplicas de la demandante contra la providencia impugnada, violando el principio de la doble instancia consagrado en la Constitución Nacional de Nuestro país, pues al emanar su sentencia dio por cierto todo lo contenido en la sentencia de primera instancia sin haber escuchado los fundamentos de orden fáctico y probatorio que impugnaban la ilegal decisión adoptada por el a quo de primera instancia en su caso. d) Dar por demostrado sin estarlo que no se demostró que la terminación del contrato de trabajo que obligó a las partes, la demandante hubiese sido calificada como persona con limitación, que hubiese demostrado que poseía una limitación física, sensorial o psíquica mediante certificación médica autorizada que haya sido traducida en una protección especial como lo consagrado el artículo 29 de la Ley 361 de 1997. e) Dar por demostrado sin estarlo que la demandante debía acreditar una violación al artículo 26 de la Ley 361 de 1997 al momento del despido citando la sentencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia del 25 de mayo de 2009 radicado 35.606. f) Dar por demostrado sin estarlo que los testimonios de los galenos adscritos a la E.P.S COLSANITAS que atendieron desde un principio el siniestro padecido en su humanidad por la demandante, más las documentales obrantes de las entidades médicas hospitalarias que contienen todos y cada uno de los procedimientos médicos quirúrgicos practicados a la misma, contravienen lo preceputado en el artículo 5º de la ley 361 de 1997 y por ende desecha las pretensiones de la demandante en ésta causa. g) Dar por no demostrado, estándolo que la demandante no demostró ante la administración de justicia una lesión orgánica o detrimento corporal que hubiere presentado por el incidente citado en la demanda en la fecha del 17 de diciembre de 2004. h) Dar por no demostrado, estándolo que la demandante no allegó al proceso dictamen médico laboral de calificación de invalidez procedente de la Junta Regional de Bogotá que demostrara la estructuración de la lesión y su origen, argumentando deficiencia ésta que le impide a la corporación su valoración respectiva. i) Dar por demostrado que el despido de la empleada demandante de ésta acción estaba ajustado a los preceptos legales consignados en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo esto es despido sin justa causa, siendo que en el proceso está demostrado que el despido fue fundamentado por el desempeño laboral de la trabajadora al interior de la empresa por su condición física que la limitó para cumplir con sus obligaciones laborales, tal y como lo declarara el representante legal de la demandada y los propios empleados fijos de la demanda que comparecieron al proceso y aportaron archivo fotográfico que data los hechos. j) Dar por demostrado sin estarlo que el a quo de primera instancia arribó a la misma conclusión del honorable tribunal disponiendo por tanto la confirmación de primera instancia. Considera que tales desaciertos tuvieron como origen la indebida apreciación de las siguientes pruebas: (i) documento referido al contrato de trabajo entre las partes (f.os 196 a 200), (ii) documentos de «registro del siniestro» padecido por la demandante que corresponde a la historia clínica (f.os 51 a 175), (iii) testimonios de Emigdio Aguilera Soto (f.os 675 a 679), (iv) certificación expedida por Colsanitas el 9 de enero de 2007 (f.o 155), (v) contestación de la demanda (f.os 259 a 274);
(vi) documentos obrantes a folios 593, 619 y 402, que dan cuenta de la «calificación de invalidez de la demandante». También alega la falta de apreciación de estas pruebas: (i) documento expedido por la médico Adriana Hernández Santoya sobre la atención brindada a la actora (f.o 156), (ii) testimonios de Fernando Humberto Vásquez y Gilberto Sanguino Torrado (f.os 698 a 699, 671 a 675);
(iii) documento aportado a folio 195 mediante el que la empresa informa a la demandante el aumento de salario para el año 2005, (iv) respuesta a las preguntas 16 y 17 del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (f.o 639), (v) testimonio « de la jefe inmediata» de la accionante (f.os 658 a 661), (vii) testimonio de Ángela Catalina Sanguino (f.os 687 a 697), (viii) carta de terminación del contrato de trabajo (f.o194) y (ix) alegatos de conclusión presentados ante el Tribunal (f.os 6 a 61 del cuaderno del Tribunal).
Para fundamentar su acusación sostiene que la terminación del vínculo contractual no cumplió con las previsiones del artículo 66 del CST, pues la demandada no expresó los motivos de dicha decisión y pretendió disfrazar un despido de una trabajadora en estado de indefensión en un despido sin justa causa, por tanto, el empleador debe reparar de manera íntegra el daño ocasionado con dicha actuación. Además, si el empleador determina que el despido del trabajador ha de ser sin justa causa, debe mantener esta decisión ante cualquier instancia, pues cambiar su posición permite evidenciar que su intención inicial no era la real.
Afirma que el trabajador goza de una protección constitucional, según lo prevén los artículos 25 y 53 superiores, que establecen principios mínimos fundamentales, tales como la estabilidad laboral y el postulado según el cual, la ley, los contratos, los acuerdos y los convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Por ende, aunque legalmente es posible que el empleador de por terminado el contrato sin justa causa, debe pagar una indemnización acorde al perjuicio sufrido por el trabajador. Así, el despido con justa causa o no, no queda al arbitrio del empleador, pues ello violaría los derechos mínimos fundamentales garantizados constitucionalmente. De otro lado, el recurrente resalta el deber del juzgador de adoptar su decisión fundado en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
Agrega que conforme al artículo 187 del CPC, las pruebas deben ser analizadas de forma individual y también en conjunto, de manera crítica y con miras a establecer la certeza de los hechos discutidos, para lo cual existe libertad de convicción del sentenciador y puede acudir a todos los medios de prueba referidos en el artículo 175 del CPC.
Así las cosas, de las pruebas aportadas al proceso, incluso las presentadas por el demandado, se deriva que éste miente para liberarse de responsabilidad y deshacerse de una trabajadora, cuando manifiesta que sí existían justas causas para su desvinculación; circunstancia que debe tener en cuenta el juzgador. Resalta que, en el proceso la parte actora logró probar la existencia del contrato de trabajo y que el mismo terminó por capricho del empleador al observar que la trabajadora presentaba afecciones de salud que le impedían ejercer adecuadamente su trabajo, tal como se desprende de las pruebas que el Tribunal dejó de apreciar.
Por ende, al desconocer estos medios de convicción, le impuso a la actora una carga muy pesada, al exigirle que demostrara que al momento del despido contaba con certificación médica por parte del Ministerio de la Protección Social que declarara su imposibilidad física para laborar, requerimiento que desbordó el objeto de la litis. Las pruebas obrantes en el proceso y no valoradas por el juez colegiado demuestran que la demandante fue despedida por presentar limitaciones físicas que le impedían desempeñar su trabajo en forma adecuada y que su empleador tenía pleno conocimiento del accidente de trabajo y del tratamiento médico al cual estaba sometida la actora para alcanzar su rehabilitación que comenzó el 5 de enero de 2005.
Está demostrado que para el momento de su despido, la actora había declarado ante su empleador y ante las entidades de salud, el accidente que le había generado las lesiones, que no fue otro que el percance sufrido el 17 de diciembre de 2004, y que implicaron la práctica de nueve cirugías en su rodilla izquierda. Asegura que la prueba testimonial y las fotografías anexas, dan cuenta de la situación laboral de la actora y que fue recriminada por su mal desempeño laboral, hechos que acreditan que el empleador sí tenía pleno conocimiento de las lesiones que padecía y que le impedían realizar adecuadamente su trabajo.
Agrega que la sentencia de segunda instancia refleja una forma desproporcionada de administrar justicia y se fundamenta en una situación no debatida durante el trámite, como fue el proceso que se surtía ante la junta de calificación de invalidez, que no tiene ninguna incidencia en el presente asunto. Negar, como lo hizo el ad quem, la existencia de la lesión orgánica que alegó la actora, es el resultado de una indebida apreciación de la historia clínica de las certificaciones médicas como las incapacidades y demás documentos que registran el incidente sufrido el 17 de diciembre de 2004.
Ahora bien, resultaba ineficaz sustentar la decisión impugnada en el artículo 29 de la Ley 361 de 1997, pues para el momento del despido la actora se encontraba en tratamiento, como lo declararon los testigos médicos. Tampoco era acertado exigir la certificación médica en los términos del artículo 5 de la misma ley, como quiera que ello desconoce lo alegado en el recurso de apelación y genera una situación procesal de la cual la actora no pudo defenderse.
La situación que informan las anteriores pruebas, aunado a que en la carta de despido vista a folio 194, no se alegó ninguna justa causa para terminar el contrato, permiten colegir que la intención del empleador fue despedir a la actora por razón del accidente sufrido el 17 de diciembre de 2004 que le generó lesiones en su rodilla izquierda. 1.
RÉPLICA El opositor refiere que la demanda de casación presenta deficiencias de orden técnico, dado que el cargo carece de proposición jurídica, y aunque en desarrollo de la acusación menciona algunas normas legales, sustanciales y procedimentales, se invocan de manera descoordinada y sin precisar la relación entre ellas. Agrega que la censura discute si realmente apeló o no la decisión de primer grado, lo cual resulta inane; mezcla razones de orden fáctico y jurídico, y denuncia la falta o indebida apreciación de pruebas no calificadas.
Además, la sustentación del cargo no concuerda con lo expresado por el Tribunal, ni explica los desatinos que denuncia, sino que desarrolla una argumentación propia de un alegato de instancia. Asegura que la recurrente no expresa las razones por las cuales considera que la decisión del Tribunal, en cuanto a no otorgar la protección de la Ley 361 de 1997, fue errada, pues dedica gran parte de su sustentación a que el despido fue injusto, circunstancia que resulta intrascendente, y simplemente afirma que le manifestó en varias ocasiones a su empleador que se encontraba enferma, lo cual no constituye prueba fehaciente.
CONSIDERACIONES En la formulación del cargo planteado en casación, la censura omite señalar expresamente cuál es la senda y el sub motivo escogidos para atacar la sentencia impugnada. En todo caso, asegura que la violación de la ley sustancial ocurrió en razón a la « indebida apreciación de las pruebas y la falta de apreciación de otras», lo que aunado a que en la demostración del cargo identifica los errores de hecho en que pudo incurrir el Tribunal y las pruebas que fueron mal apreciadas o no valoradas, la Sala puede colegir que la acusación se formula por la vía indirecta por aplicación indebida, ésta última por ser la modalidad característica de la senda de los hechos.
Ahora, la Sala advierte que el recurrente tampoco es claro en el deber de formulación de la proposición jurídica, pues en el acápite correspondiente no hace un planteamiento conjunto y concreto de las normas que considera transgredidas por el Tribunal. Sin embargo, en el desarrollo del cargo, y a medida que presenta cada una de sus argumentaciones, se ocupa de referir cual es la disposición legal sustancial de orden nacional que considera violada, lo que permite abordar el examen del cargo.
Así, cuestiona el desconocimiento del artículo « 66 » del CST, sobre la obligación de la parte que termina el contrato de trabajo, de manifestar, en el momento de la extinción, la causal o motivo de tal decisión; el artículo 53 de la Constitución Política que garantiza los principios mínimos fundamentales del trabajador; la actividad de valoración probatoria que le incumbe al fallador, en los términos de los artículos 175 y 187 del CPC, así como la aplicación indebida de los artículos 5, 26 y 29 de la Ley 361 de 1997, pues considera que en el proceso sí quedó acreditada la condición de discapacidad de la demandante para el momento en que terminó su contrato de trabajo y que de ello conocía el empleador.
Aunque en el segundo error de hecho se hace referencia a la aplicación del artículo 69 del CPTSS, dado que el Tribunal decidió conocer el presente asunto en grado jurisdiccional de consulta y no resolvió la apelación de la parte actora, lo cierto es que en la demostración del cargo, no se plantea ningún argumento para justificar por qué se incurrió en tal yerro, el cual, en todo caso, correspondería a la violación de una norma procedimental que debería ser acusada a través de la denominada violación medio, lo cual incumple el censor.
A pesar de ello, no puede inferirse que esa fuera la senda elegida en el cargo, pues al no existir sustentación al respecto, ni denunciar como no apreciada la pieza procesal del recurso de apelación, no es dable determinar cómo se produjo la transgresión de la norma adjetiva y si se acreditó la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral.
En los anteriores términos pueden superarse las equivocaciones del censor en el planteamiento del recurso, para abordar el reproche frente a la forma de terminación del contrato de trabajo y la garantía de estabilidad laboral reforzada prevista en la Ley 361 de 1997. Sin embargo, ello no conlleva la prosperidad del cargo, pues del análisis de la acusación no se encontraría mérito para ello, como pasa a explicarse: El censor cuestiona que el Tribunal no hubiese considerado que se daban los presupuestos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 para la procedencia del reintegro de la demandante al cargo, pues considera que de conformidad con las pruebas denunciadas, quedaba en evidencia que para el momento del despido, la trabajadora presentaba una discapacidad y quebrantos de salud, que eran de pleno conocimiento del empleador.
Para soportar su decisión, el juez colegiado concluyó que no se demostró que, a la fecha de terminación del contrato de trabajo, la demandante hubiese sido calificada como « persona con limitación», prueba que debía provenir de certificación médica calificada de acuerdo con lo normado por el artículo 5° de la Ley 361 de 1997. En relación con la estabilidad laboral reforzada, discutida en este proceso y materia del recurso extraordinario por no haber sido reconocida por el Tribunal, esta Sala ha considerado que para su procedencia es necesario que el trabajador padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías contenidas en la Ley 361 de 1997, especialmente el artículo 26.
En sentencia CSJ SL11411-2017, se reiteró cuáles son los trabajadores destinatarios de esta protección y los demás presupuestos que ésta exige. Así se señaló: Resaltado lo anterior, de primera mano, para la Sala resulta abiertamente infundado el segundo cargo, encaminado por la vía directa, pues lo que se defiende en su desarrollo es precisamente lo que determinó el Tribunal, en cuanto a que no cualquier trabajador con enfermedades o incapacidad médica está cobijado por las garantías a la estabilidad y que, de cualquier manera, la condición de discapacidad debe ser conocida por el empleador y ser la causa de la terminación de la relación laboral, sin autorización previa.
Al margen de lo anterior, para despejar las inquietudes planteadas por la censura, en lo que tiene que ver con el marco jurídico que gobierna la situación en disputa, esta sala de la Corte ha clarificado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.
En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, reiterada en CSJ SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017, entre otras, la Corte adoctrinó al respecto: Justamente en un proceso adelantado contra la misma empresa aquí demandada, radicado N° 32532 de 2008, esta Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 pues, en concordancia con los artículos 1º y 5º de la citada ley, dedujo que gozan de dicha protección aquellos trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15% al 25%), severa (mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%).
Bajo esta premisa, negó la protección al demandante quien sufría una incapacidad permanente parcial del 7.41%. El anterior precedente fue reiterado en la sentencia 35606 de 2009, donde sobre el particular anotó: “De acuerdo con la sentencia en precedencia [32532 de 2008] para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;
(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social”. (subraya la Sala) Por tanto, dentro de los presupuestos que deben acompañar la estabilidad laboral invocada por la actora no se exige que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, y al parecer lo entendió el juez colegiado, pues lo relevante es demostrar una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador.
En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845, se dijo al respecto que: […] para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la E.P.S., pues aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la E.P.S. no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos.
Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio. En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, la Corte también definió que: […] el carné al que refiere el artículo 5º de la ley 361 ha de entenderse como un medio más de prueba del estado y grado de discapacidad de su titular, para efectos de que pueda gozar de los mecanismos de integración social reconocidos en la Ley 361, pues se basa en un “…diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente”; de ninguna manera puede dársele carácter constitutivo de dicho estado, pues la discapacidad corresponde a una condición real de la persona que se acredita, si es del caso, mediante dictamen pericial, de la cual puede tener conocimiento el empleador de cualquier forma, según la situación particular del trabajador discapacitado… Así, no era posible exigir que fuese únicamente la referida «certificación médica» la que demostrara la discapacidad de la trabajadora, como lo cuestiona el censor al señalar que le fue impuesta una carga que no le correspondía, pues en eventos en los que se pregona la protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como la estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la condición que origina tal amparo (CSJ SL10538-2017).
Empero, tal equivocación no conllevaría la casación de la decisión recurrida, pues lo cierto es que en todo caso debe demostrarse tal afección de salud en grado significativo, en los términos señalados por esta corporación, esto es, por lo menos una limitación moderada (15% de pérdida de capacidad laboral), así como el conocimiento de ella por parte del empleador, lo cual no se logra demostrar con los medios de convicción calificados que se denunciaron en el recurso extraordinario, como se pasa a explicar. 1.
Carta de despido (f.° 194). Con esta comunicación se acredita que la vinculación laboral de la actora finalizó por decisión unilateral de la demandada el 22 de abril de 2005, sin que se invocara causal o motivo alguno para la misma. Esto, como quiera que la misiva únicamente refiere que «por medio del presente le informamos que damos por terminado su contrato suscrito el día primero (1) de febrero del año 2004, a partir de hoy 22 de abril de 2005».
Sin embargo, a través de esta prueba no es posible colegir que la demandante se encontraba con algún grado de discapacidad para el momento de su despido ni que el empleador conocía de tal circunstancia. Solamente resulta relevante para verificar el momento de la terminación del contrato laboral y que no se adujo causal alguna para ello. Teniendo en cuenta que el despido ocurrió el 22 de abril de 2005, es necesario constatar cuál era la condición de salud de la trabajadora para esa data: 2.
Historia clínica (f.° 51 a 175), certificación expedida por Colsanitas el 9 de enero de 2007 (f.o 155) y documento expedido por la médica Adriana Hernández Santoya sobre la atención brindada a la actora (f.o 156). De manera general, el recurrente asegura que de estas pruebas documentales se puede derivar la existencia de la lesión orgánica alegada desde la demanda inicial, presente para el momento del despido y generada en el accidente del 17 de diciembre de 2004.
Revisadas estos medios de convicción, se evidencia que informan la atención en salud a la actora desde el año 2005 hasta aproximadamente el año 2008. A folio 125, la Aseguradora Bolívar registra que el 17 de diciembre de 2004 «presentó trauma de rodilla izquierda con dolor posterior». Le realizan diagnóstico por imágenes de síndrome de hiperpresión patelofemoral, manejo conservador y solo en junio de 2006 se realiza cirugía. Sin que se explique en tal documento, a que se refiere al señalar «manejo conservador».
Por ende, lo que se lograría derivar de este documento es que la demandante presentó un diagnóstico de lesión en la rodilla y que más de un año después de la finalización del contrato, fue intervenida quirúrgicamente. Ahora, en documento visto a folio 155, perteneciente a la historia clínica y también denunciado por el censor, obra certificación expedida por Clínica Colsanitas el 9 de enero de 2007, mediante la cual el médico ortopedista Fernando Humberto Vásquez informa que el 6 de enero de 2005 atendió en consulta de ortopedia a la demandante, por «trauma valgo-rotacional de 2 semanas de evolución, “ocurrido dentro de un vehículo en movimiento durante una celebración de la empresa donde trabaja ».
Explica que se diagnosticó « esguince retinacular medial patelofemoral de la rodilla izquierda asociada a cambios artrósicos pancompartimentales», que inició tratamiento con fisioterapia y que realizó control médico el 22 de mayo de 2005. En el informe fisioterapéutico expedido por la doctora Adriana Hernández Santoya (f.156), ésta profesional certifica que la actora comentó que el trauma en la rodilla fue producto de un accidente ocurrido en un bus turístico en la despedida del año el día 17 de diciembre de 2004.
Además, señala que se le realizó un tratamiento fisioterapeútico en 10 sesiones, de forma intermitente los días 12, 13, 14, 19 y 25 de enero, 9 y 23 de febrero y 10 y 17 de marzo y que a partir del 28 de abril de 2005 se ordenaron 7 sesiones más. Esta es la situación de salud que presentaba la demandante para el 22 de abril de 2005 cuando es despedida sin justa causa, pues aunque la historia clínica registra muchas más atenciones médicas, exámenes e incluso intervenciones quirúrgicas, ellas ocurren a partir de junio de 2006, es decir, más de un año después de que su contrato de trabajo finalizara.
Por lo tanto, la existencia de un diagnóstico de esguince retinocular patelofemoral de la rodilla izquierda, que mereció 10 sesiones de fisioterapia, culminadas un mes antes de la finalización del contrato de trabajo, no permiten colegir que Jacqueline Tangarife Torres tuviera una condición de discapacidad en un grado significativo, que activara la protección especial prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dado que no acredita que contara con una pérdida de capacidad laboral superior al 15% como lo ha exigido la jurisprudencia de esta corporación. Menos aún, cuando ni siquiera la circunstancia de salud antes advertida fue puesta en conocimiento del empleador, o por lo menos de ello no da cuenta la historia clínica, ni las certificaciones médicas aquí analizadas.
Si bien se afirma que la demandante presentó la lesión en una despedida de fin de año de la empresa, ello obedece a la información proporcionada por la misma actora, no porque se advierta conocimiento del empleador al respecto. Así, el tratamiento fisioterapéutico que la actora recibió en 10 sesiones realizadas entre el 12 de enero y el 17 de marzo de 2005, no corresponde a una situación de salud de aquellas amparadas por la Ley 361 de 1997.
En sentencia CSJ SL10538-2016, esta corporación recordó que no todo evento médico genera la estabilidad laboral prevista en dicha norma, al señalar: Conforme a lo anterior, el razonamiento que sirvió de sustento al Tribunal para disponer el restablecimiento del contrato de trabajo de la demandante, es a juicio de la Corte abiertamente contrario al espíritu teleológico de la citada preceptiva, ya que como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%. 3.
Folios 593 a 619 y 402. Aunque el censor refiere que los documentos obrantes en los referidos folios, «obedecen a la calificación de invalidez», ello no es así, pues ni éstos ni ningún otro documento allegado como prueba corresponde a tal dictamen. Los aquí acusados, en verdad se refieren a una historia de atención médica brindada por la Clínica Reina Sofía a partir del 18 de noviembre de 2004, de la que tampoco puede derivarse la existencia de la discapacidad en grado significativo, pues previo al día del despido, tan solo se registra una consulta por gastritis y dolor en el pecho, las demás atenciones en salud fueron posteriores a la terminación del contrato.
Ahora, en el folio 402, obra recurso de reposición presentado por el apoderado de la actora contra el dictamen proferido por la Junta de Calificación de Invalidez Cundinamarca notificado el 8 de junio de 2007. En este documento, es la parte actora quien refiere que en el mencionado dictamen se calificó con un 42.09% de pérdida de capacidad laboral, empero no podría de tal afirmación derivarse la existencia de la discapacidad significativa de la trabajadora al momento de finalizado su contrato laboral, como quiera que se trata de su propio dicho sin respaldo probatorio alguno, y porque en todo caso, no se indica cuál fue la fecha de estructuración ni el origen de tal pérdida de capacidad, y fue expedido dos años después de terminado el vínculo de trabajo, por ende, no da certeza de que ésa su condición al término de su contrato y que hubiera sido conocida por el empleador al momento de adoptar la decisión que ahora cuestiona la recurrente.
Debe precisarse, además, que de esta sola manifestación de la actora, en cuanto a la existencia de una calificación del 42.09% de pérdida de capacidad laboral, que no allegó al proceso, no podría colegirse que para el momento del despido se encontrara en proceso de calificación o evaluación médica con miras a obtener tal dictamen, pues como se vio, para ese instante, únicamente existía un diagnóstico de lesión en la rodilla que requería fisioterapias. 4.
Contestación de la demanda e interrogatorio de parte del representante legal. El censor asegura que la demandada negó los hechos expuestos en la demanda inicial, pero que en la práctica de las pruebas, en especial al responder las preguntas 16 y 17 del interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la empresa, pretendió aducir una justa causa de despido, con lo que queda en evidencia que la intención inicial era finalizar el contrato de trabajo por razón de la condición física de la actora.
Señala además, que ello contraría lo consagrado en el artículo 66 del CST que obliga a mencionar el motivo del despido al momento de extinguirse el vínculo, no después. De la pieza procesal denunciada, se advierte que la demandada aseguró que el despido de la trabajadora fue sin justa causa, tal como se deriva de la carta de terminación del contrato.
También afirmó que no le fue informada la ocurrencia del accidente de trabajo, ni tuvo conocimiento de incapacidad médica o alguna otra circunstancia de salud de la demandante, al momento de su desvinculación. Ahora, el representante legal de la demandada afirma en las respuestas a las preguntas 16 y 17 del interrogatorio, que el contrato finalizó « sin justa causa porque la demandante no llenó las expectativas de la empresa», y los superiores consideraron que « las labores […] no cumplían los requisitos exigidos».
Estas manifestaciones, denunciadas por el censor, no constituyen una confesión sobre la verdadera intención de la demandada de despedir a la accionante por razón de su estado de salud, y menos evidencian una conducta tendiente a modificar la forma de terminación del contrato al invocar una justa causa para ello, que no se señaló en la carta de despido como lo alega el recurrente.
Por el contrario, la demandada ratifica que el despido fue injusto por lo que pagó la respectiva indemnización y señala algunas razones sin pretender que constituyan justas causas legales para ello. En ese orden, no es posible derivar de la prueba y la pieza procesal aquí referidas, los hechos alegados por el censor, pues en verdad no los informan, con lo cual pierde fundamento su reproche.
El censor se equivoca al pretender derivar la procedencia de la garantía especial prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de que el empleador no señaló motivo alguno para el despido de la actora al momento de dicha extinción, como lo prevé el artículo 66 del CST, sustituido por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 que subrogó el artículo 62 del mismo código.
Y aunque ello fue así, y el mismo accionado admite que el despido fue sin justa causa, lo cierto es que de este hecho o de la inferencia que pretende plantear el recurrente al afirmar que al guardar silencio sobre la causa de su decisión, la demandada realmente quiso desvincular a la demandante por razón de su condición física, no resultan relevantes, si no se acredita en el proceso tal situación de salud por lo menos en grado de limitación moderada.
Tampoco resulta acertado alegar que las fotografías allegadas a folios 688 a 691 dan cuenta que la demandada conocía el trabajo ineficiente de la actora, y que éste obedecía a su condición de salud. Esto, porque tales documentos no permiten evidenciar la forma como la actora realizaba sus labores, pues corresponden a imágenes de equipos de cómputo sin poder establecer quien las produjo, en qué fecha y circunstancias, y en todo caso, no podría inferirse que un trabajo deficiente obedece necesariamente a una situación médica del empleado, como lo alega el censor.
Como se explicó, resulta fundamental que se acredite una discapacidad en grado significativo, esto es, con una pérdida de capacidad laboral por lo menos moderada, pues sin este presupuesto, queda desvirtuada la garantía de estabilidad laboral reforzada, y por ende, resulta inane debatir si el despido fue con justa causa o no. Por esta razón, no acierta el censor al pretender establecer los elementos de la garantía dispuesta en la Ley 361 de 1997 con las pruebas denunciadas y hasta aquí estudiadas, puesto que, a lo sumo, informan una lesión que requirió fisioterapia, como lo indica la historia clínica, que no conoció el empleador, o por lo menos ello no se acredita.
Este tipo de afecciones de salud, que no reportan ninguna pérdida de capacidad laboral para el momento del despido, no conlleva la prosperidad de los pedimentos de la censura. En relación con las demás pruebas denunciadas, la Sala advierte su imposibilidad de abordar el estudio dado que, aunque el contrato de trabajo de la actora (f.° 196 – 200) fue denunciado como erradamente apreciado, así como el documento de folio 195 correspondiente a la comunicación de aumento salarial para el año 2005 y, los alegatos presentados por la demandante ante el Tribunal (f.° 6 a 61 del cuaderno de segunda instancia), se acusaron como no apreciados; lo cierto es que, la censura no se ocupa de señalar en qué consistió la equivocación del Tribunal, y cómo ésta condujo a errores de hecho que den lugar a la casación de la sentencia. Tampoco resulta posible verificar las declaraciones de Emigdio Aguilera Soto, Fernando Humberto Vásquez, Gilberto Sanguno Torrado, Terence Anthony Harbort (jefe inmediato) y Angela Catalina Sanguino, también denunciados en el cargo, toda vez que la prueba testimonial no es apta en casación laboral y no se advierte ningún error del ad quem en la valoración de las pruebas sí calificadas (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076).
Por las anteriores razones el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró JACQUELINE TANGARIFE TORRES contra la ANGLOGOLD ASHANTI COLOMBIA S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00