Radicado n° 44668 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado Ponente SL6844-2017 Radicación n° 44668 Acta No.15 Bogotá, D.C., tres (03) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. contra la sentencia del 19 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Tunja, en el proceso que MYRIAM RIVERO SALCEDO le adelantó al recurrente, a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, y a COLTEMPORA LTDA. Se acepta el impedimento de la Doctora Clara Cecilia Dueñas Quevedo.

I.

ANTECEDENTES Myriam Rivero Salcedo llamó a juicio al Banco Agrario en Liquidación, a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación, y a Coltempora Ltda., con el objeto de declarar, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y por sustitución patronal, que existió contrato de trabajo a término indefinido con las dos demandadas desde el 29 de septiembre de 1997 hasta el 26 de enero de 2001, relación que en esta fecha finalizó sin justa causa y de manera arbitraria.

Como consecuencia de lo anterior, reclamó la indemnización por despido, la reliquidación y pago del salario devengado en la cuantía fijada para el cargo de profesional de crédito, su reintegro a uno de igual o mayor categoría, el pago de las prestaciones sociales, los costos y gastos para el suministro de drogas, tratamientos quirúrgicos y hospitalarios, y la indemnización moratoria.

Subsidiariamente requirió declarar que existió contrato de trabajo a término indefinido con Coltempora Ltda. y el Banco Agrario de Colombia desde el 28 de junio de 1999 hasta el 26 de enero de 2001, el cual terminó sin justa causa y de manera arbitraria. En consecuencia, pretendió el pago de lo siguiente: (i) indemnización por despido sin justa causa, (ii) la reliquidación y pago del salario percibido en la cuantía fijada para el cargo de profesional de crédito, (iii) las prestaciones sociales, y (iv) la indemnización moratoria (folios 27 a 36 del cuaderno principal).

Para fundamentar sus pretensiones, dijo lo siguiente: que se vinculó con la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 29 de septiembre de 1997, relación que se liquidó y terminó el 28 de junio de 1999, en virtud de un plan de retiro voluntario. Asentó que en esa misma fecha suscribió un contrato de trabajo con Temporal Ltda. para desempeñar el cargo para el que había sido contratada por la Caja Agraria, pero en las instalaciones del Banco Agrario de Colombia; que el 28 de junio del 2000 se le hizo firmar contrato de trabajo con Coltempora Ltda. Para ejercer el cargo de profesional III en la entidad financiera mencionada.

Se refirió a las funciones ejercidas tanto en la Caja Agraria como en el Banco Agrario, e indicó que al iniciar los servicios en este último, realizó gestiones para vincularse directamente con esa entidad, situación que le fue negada, al informársele que no reunía el perfil necesario. Que el 20 de diciembre de 2000 dirigió comunicación al Presidente del Banco Agrario, solicitándole colaboración para ser vinculada o legalizada su permanencia, y la respuesta que recibió fue la de cancelarle el contrato, según comunicación recibida el 26 de enero de 2001 por parte de Coltempora Ltda; que el Banco demandado prescindió de sus servicios no solo por los cuestionamientos que realizó por la negativa de su vinculación, sino también por su enfermedad, al ser intervenida quirúrgicamente el 31 de enero de 2001, por cáncer en la tiroides, que generó una incapacidad del 29 de enero hasta el 12 de febrero de ese año. Expresó que a raíz de la terminación del vínculo laboral, presentó acción de tutela, en la cual, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja, ordenó su reintegro a un cargo de igual o superior categoría; que los contratos efectuados por Temporal Ltda. y Coltempora Ltda. determinaron un salario mensual de $1.100.000, que es inferior al devengado por otros profesionales de crédito, a quienes se les asignaba por la misma labor, la suma de $1.300.000 y a otros, como es el caso del señor José Teobaldo Niño Leal, $1.525.000.

El Banco Agrario de Colombia S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones, y manifestó que los hechos debían probarse. En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de relación laboral o contrato de trabajo, pago e inexistencia de sustitución patronal (folios 51 a 53 del cuaderno principal). Igual hizo Colombiana de Temporales Limitada – Coltempora Ltda. quien adujo que la demandante suscribió contrato de trabajo temporal el 28 de junio de 2000, y fue designada como profesional III en misión por incremento de trabajo en la regional oriental del Banco Agrario, quien decidió terminar el servicio temporal suministrado para el desarrollo de labores como trabajadora en misión de la actora, razón por la cual, el contrato finalizó el 26 de enero de 2001.

Formuló las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, pago y terminación legal del contrato de trabajo (fls 75 a 79 del Cuaderno principal). La Caja Agraria en Liquidación no contestó la demanda (folios 107 a 108 del cuaderno del Tribunal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, con sentencia del 8 de noviembre de 2006, resolvió (folios 366 a 377 del cuaderno principal):

PRIMERO: DECLARAR que entre el Banco Agrario de Colombia y la Señora MYRIAN (sic) RIVERA SALCEDO, existió un contrato de trabajo desde el 28 de junio de 1999 hasta el 26 de junio de 2001, el que fue terminado en forma unilateral y sin justa causa por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA.

SEGUNDO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA a pagar a favor de la señora MYRIAN (sic) RIVERO SALCEDO, por concepto de indemnización por despido injusto, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, nivelación salarial, (sic) vacaciones la suma de DOCE MILLONES SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS ($12.069.281,55)

TERCERO: Condenar al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA a pagar a favor e (sic) de la señora MYRIAN (sic) RIVERO SALCEDO por concepto de indemnización moratoria la suma de $43.333.33 diarios, a partir del 26 de septiembre de 2001 hasta cuando se efectúe el pago total de la obligación.

CUARTO: NEGAR las pretensiones principales. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de las partes, conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el que con fallo del 19 de noviembre de 2009, dispuso lo siguiente (folios 74 a 101 cuaderno del Tribunal):

PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero del fallo de primera instancia proferido el 8 de noviembre de 2006 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, en los siguientes términos:

SEGUNDO: Consiguientemente, condenar al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA a pagar $1.410.641.55 por concepto de cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones. Así como la suma de $10.080.000. oo por concepto de nivelación salarial, y $101.333.33 a título de indemnización por la terminación del contrato; negar el reconocimiento de la prima de servicios y prima de vacaciones de conformidad a lo señalado en la parte motiva.

TERCERO: Así mismo, al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA a pagar a favor de la señora MIRYAM RIVERO SALCEDO por concepto de indemnización moratoria la suma diaria de $50.666.66 a partir del 26 de septiembre de 2001 y hasta cuando se efectúe el pago total de la obligación.

CUARTO: CONFIRMAR el fallo en todo lo demás.

QUINTO: Costas de esta instancia a cargo de la parte demandada. El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el 28 de junio de 1999, la actora suscribió contrato de trabajo con la empresa Temporal Ltda, y que el 28 de junio de 2000, firmó con la empresa Colombiana de Temporales Ltda – Coltempora -, «contratos denominados por duración determinada de la obra o la naturaleza de la labor contratada, y dentro de los cuales se especificó que desarrollarían labores como trabajadores en misión en el Banco Agrario de Colombia (…), desplegándose este último en virtud del contrato de prestación de servicios de suministro de personal en misión celebrado entre el Banco Agrario de Colombia y Coltempora Ltda (…)».

Dijo que los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990 reglamentan lo concerniente a las empresas de servicios temporales; transcribió su definición, y afirmó que el artículo 77 establecía los casos específicos en los que se puede realizar esa modalidad de contratación; concluyó que los mismos no podían superar el término de 6 meses prorrogable por otros 6 meses, situación que fue regulada por el Decreto 4369 del 4 de diciembre de 2006, y procedió a citar su artículo 6º.

Afirmó que la demandante se desempeñó como trabajadora en misión desde el 28 de junio de 1999 hasta el 26 de enero de 2001, para un total de 1 año, 6 meses y 28 días, «realizando la misma labor “Analista de cartera y crédito”, contrariando la normatividad vigente, en cuanto a la duración máxima de dichos contratos». Luego indicó: Por lo anterior aunque le asiste razón a la entidad bancaria acerca de que la contratación con empresas de servicios temporales para que suministren empleados en misión, es totalmente legal y constitucional, así también que dicha contratación se podía realizar a junio de 1999, fecha en la que arrancaba con su operación financiera, lo cierto es que no podía permanecer con los contratos celebrados bajo esta modalidad de manera indefinida, superando los topes claramente establecidos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, debiendo entender entonces como bien lo anotó el fallador de primera instancia que la trabajadora estuvo vinculada directamente con el Banco Agrario de Colombia, atendiendo principios constitucionales como los incluidos en el artículo 53 de la Constitución Política.

Más adelante dijo: Como lo señaló el A quo, se desconoció que la ley citada “solo permite contratar temporalmente para desarrollar las actividades ya señaladas”. Y, desde este punto de vista, al cuestionar el comportamiento, esto es la superación del término de la contratación permitida de los trabajadores en misión – seis meses prorrogables hasta por seis meses más- la jurisprudencia destaca que la empresa usuaria pasa a ser el empleador directo de la trabajadora, que la empresa de servicios temporales solo se puede catalogar como empleador aparente y verdadero intermediario; consiguientemente, al amparo del precepto contenido en el artículo 43 del C.S.T. …».

A continuación adujo que la demandada soportaba la diferencia salarial, en lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 6ª de 1945, norma que procedió a citar, para después afirmar que a folio 342 se encontraba la planta básica de cargos de la regional oriental del Banco Agrario de Colombia, que discriminaba 14 cargos, siendo el de la demandante, el que tenía menor remuneración, pero en todo caso, afirmó, que no se había «demostrado la razón en que se fundamentaba esa discriminación».

Se ocupó de los testimonios de Resurrección Pérez Naranjo y de Mauricio Alberto Buitrago Sanabria, para concluir que en el cargo de profesional, en el área de análisis de crédito y fomento, «se presentó la referida diferencia salarial», la cual no se sustentó en motivos objetivos «sino por mediar la contratación temporal». Que aun cuando se mencionaron condiciones objetivas, fue el mismo subgerente «quien da razón y sustenta la reclamación de la trabajadora», ya que aun cuando afirmó que la señora Rivero Salcedo no reunía el perfil para desempeñar el cargo, de forma clara y expresa, asentó que desarrolló las funciones de profesional de crédito, y se destacaba como una funcionaria con criterio, ética y buen juicio en sus determinaciones.

En lo que respecta a la indemnización moratoria, expresó que el apelante adujo que actuó de buena fe, pues desconocía de manera legal el vínculo laboral; se refirió al artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y a la sentencia del 20 de noviembre de 1990 de esta Corporación sin indicar radicación, y expresó, que al revisar la conducta patronal y la responsabilidad de la demandada, no podía deducirse buena fe, como tampoco la existencia de pruebas que desvirtuaran la presunción contenida en el precepto mencionado, ya que desde su primera intervención procesal manifestó conocer la normatividad que regula la contratación de trabajadores, a través de empresas de servicios temporales, así como el término de duración de esos contratos, al ser esa la razón que adujo para la terminación del contrato de la demandante.

Manifestó que a la terminación del contrato de trabajo se cancelaron, por parte de la empresa temporal, los correspondientes salarios, pero el mismo no se hizo teniendo en cuenta todos los adeudados, así como las prestaciones sociales, «pues al haberse contratado a la trabajadora a través de una empresa temporal, a sabiendas que lo correcto era vincularla a la planta de personal de la entidad bancaria, desmejorándose con esa actuación el salario de la actora, y por resultante el monto de las prestaciones sociales, finalmente que por ello se acude a la intervención judicial para reclamar el justo derecho».

Finalmente, advirtió: La exoneración del pago a la indemnización moratoria sólo obedece al reconocimiento de hechos probados que determinen una conducta de buena fe que así lo permita; desde luego, no concurre en el proceso, el comportamiento de la demandada sólo puede reputarse censurable y contrario a la buena fe. Por esto se hace necesario confirmar el fallo de primera instancia, no tiene cabida la discusión sobre la inexistencia del contrato, las razones no son admisibles, pues como se señaló al comienzo, tenía pleno conocimiento sobre las características de la contratación a través de empresas temporales.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, en lo que tiene que ver con los numerales 1º, 2º, 3º y 5º y en la confirmación del numeral 4º, para que, en sede de instancia, se revoquen los apartes 1º, 2º y 3º de la decisión de primer grado y se le absuelva.

En subsidio solicita que la casación recaiga en el numeral tercero y, en sede de instancia se absuelva de la condena por sanción moratoria. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue replicado oportunamente. VI. ÚNICO CARGO Acusó el fallo por ser violatorio de la ley sustancial por la vía indirecta, y por aplicación indebida de los artículos 10, 22, 23, 24, 43, 65, 143 del Código Sustantivo del Trabajo.; 71 a 94 (en particular el 77) de la Ley 50 de 1990; 6º del Decreto 4369 de 2006; 1º, 5º, 11, 12 de la Ley 6ª de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 2º, 3º, 4º, 13, 20 y 47 del Decreto 2127 de 1945, y el 1º de la Ley 52 de 1975.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la señora MYRIAM RIVERO SALCEDO y el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA se celebró un contrato de trabajo a término indefinido. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió contratos de trabajo por duración de la labor o de la obra con las sociedades TEMPORAL LTDA y COLTEMPORA LTDA. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA dio por terminada una relación laboral con la demandante. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante prestó servicios al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA en la fase de definición de su estructura organizacional con carácter temporal. 5. No tener por establecido, estándolo, que el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA sólo pudo iniciar sus actividades el 26 de junio de 1999. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante fue vinculada como trabajadora en misión mientras el Banco determina su necesidad y en razón del incremento del trabajo en la regional oriental. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante no reunió el perfil profesional para desempeñar el cargo de acuerdo con las pruebas practicadas para el efecto por una firma independiente del BANCO AGRARIO. 8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante prestó sus servicios en las mismas condiciones de los funcionarios propios del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA del nivel más alto de su escala salarial. 9. No dar por demostrado estándolo, que el BANCO AGRARIO tuvo siempre la convicción de tener con la demandante la relación propia de un trabajador en misión. 10.

No da por demostrado, estándolo, que el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA en todo momento sostuvo razones serías y atendibles para considerar que la demandante no era trabajadora directa suya. 11. Dar por demostrado, sin estarlo, que el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA obró de mala fe en relación con las pretensiones presentadas por la demandante en este proceso. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que a la demandante ya le fueron pagadas las prestaciones sociales causadas por el tiempo de servicios entre el 28 de junio de 1999 y el 26 de enero de 2001. Dice que esos yerros se originaron por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: 1. Contratos celebrados con las empresas de servicios temporales Temporal Ltda, y Coltempora Ltda. (fs. 3 y 4) 2.

Comunicación del 26 de enero de 2001 de Coltempora Ltda. (f. 5) 3. Comunicación del 30 de octubre de 2000 del Banco Agrario de Colombia (f. 7 y 325). 4. Liquidación de contrato de trabajo (f. 65). 5. Oficio del Banco Agrario de Colombia 100383 del 23 de enero de 2001 (f. 69). 6. Contrato de prestación de servicios con Coltempora Ltda. (fs. 70 a 72) 7.

Nómina Regional Oriental (f. 342). 8. Confesión contenida en el interrogatorio de parte de la demandante (fs. 297 y s.s.). Y por la no apreciación de las siguientes: 1. Oficio del Banco Agrario de Colombia 00722 de marzo 27 de 2001 (fs. 12 -13). 2. Oficio del Banco Agrario de Colombia 00553 de marzo 28 de 2001 (fs 14 -15). 3. Certificado de la Superintendencia Bancaria de Colombia (fs. 48 -50 y 118) Finalmente, como pruebas no calificadas (mal apreciadas) relacionó los testimonios de Resurrección Pérez (fs. 299 -303);

Eunice Bonilla (fs. 331-333) y Mauricio Sanabria (fs. 343 -349). En su demostración expresa que acepta las orientaciones jurisprudenciales vertidas en la sentencia atacada, pero que en su rigor, el Tribunal creyó que la temporalidad de una labor, solo se mide con el aparte final del numeral 3º del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, cuando el mismo es residual, y opera como elemento de identificación, en los eventos en que esa situación no tenga otro mecanismo de determinación, y lo llevó a apoyarse en el Decreto 4369 de 2006, norma que se expidió con posterioridad a la terminación de la relación laboral que la demandante tuvo con las empresas de servicios temporales.

Asevera que no se tuvo en cuenta que la temporalidad de la labor para la que fue vinculada la actora como trabajadora en misión, correspondió a una realidad; que el Banco Agrario de Colombia solo tiene vida jurídica a partir del 26 de junio de 1999, tal como se desprende de los certificados de la Superintendencia Bancaria que aparecen a folios 48 a 50 y 118; es decir, antes no podía tener trabajadores, y al necesitar construir su estructura organizacional, acudió a las empresas de servicios temporales, tal como consta en los folios 70 a 72, documento que el tribunal apreció pero no aceptó la dimensión y la realidad del mismo.

Informa que en desarrollo de ese contrato, la demandante fue vinculada como trabajadora en misión, como se aprecia a folios 3 y 4, en una connotación eminentemente transitoria, primero en espera de la determinación del Banco de la necesidad y posibilidad de contar con sus servicios, y con la finalidad de atender un incremento en el trabajo de la Regional Oriental, función que operó solo a partir del 28 de junio de 2000.

Dice que fácilmente se observa que existieron dos motivos que sucedieron en el tiempo para la contratación de la demandante, y que ninguno de ellos superó el año de servicios, lo que evidencia que el Tribunal observó con profundo error el contenido de los folios 3 y 4, los asoció a una misma función, cuando no era cierto, pero suponiendo que lo fuera, no le era permitido llegar a la conclusión a la que arribó, porque se encontraba en proceso de estructuración. Manifiesta que para obtener las identificaciones necesarias sobre la idoneidad de los vinculados, entre ellos la demandante, contrató al consorcio Matallana – Tasa – Boyden, tal como se aprecia a folios 12 y 13, documento que el Tribunal no apreció; que ese consorcio practicó las pruebas correspondientes a la actora, las cuales no fueron superadas (fls 7 y 325), y que en ese documentó claramente se aprecia la conclusión que “la Dra. MIRYAM RIVERO SALCEDO con un ingreso de $1.100.000, quien de acuerdo al resultado de las pasadas pruebas, no reúne el Perfil Profesional para desempeñar el cargo”, situación además corroborada con los documentos de folios 14 y 15.

Expresa que si el Tribunal hubiera apreciado con objetividad esos documentos, no hubiera incurrido en los yerros enrostrados, y que se identifican con los numerales 4, 5, 6 y 7; por el contrario, habría arribado a la conclusión de la temporalidad de las funciones asignadas a la demandante, y que el Banco Agrario de Colombia no había celebrado directamente contrato de trabajo, ya que no existe documento que lo sustente, y que fueron reales los contratos celebrados con las empresas de servicios temporales.

Indica que no se reparó en las conclusiones fácticas que sirvieron de sustento de la jurisprudencia que tomó como apoyo para su errada decisión, ya que las mismas fueron diferentes al caso sometido a su estudio, toda vez que la duración de la relación laboral se extendió por muchos años situación que atenta contra la noción de temporalidad, sin explicación para ello.

Que el Tribunal estableció que fue el recurrente quien terminó la relación laboral, determinación contraria a lo que enseñan los documentos de folios 5, 65 y 69, pues del primero se extrae que fue Coltempora Ltda. quien terminó el contrato de la accionante, siguiendo la indicación de la empresa usuaria que reposa a folio 69, lo que conllevó al pago, por parte de la empresa de servicios temporales, de la liquidación de los derecho laborales de la demandante, tal como se aprecia a folio 65.

Frente a la remuneración de la actora, precisa que aun cuando se le dio la del nivel más alto, no existe ningún elemento de juicio del que se constate que desarrollaba su trabajo en las mismas condiciones de eficiencia del señor José T. Niño, que era el único en la función que ejecutaba la señora Rivero Salcedo, como tampoco en igualdad de condiciones con los 9 que devengaban el nivel medio.

Que de lo único que hay constancia, afirma, es que la demandante no logró reunir el perfil necesario para ser integrada a la planta de personal, lo que denota la presencia de deficiencias, que explican la diferencia en la remuneración, razón por la cual, la apreciación del documento de folio 342 fue equivocada, ya que del mismo se deriva la distinta remuneración pero no la igualdad en las condiciones de prestación del servicio y la eficiencia que daría lugar a la nivelación. En lo que tiene que ver con la indemnización moratoria, manifiesta que con la recta apreciación de las pruebas que antes analizó, así como las que obran a folios 3, 4, 5, 65, 69 y 70 a 72, se deduce que tenía serias razones para considerar que efectivamente la relación que tenía con la demandante era la de una empresa usuaria con un trabajador en misión, que evidencia la presencia de una conducta de buena fe, y que conocía la regulación de las empresas de servicios temporales, pues acudió a ella para vincular a la demandante y a otras personas para atender la fase inicial de actividades del Banco.

VII. LA RÉPLICA Advierte que el Tribunal en ningún momento desvió la verdadera inteligencia de los preceptos acusados, y de conformidad con las pruebas documentales y testimoniales, concluyó que los contratos suscritos con las empresas de servicios temporales, no fueron por duración de la obra o labor, ni en misión por incremento de trabajo, sino que fueron simulados y disfrazados.

Además, que está demostrado que prestó servicios, incluso en mejores condiciones de los funcionarios propios del Banco Agrario, con excelencia y profesionalismo. Por último, dice que el recurrente actuó de mala fe, al utilizarla mediante contratos simulados y disfrazados, para desempeñar funciones de alta responsabilidad, no propias de empleados en misión, con una remuneración inferior a la de los demás profesionales, siendo, en consecuencia, discriminada.

Por su parte, Coltempora S.A., informa que el sentenciador obró conforme a derecho, y no incurrió en violación de la ley sustancial por violación indirecta y aplicación indebida, ya que no desconoció las pruebas existentes, ni apreció erróneamente las mismas, pues tuvo en cuenta la realidad que demuestran y el antecedente de la Corte Constitucional.

La Caja Agraria en Liquidación manifestó que la sentencia recurrida debe ser confirmada, toda vez que el ad quem indicó que las pretensiones formuladas contra la Caja, no podían resolverse favorablemente, toda vez que en primera instancia, prosperó la excepción de falta de jurisdicción y competencia por falta de agotamiento de la reclamación administrativa.

VIII. CONSIDERACIONES Sobre tres aspectos puntuales gira la inconformidad del recurrente con la sentencia acusada, los cuales se concretan en: (i) la conclusión del Tribunal respecto a la condición de empleada del Banco Agrario de Colombia, por haber contrariado la normatividad vigente sobre la duración máxima de los contratos celebrados con la actora a través de empresas de servicios temporales;

(ii) el derecho que se dedujo a favor de la demandante a devengar la remuneración del nivel más alto; y (iii) la condena por concepto de la indemnización moratoria pretendida, por haber considerado que el actuar del Banco estuvo ausente de buena fe. En cuanto al primero de los puntos descritos con anterioridad, el Tribunal para arribar a la decisión controvertida, indicó: Así las cosas encontramos que la demandante se desempeñó como trabajadora en misión contratada por las empresas de servicios temporales desde el 28 de junio de 1999 hasta el 26 de enero de 2001, cuando fue terminado su contrato de trabajo por parte de la empresa Coltempora Ltda., como consta a folio 5, de conformidad con la solicitud realizada por la Vicepresidencia Administrativa y de Desarrollo Humano del Banco Agrario como se observa a folio 69, es decir que laboró como trabajadora en misión al servicio de esta entidad bancaria por un término de 1 año 6 meses y 28 días, realizando la misma labor “Analista de cartera y crédito”, contrariando la normatividad vigente, en cuanto a la duración máxima de dichos contratos.

Aun cuando el censor señala que no suscribió contrato con la demandante, pues acudió a las empresas de servicios temporales a efectos de cubrir la iniciación de actividades del Banco Agrario, en la configuración de su estructura, y el incremento en las actividades de la Regional Oriental, para lo cual denuncia como mal apreciadas las pruebas obrantes a folios 3, 4, 5, 65, 69, 70 a 72, y el interrogatorio de parte de la demandante (fls 297 y ss), y por su no valoración, los documentos de folios 12 a 13, 14 a 15 y 48 a 50 y 118, lo cierto es que no se observa que el Tribunal, para el caso de los primeros, los hubiera apreciado con error, y para el de los segundos, que, pese a no ser sustento de su decisión, cambiarán por completo la inferencia a la que llegó, por las siguientes razones: 1.

El documento obrante a folios 70 a 72, da cuenta del contrato de prestación de servicios de suministro de personal en misión celebrado entre el Banco Agrario de Colombia S.A. y Colombiana de Temporales Ltda. – Coltempora Ltda. - en el que se indicó: «el objeto del presente contrato es el envío de trabajadores en misión por parte del CONTRATISTA del personal solicitado por el BANCO, para el adecuado funcionamiento de éste último. …». 2.

A folios 3 y 4 reposan los contratos de trabajo suscritos entre la accionante, Temporal Ltda. y Coltempora Ltda., el primero de ellos vigente desde el 28 de junio de 1999 y el otro a partir del 28 de junio de 2000, ambos para prestar servicios en el Banco Agrario de Colombia S.A., en el cargo de analista de crédito, y de profesional III en misión por incremento de trabajo en la regional oriental, respectivamente. 3.

Del documento que reposa a folios 5, se extrae que la sociedad Coltempora Ltda, informó a la demandante que la labor para la que había sido contratada, terminaba al finalizar la jornada del día 26 de enero de 2001, situación que además se corrobora con la liquidación de folio 65, donde se indicó como nombre del cliente: Banco Agrario, la fecha de iniciación de labores: 28 de junio de 2000, y la de retiro: 26 de enero de 2001, situación que obedeció a que el Vicepresidente del recurrente, en carta del 23 de enero de 2001, avisó al gerente de la empresa de servicios temporales antes mencionada, la decisión de prescindir de los servicios de la actora. 4.

La accionante, en el interrogatorio de parte (folios 297 a 299), manifiesta que suscribió contrato con Coltempora Ltda., pero que el recurrente actuó como intermediario, fue quien entregó el contrato y daba órdenes verbales y por escrito. De los anteriores medios de convicción se extrae que la demandante estuvo vinculada con empresas de servicios temporales desde el 28 de junio de 1999, hasta el 26 de enero de 2001, para un total, como lo afirmó el ad quem, de 1 año, 6 meses y 28 días, inferencia que evidentemente corresponde al contenido de las mencionadas probanzas, y que por ende, mal puede atribuírsele el error señalado por el recurrente, situación que además llevó al ad quem a concluir lo siguiente: Por lo anterior aunque le asiste razón a la entidad bancaria acerca de que la contratación con empresas de servicios temporales para que suministren empleados en misión, es totalmente legal y constitucional, así también que dicha contratación se podía realizar a junio de 1999, fecha en la que arrancaba con su operación financiera, lo cierto es que no podía permanecer con los contratos celebrados bajo esa modalidad de manera indefinida, superando los topes claramente establecidos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, debiendo entender entonces como bien lo anotó el fallador de primera instancia que la trabajadora estuvo vinculada directamente con el Banco Agrario de Colombia, atendiendo principios constitucionales como los incluidos en el artículo 53 de la constitución Política.

De otro lado, aun cuando a folios 12 y 13 reposa respuesta al derecho de petición elevado por la accionante, donde se dice que el Banco recurrente designó al Consorcio Matallana – Tasa – Boyden, para realizar los trámites de selección y practicar pruebas, y que mediante carta del 28 de marzo de 2001 (folios 14 a 15) se indicó a la actora, que su empleador era la empresa de servicios temporales Colombiana de Temporales – Coltempora Ltda., tales documentos en nada cambian la conclusión a la que arribó el ad quem, pues la misma se basó en que la contratación por intermedio de empresas de servicios temporales, superó los límites establecidos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, lo cual no está alejado de la realidad procesal, por cuanto como se dejó visto con precedencia, excedió la temporalidad dispuesta legalmente.

Igual acontece con el certificado emanado de la Superintendencia Bancaria de Colombia (folios 48 a 50 y 118), del que únicamente se extrae que mediante escritura pública No 2655 del 24 de junio de 1999, de la Notaria Primera de Bogotá, se protocolizó la Resolución 0968 del 24 de junio de 1999, por la cual se autorizó su conversión a BANCO bajo la denominación de BANCO DE DESARROLLO EMPRESARIAL S.A., y mediante escritura pública No 2474 del 26 de junio de 1999 de la Notaría Cuarenta y Dos de Santa Fe de Bogotá D.C., se dispuso el cambio de razón social por BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y que podía utilizar el nombre de BANAGRARIO.

Además, y pese a que el censor señala que el nexo solo duró año y medio, y que encontró sustento en la iniciación de actividades del Banco Agrario, en la configuración de su estructura y el incremento en las actividades de la Regional Oriental, lo cierto es que, como previamente se indicó, y que fue el sustento del Tribunal, se superó el término de contratación establecido en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, situación que lo llevó a decir: Como lo señaló el A quo, se desconoció que la citada ley “solo permite contratar temporalmente para desarrollar las actividades ya señaladas”.

Y desde este punto de vista, al cuestionar tal comportamiento, esto es la superación del término de la contratación permitida de los trabajadores en misión – seis meses prorrogables hasta por seis meses más – la jurisprudencia destaca que la empresa usuaria pasa a ser el directo empleador de la trabajadora, que la empresa de servicios temporales solo se puede catalogar como empleador aparente y verdadero intermediario.

El anterior razonamiento se ajusta inclusive, a lo precisado por esta Corporación, en sentencia de 26 de enero de 2010, radicación 32856, en un juicio seguido contra la misma entidad bancaria, en la que se dijo: Se observa a folio 222 el contrato de trabajo suscrito el 28 de junio de 1999, entre el demandante y Temporal Ltda., cuya fecha de iniciación corresponde al mismo día y a folio 109 se encuentra la liquidación del referido contrato, en la cual se registra como “fecha de egreso”, “30 de enero/2.000”, de donde se infiere, y, así aparece en ese texto, que el término de duración del aludido vínculo contractual fue de “213 días”, es decir, superior a 6 meses, por lo que es evidente que no se ajustó a las previsiones del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, en armonía con el 13 del Decreto 24 de 1998; adicionalmente, tal como lo anota la censura, el mencionado contrato no se enmarca dentro de los parámetros establecidos en los numerales 1º y 2º de esa norma, porque el nombramiento como Director Zonal del Banco, no tuvo como objeto realizar labores ocasionales, accidentales o transitorias de corta duración, reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad o para atender incrementos de la producción, en el transporte, en la venta de productos o mercancías o en las cosechas y en la prestación de servicios; por el contrario, la labor fue idéntica, en igual sitio de trabajo, con las mismas funciones.

Esta Sala en sentencia del 22 de febrero de 2006, radicación 25717, reiterada en la del 15 de agosto del mismo año, radicación 26605, al recordar la del 24 de abril de 1997, radicación 9435 consideró lo siguiente: Planteamiento que resulta acorde con el criterio doctrinal sentado en la sentencia citada relativo a que frente a la contratación fraudulenta, por recaer sobre casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión, por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o, también, cuando se presenta el desconocimiento del plazo máximo permitido en estos preceptos, sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C. S. del T., lo cual determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador.

Ello es así, en tanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, luego los pactos que las infrinjan por ser ilegales o ilícitos se consideran ineficaces, de acuerdo con los principios intrínsecos que contienen los artículos 43 del C.S.del T; común por su naturaleza tanto para las personas que presten sus servicios en el sector privado u oficial, 2º del Decreto 2615 de 1942 y 18 del Decreto 2127 de 1945, aplicables a los trabajadores oficiales, pero conforme al primero de los preceptos citados, todo trabajo ejecutado en virtud de un convenio ineficaz, que corresponda a una actividad lícita, faculta al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales”.

Así, no se evidencia desacierto del juzgador al concluir que el verdadero empleador de la accionante es el Banco Agrario de Colombia, y aun cuando Coltempora Ltda., fue quien terminó el contrato de trabajo de la demandante (fls 5, 65 y 69) lo hizo en calidad de empleador aparente y verdadero intermediario. En lo que tiene que ver con el segundo punto, esto es, el derecho a favor de la actora de percibir la remuneración más alta, debe decirse que el Tribunal, para arribar a su decisión, en primer término se refirió al documento obrante a folio 342 del plenario, en el que se consigna la planta básica de cargos de la Regional Centro Oriental, y se identifica, en el área de “Analista de Crédito y Fomento”, catorce cargos, entre ellos once profesionales, dentro de los cuales uno devengaba $1.525.000, nueve $1.300.000, y la demandante $1.100.000, quien era la única que « se encontraba vinculada mediante una empresa temporal».

Además, se refirió al folio 325, que en lo pertinente dice: … A continuación me permito informarle algunas observaciones referentes a la nómina: 1. Existe un profesional de análisis de crédito, vinculado al Banco agrario, el Dr. JOSÉ TEOBALDO NIÑO LEAL, con un ingreso mensual de $1.525.000, remuneración por encima de los demás profesionales, pese a estar desempeñando las mismas funciones de los restantes profesionales de análisis. 2.

La profesional de Análisis de Crédito vinculada por la empresa COLTEMPORAL, la Dra. MIRYAM RIVERO SALCEDO con un ingreso de $1.100.000, quien de acuerdo al resultado de las pasadas pruebas, no reúne el Perfil Profesional; sin embargo a la fecha viene desarrollando las funciones como Profesional de Crédito, destacándose como una excelente funcionaria, con criterio, ética y buen juicio en sus determinaciones de crédito y relaciones interpersonales.

Para este caso, la Regional soportó ante la Vicepresidencia de Recurso Humano con documentos su perfil ajustándose para el desempeño de este cargo sin inconvenientes” (negrillas fuera de texto). Y concluyó que era procedente la nivelación pretendida, por los siguientes motivos: (a) la diferencia no se presentó por razones objetivas, sino por mediar la contratación temporal;

(b) a pesar de referirse a condiciones objetivas (experiencia, conocimientos, desempeño), fue el mismo subgerente del recurrente (fl 7 y 325), quien, pese a informar que la demandante no reunía el perfil profesional, indicó que ésta se destacaba como una excelente funcionaria con criterio, ética y buen juicio en sus determinaciones de crédito, y relaciones interpersonales y que podía desempeñar el cargo sin inconvenientes.

Para la Sala, es claro entonces que el Tribunal no erró al valorar esos medios probatorios, ya que de ellos solo se extrae que existen 11 cargos, con diferencias salariales, siendo el más alto el del señor José Teobaldo Niño Leal, quien, no obstante desempeñar las mismas funciones de los demás profesionales de análisis, devenga la suma de $1.525.000, sin que de esos documentos puedan derivarse las condiciones objetivas, para las diferentes remuneraciones existentes para el cargo de profesionales de análisis, entre ellas el de la actora, y el hecho de que la accionante no hubiera superado las pruebas realizadas por el consorcio Matallana – Tasa – Boyden, tal como se aprecia folios 12 y 13, no demuestran las razones para que su salario fuera inferior.

Adicional a lo anterior, el Tribunal asentó su decisión en los testimonios de los señores Resurrección Pérez Naranjo y Mauricio Alberto Buitrago, que aun cuando no son pruebas aptas para estructurar el error de hecho, su estudio solo es posible, si previamente se demuestra yerro manifiesto en algunas de las pruebas hábiles, lo que no sucedió en este caso.

Por último, y en lo que respecta a la condena por concepto de la indemnización moratoria, el ad quem indicó: Así las cosas, al revisar la conducta patronal y la responsabilidad de la demandada, resulta evidente que no puede deducirse buena fe, ni menos existe prueba alguna de la misma que desvirtúe la presunción contenida en el precepto mencionado, dado que desde su primera intervención procesal la entidad demandada señaló conocer la normatividad que regula la contratación de trabajadores mediante empresas temporales, así como el término máximo de duración de dichos contratos, pues fue esta la razón que adujo como fundamento para la terminación del contrato de la actora, aunque dicho contrato perduró por 1 año, 6 meses y 28 días, mucho más de lo autorizado por la ley.” (Negrillas fuera de texto).

Y más adelante señaló: Por lo anterior y a pesar de que a la terminación del contrato se cancelaron por parte de la empresa temporal a la actora los correspondientes salarios, también es cierto que dicho pago no se realizó en cuanto a todos los salarios debidos y las prestaciones, como efectivamente lo exige la norma, pues al haberse contratado a la trabajadora a través de una empresa temporal, a sabiendas que lo correcto era vincularla a la planta de personal de la entidad bancaria, desmejorándose con esa actuación el salario de la actora, y por resultante el monto de las prestaciones sociales, finalmente que por ello se acude a la intervención judicial para reclamar el justo derecho.

En suma se debe señalar que la exoneración del pago a la indemnización moratoria solo obedece al reconocimiento de hechos probados que determinen una conducta de buena fe que así lo permita; desde luego, no concurre en el proceso, el comportamiento de la demandada sólo puede reputarse censurable y contrario a la buena fe. Por esto se hace necesario confirmar el fallo de primera instancia, no tiene cabida la discusión sobre la inexistencia del contrato, las razones no son admisibles, pues como se señaló al comienzo, tenía pleno conocimiento sobre las características de la contratación a través de empresas de servicios temporales”.

Ahora bien, debe recordarse que la indemnización moratoria es de naturaleza eminentemente sancionatoria y, para su imposición, deben apreciarse los elementos subjetivos relativos a la buena fe, esto es, que el empleador obrara con lealtad, rectitud y de manera honesta, sin que quiera soslayar los derechos de su trabajador, o mala fe, que consiste en obtener ventajas o beneficios, sin probidad.

En tal sentido se observa que el censor argumenta que de las pruebas obrantes a folio 3, 4, 5, 65, 69, y 70 a 72, se puede colegir la buena fe, sin embargo, es claro que con dichos documentos, y tal como se indicó, se comprueba que la recurrente excedió el término de contratación con las empresas de servicios temporales, pues la actora permaneció, bajo esa modalidad, por un lapso total de 1 año, 6 meses y 28 días, pese a conocer la normatividad que regula esa clase de vínculo, y sin que hubiera dado razones atendibles para su actuar; además, ninguno de los argumentos de la demostración del cargo, se ocupó de refutar las anteriores apreciaciones, por lo que siguen sirviendo de sustento al fallo acusado.

Y es que al constatarse la infracción de la Ley, consistente en que las labores contratadas no se ciñeron a lo previsto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, en la medida que no tenían por objeto reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia o incapacidad por enfermedad, como tampoco el de realizar actividades ocasionales, accidentales o transitorias, menos el de atender incrementos en la producción, transporte, venta de productos o mercancías, en los términos establecidos por esa disposición, demuestran un comportamiento consiente de los alcances de la accionada, ajeno a la buena fe, postura que encuentra respaldo en lo dicho por esta Corporación en las sentencias de casación CSJ SL 17025 – 2016 y CSJ 7563 – 2017.

Por lo visto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se señala la suma de $7.000.000, la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, en conformidad con el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 19 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso que MYRIAM RIVERO SALCEDO promovió contra el BANCO AGRARIO EN LIQUIDACIÓN, LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN y COLTEMPORA LTDA. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA impedida CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 31