CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67140 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL684-2020 Radicación n.° 67140 Acta 07 Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIO RAFAEL ROSALES PADILLA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Se reconoce personería adjetiva al doctor Ramón Santiago Manjarrés Manjarrés, con TP No. 143.982 del CSJ, para actuar como apoderado del demandante recurrente Julio Rafael Rosales Padilla, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 49 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES El señor Julio Rafael Rosales Padilla instauró demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, en cuantía no inferior a $3.335.298,21, «y hasta el 28 de febrero de 2011, fecha en que se le reconoció la pensión», más las mesadas adicionales de diciembre de 2010 y el reajuste legal del 3,17%, para el año 2011.
Asimismo, suplicó que fueran canceladas las diferencias de las mesadas pensionales, a partir del 1 de marzo de 2011, «más las mesadas adicionales de diciembre de cada año, más los reajustes legales anuales». Solicitó el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo probado ultra o extra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 24 de diciembre de 1939; que aportó al ISS un total de 1.501 semanas; que la última cotización se efectuó el 30 de junio de 2010, fecha en la cual ya tenía más de 70 años de edad; que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, mediante Resolución 00001170 del 10 de febrero de 2011, el Instituto le reconoció pensión de vejez, bajo el régimen de transición, a partir del 1 de marzo de 2011 «por no haber hecho la novedad de retiro el empleador»; que, contrario a lo sostenido por el ISS, sí se había «realizado el retiro» y que «nunca hizo ningún pago posterior a junio 30 de 2010»; que el 26 de octubre de 2011 se agotó la reclamación administrativa, con la cual aportó las certificaciones de pago de la EPS, correspondientes a los periodos de enero a junio de 2010, asimismo, allegó la constancia de retiro del sistema de pensión por parte de su empleadora la Corporación Centro Cultural Colombo Americano; que los aportes de los últimos 10 años anteriores al retiro del ISS iban desde el 1 de julio de 2000 hasta el 30 de junio de 2010, cuyo IBL arrojaba la suma de $3.705.886; y que tenía derecho a que se le concediera la pensión con una tasa de reemplazo del 90% de dicho IBL, la que ascendía al monto de $3.335.298,21.
Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos, explicó que no le constaba que el empleador del actor no hubiera hecho aporte alguno desde el año 2010, así como tampoco que se hubieran anexado las constancias referentes a los pagos de la EPS. Del mismo modo, negó que el último empleador del demandante hubiera reportado la novedad de retiro, «razón por la cual se concedió la pensión a corte de nómina».
Respecto al monto del IBL y la tasa de reemplazo, indicó que no los consideraba como hechos. Frente a los demás, dijo que eran ciertos, en especial, admitió el número de semanas aportadas, la fecha de la última cotización, la edad del actor, el reconocimiento de la pensión de vejez, la calidad del demandante de beneficiario del régimen de transición y el agotamiento de la reclamación administrativa.
Como excepciones, propuso las de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe, prescripción y la que se encontrare probada de oficio. En su defensa, sostuvo que era necesaria la desafiliación al régimen por parte del demandante, para que éste pudiera entrar a disfrutar de la pensión de vejez y que, para ello, se tendría en cuenta hasta la última semana cotizada.
También aseveró que los montos pensionales que se reconocieron se encontraban ajustados a los presupuestos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «en donde el IBL resulta de los promedios sumados registrados en la historia laboral del demandante que reposa en el ISS». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo proferido el 30 de mayo de 2012, decidió: 1º DECLÁRENSE NO PROBADAS las excepciones propuestas por la entidad demandada Instituto de Seguros Sociales. 2º CONDÉNESE a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocerle y pagarle al demandante, señor JULIO RAFAEL ROSALES PADILLA, el retroactivo pensional a que tiene derecho a partir del 01 de julio de 2010 al 28 de febrero de 2011, con los incrementos anuales, mesadas adicionales y debidamente indexadas. 4º.
(Sic) ABSUÉLVASE a la entidad INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las demás pretensiones de la demanda. 4º. CONDÉNESE en costas a la demandada. Tásense. 5º. SI no fuere apelada esta providencia, ARCHÍVESE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de los sendos recursos de apelación interpuestos por el demandante y la entidad convocada a juicio, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia dictada el 30 de abril de 2013, resolvió: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de esta ciudad, el día 30 de mayo de 2012 y, en su lugar, se dispone:
PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a reconocer y pagar al demandante JULIO ROSALES PADILLA los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales causadas desde el 01 de julio de 2010 hasta el 28 de febrero de 2011.
SEGUNDO: FIJAR el monto de la mesada pensional para el año 2010, en la suma de $1.704.557, conforme a lo explicado.
TERCERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL del reconocimiento de la indexación.
CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás. TERCERO (sic): Sin costas en esta instancia. El Tribunal estableció dos problemas jurídicos a saber: i) determinar si el actor tenía derecho al retroactivo pensional desde el 1 de julio de 2010, a pesar de no haber acreditado la desafiliación del sistema; y ii) establecer si era procedente la reliquidación pensional, con base en los salarios devengados en los últimos 10 años de servicios, «contabilizando aquellos ciclos que fueron computados por el ISS con base en un salario mínimo por no certificar el actor los pagos realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud».
Como hechos no sujetos a controversia, estableció los siguientes: i) que el demandante aportó al ISS un total de 1.501 semanas y que la última cotización se efectuó el 30 de junio de 2010; ii) que nació el 24 de diciembre de 1939, por lo que para el 30 de junio de 2010 contaba con más de 70 años de edad; iii) que el actor pertenecía al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo había reconocido la entidad demandada a través de la resolución de reconocimiento pensional; y iv) que el Instituto le concedió la pensión de vejez, a partir del 1 de marzo de 2011, por no existir novedad de retiro.
En primer lugar, una vez transcribió los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el ad quem advirtió que el disfrute de la pensión de vejez iniciaba desde el momento en que se presentaba la novedad de desafiliación al sistema de seguridad social en pensiones, «ya sea porque esa novedad la presente el último empleador del afiliado o porque el mismo afiliado manifieste al fondo de pensiones su voluntad de retirarse del sistema pensional».
Conforme a ello, decidió que el Juzgado no se había equivocado al haber accedido a la pretensión de retroactivo pensional, toda vez que, en efecto, la última cotización realizada al sistema fue el día 30 de junio de 2010, conforme se advertía del documento obrante a folios 20 y 21, y, para dicha data, «ya había reunido los requisitos de edad y densidad de semanas máximas para obtener la pensión (1.250) y no se le reservaba como afiliado la facultad de continuar cotizando a efectos de mejorar su pensión; dado que ya había cotizado las semanas suficientes para obtener el monto máximo de la misma».
Por tal razón, concluyó que el actor tenía derecho al reconocimiento pensional, a partir del 1 de julio de 2010, un día después de su última cotización. En segundo término, el Tribunal indicó que el demandante era acreedor del reconocimiento y pago de los intereses moratorios, conforme a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el ISS «adeuda al actor las mesadas pensionales causadas desde el 01 de julio de 2010 hasta el 28 de febrero de 2011» y, en esa medida, decidió revocar la indexación reconocida por el a quo por tratarse de dos conceptos incompatibles.
Acto seguido, explicó: Respecto al monto de la mesada pensional para el año 2010, esta corresponderá a la suma de $1.704.557, la cual resulta de disminuirle a la mesada pensional reconocida por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL en la Resolución No 00001170 de 10 de febrero de 2011, el índice de precios del consumidor del mes de diciembre de 2010.
Finalmente, en cuanto a la pretensión de reliquidación de la pensión de vejez para que le fueran tomados los últimos 10 años anteriores al retiro del ISS, el fallador manifestó inicialmente que la falta de acreditación de aportes simultáneos al sistema de seguridad social en pensiones y en salud no acarreaba la ineficacia de lo cotizado para el riesgo de vejez, razón por la cual coligió que el ISS debió tener en cuenta los salarios reales sobre los que cotizó el demandante durante el periodo comprendido entre marzo y junio de 2010, en lugar de establecer el IBL con un salario mínimo.
En apoyo, citó la sentencia CSJ SL, 18 ag. 2010, rad. 35329. Sin embargo, definió que no había lugar a la reliquidación pretendida, por cuanto «ninguna incidencia tendrían los aportes realizados entre los meses de marzo a junio de 2010, cuyo cómputo pretende en esta instancia la parte actora». Esto lo fundamentó en que, como al demandante le faltaban menos de 10 años para obtener el derecho a la pensión de vejez, dado que había cumplido los 60 años de edad el 24 de noviembre de 1999 (f.° 5 a 8) y alcanzado el mínimo de semanas requeridas para obtener la prestación (1.000) en agosto del año 2000 (f. 20 y 21), era la Ley 100 de 1993 la que regulaba la forma de calcular el IBL de su pensión, pues, reiteró, que la edad, el tiempo de servicios y el monto pensional se regían por el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición. Respecto del ingreso base de liquidación, advirtió lo siguiente: Por su parte, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece la forma de liquidación del ingreso base de liquidación (IBL) de las personas que se encuentran cobijadas, así: · A las personas que al 1º de abril de 1994 les faltaban menos de diez años para tener derecho a la pensión, es decir, para que reunieran los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la norma que les resultara aplicable, será el tiempo que le faltare para acceder al reconocimiento de la misma; y · Para quienes les faltaran 10 años o más para cumplir tales condiciones, atendiendo lo previsto en el segundo inciso de dicha norma, se debe calcular con base en los últimos 10 años de aportes o toda la vida laboral si hubiesen cotizado más de 1250 semanas, en concordancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
De ahí el ad quem determinó que: […] Quiere ello decir que faltaban menos de 10 años para obtener el derecho a la pensión de vejez, de forma que para establecer el ingreso base de liquidación se tomará el tiempo que le faltaba para obtener el derecho a la pensión de vejez, que va desde el 01 de abril de 1994 hasta el 31 de agosto de 2001; y no sobre los 10 últimos años de cotización o aportes, como lo pretende la parte Demandante; dado que las cotizaciones posteriores solo se computan para aumentar el monto de la pensión […] Por lo anterior, el Tribunal concluyó que no era procedente la reliquidación pensional pretendida con el promedio de los salarios de los últimos 10 años de cotización, en razón a que el señor Rosales Padilla se encontraba inmerso en «el primer supuesto del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993», esto es, que el ingreso base de liquidación se calculaba únicamente con el tiempo que le hacía falta para obtener el derecho a la prestación económica, por faltarle menos de 10 años al 1 de abril de 1994, para hacerse acreedor de la pensión de vejez, pues consideró que la posibilidad de calcular el IBL con base en los últimos 10 años de aportes o teniendo en cuenta toda la vida laboral existía únicamente respecto de quienes les faltara 10 o más años para pensionarse, lo cual, en su decir, no era el caso del demandante.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, modifique el fallo del a quo, en el sentido de condenar al ISS a reconocer y pagar al actor el reajuste pensional «desde el 01 de Marzo de 2011 y de manera vitalicia, con los incrementos de ley anuales y las mesadas pensionales adicionales, debidamente indexadas».
Asimismo, solicita que se pague el retroactivo pensional, a partir del 01 de julio de 2010 al 28 de febrero de 2011, «en la cuantía que se determine en aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, más la mesada adicional de Diciembre de 2010, más el reajuste legal del año 2011, equivalente al 3,17%, y los intereses moratorios […] ». Con tal propósito, formula un cargo que fue oportunamente replicado.
En este punto, es pertinente aclarar que el recurrente allegó dos escritos de demanda de casación, los cuales serán tenidos en cuenta por esta Sala, toda vez que ambos se presentaron dentro del término de ley. El primero, obrante a folios 14 a 19 del cuaderno de la Corte, fue radicado el 8 de octubre de 2014, esto es, antes de que iniciara a correr el término de traslado, lo cual es plenamente válido a la luz de la jurisprudencia de la Corporación (véase AL2170-2019).
El segundo escrito, que milita a folios 4 a 11 ibídem, se allegó dentro del término legal de traslado, como puede observarse a folio 13 idem. También se aclara que se analizarán conjuntamente, en razón a que en ambos documentos se plantea un solo cargo, se escoge la misma modalidad de violación de la ley sustancial y se acusa similar elenco normativo.
CARGO ÚNICO Por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, ataca al Tribunal por haber transgredido los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 2, 48 y 53 de la CN. En el primer escrito de demanda, la censura en la sustentación manifiesta que no discute el derecho al régimen de transición, las fechas de reconocimiento del retroactivo pensional, la tasa de reemplazo, los intereses moratorios, la edad del actor y las semanas aportadas al ISS.
Asegura que lo que se encuentra pendiente es determinar el monto de la pensión de vejez concedida desde el 1 de julio de 2010, para así aplicar el incremento legal y establecer el reajuste desde el año 2011 y obtener las diferencias pensionales «con respecto a las mesadas canceladas hasta la fecha del fallo». Lo anterior, por cuanto, en decir del recurrente, si bien todas las conclusiones a las que arribó el Tribunal «no tienen ninguna discusión», considera que se aplicó indebidamente el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por dos razones: la primera, porque no demostró, a través de algún cálculo serio, cuál era el IBL correspondiente para el periodo del 1 de abril de 1994 al 31 de agosto de 2000, y la segunda, en razón a que desconoció el ad quem que dicho precepto legal no solo contempla la opción de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, sino también con el promedio de todo el tiempo cotizado, si este fuere superior.
Asegura que en ambos casos el IBL resulta superior al aplicado por el ISS en la resolución de reconocimiento, para lo cual anexa la liquidación respectiva, aportada con el escrito de la demanda inicial. Manifiesta que la Sala de Casación Laboral debe acoger «el arrojado en el cálculo de todo el tiempo cotizado, «$3.621.659,45, la cual al aplicarle la tasa de reemplazo del 90%, que nunca tuvo discusión, nos arrojaría la pensión del demandante para Julio 1º de 2010 en $3.259.493,50».
Ahora bien, en el escrito presentado con posterioridad, el apoderado de la parte recurrente solicita la indexación de la primera mesada pensional, por ser «admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991» y por las siguientes razones: […] el señor ANTONIO LUIS CAMPO CASTRO (sic) laboró para la unidad de empresa AVIANCA S.A. y HELICOL S.A. siendo esta la última en que laboró, por un poco más de 20 años, terminando su relación laboral en Septiembre 2 de 1976, pero sin cumplir con el requisitos de la edad, 55 años, los cuales los cumplió el 23 de Mayo de 1984.
La Empresa Helicol S.A., a solicitud del interesado, lo pensiona de acuerdo al artículo 269 del C.S.T. en el año 1992, pero aplicándole el 75% del último año laborado, es decir, sobre $5.065.oo, sin indexación, lo cual, obviamente para ese año 1992, le resultaría inferior al salario mínimo de esa época; lo anterior constituye un acto de injusticia, inequidad, inigualdad (sic) y discriminación, pues a mi poderdante tiene derecho a que se le reajuste su pensión de acuerdo a todo lo expresado anteriormente (Subraya la Sala).
Para sustentar lo anterior, la censura hizo referencia al artículo 260 del CST y a las sentencias CC C-862 de 2006 y CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones sostiene que el cargo adolece de múltiples falencias técnicas que no se pueden superar de oficio por la Corte. Al respecto, indica que el recurrente, a pesar de dirigir el cargo por la vía directa, hace alusión a cuestiones fácticas e invita a la Corte a efectuar una valoración probatoria; que además se abstiene de atacar los pilares sobre los que se cimentó el Tribunal para proferir la decisión impugnada; y que no se puede derivar con facilidad el reparo que plantea el censor a lo largo del cargo.
Manifiesta que, no obstante, el Tribunal no incurrió en yerro alguno, toda vez que no era viable acceder a la reliquidación pensional con base en los aportes de los últimos 10 años anteriores al retiro del sistema, pues «al actor no le es aplicable en materia de IBL lo preceptuado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sino el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo concluyó el fallador».
Esto, por cuanto, al entrar en vigencia la mencionada normativa, el señor Rosales Padilla le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional. CONSIDERACIONES El Tribunal determinó, inicialmente, que la entidad demandada sí se había equivocado al haber tenido en cuenta, para calcular el monto de la pensión, el salario mínimo de los meses de marzo a junio de 2010, en lugar de los salarios reales percibidos, por cuanto, a su juicio, la falta de acreditación de aportes simultáneos a salud y a pensión no acarreaba la ineficacia de las cotizaciones efectuadas para el riesgo de vejez.
Sin embargo, consideró improcedente la reliquidación pensional, habida cuenta de que dichos periodos no influían en el cómputo del reajuste, pues, en su decir, al hacerle falta menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, el IBL se calculaba con el tiempo que le hiciere falta para acceder al reconocimiento de la prestación, en los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mas no con base en los últimos 10 años ni en toda la vida laboral que, según el fallador, opera solo para los casos en que a las personas les haga falta más de 10 años para adquirir el derecho, «en concordancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993».
Lo primero que ha de advertirse, es que el reproche elevado por el recurrente, atinente a la indexación de la primera mesada pensional, se desestimará en este puntual aspecto, como quiera que, si bien el documento que lo contiene corresponde a este proceso por hacer alusión al mismo número de radicado interno, tener como encabezado las partes que aquí se enfrentan, relatar en los antecedentes lo que efectivamente sucedió en las instancias y mencionar la sentencia que aquí se impugna, lo cierto es que el desarrollo del ataque de cara a la referida actualización de la primigenia mesada, nada tiene que ver con el caso bajo estudio, pues nótese que al sustentarlo se hace referencia a un demandante distinto, a una empresa que no hace parte de este proceso y a una pensión causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, que no es lo que acontece en el sub lite.
De hecho, los supuestos fácticos allí relatados pertenecen a un proceso que ya fue decidido por esta Corporación a través de la sentencia CSJ SL3401-2019. En este punto se hace imperioso llamar la atención de las partes, puesto que resulta inadmisible que, en esta sede, al momento de sustentar el reproche de legalidad contra la sentencia impugnada, se acuda a argumentos, sujetos procesales distintos y a supuestos fácticos ajenos al que ocupa la atención de la Sala, sin desplegar un serio y juicioso desarrollo de su acusación. Al respecto, en eventos similares al presente, la Corte ha insistido en que «la formulación del recurso requiere una mínima pericia y diligencia, necesaria para preservar la peculiaridad del recurso y para garantizar la dignidad y seriedad de los debates que se desarrollan ante esta corporación, en este especial escenario» (Sentencia CSJ SL048-2018).
Aclarado lo anterior, y en referencia al primer escrito de demanda, para la censura, el Tribunal le dio un alcance distinto a la norma, como quiera que, asegura, lo que contempla el citado inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consiste en que a las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho pensional tienen dos opciones: i) promediar lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho o ii) realizar el cálculo con base en todo el tiempo cotizado, si éste fuere superior.
Dada la vía directa escogida, no son motivo de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por establecidos el Tribunal: i) que el demandante aportó al ISS un total de 1.501 semanas y que la última cotización se efectuó el 30 de junio de 2010; ii) que nació en el año 1939, por lo que para el 30 de junio de 2010 contaba con más de 70 años de edad; iii) que el actor pertenece al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo admitió la entidad demandada a través de la resolución de reconocimiento pensional; y iv) que el Instituto le concedió la pensión de vejez, a partir del 1 de marzo de 2011, por no existir novedad de retiro.
Pues bien, de entrada debe decir esta Corporación que le asiste razón a la censura en su reproche, dado que la jurisprudencia de la Sala ha reiterado, de tiempo atrás, que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contempla que el IBL de las personas a las que les faltare menos de 10 años para adquirir la pensión será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor; mientras que para los que les faltaran 10 años o más, el cómputo se efectuará con base en los últimos 10 años de aportes o el de toda la vida laboral cuando reúna 1.250 semanas cotizadas, ello en sujeción a lo establecido en el artículo 21 ibídem.
En sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238, en la que se adoctrinó que para los beneficiarios del régimen de transición se conservaban los presupuestos de la edad, el tiempo y el monto preceptuados en el régimen anterior al cual estaban afiliados, y que el IBL se calculaba conforme a las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, la Sala explicó lo siguiente: Pretende el recurrente demostrar el yerro jurídico cometido por el ad quem, al ordenar la liquidación de la prestación de jubilación del actor con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no según lo consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que estipula aquélla en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, pues, dice, ésta era la normatividad anterior aplicable, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para quienes se beneficiaran de él, la aplicación de la normatividad anterior en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual estaría sometido a lo dispuesto por la misma Ley 100 en mención, que, en el inciso 3º del artículo 36, consagró una excepción al respecto, para las personas que, a la fecha de entrada en vigencia de la misma, esto es, el 1º de abril de 1994, les faltara menos de diez años para adquirir la prestación, caso en el cual el IBL correspondería al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: […] “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.
En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: […] Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.
De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Asimismo, en la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, la Corte indicó: Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Y en sentencia más reciente CSJ SL842-2019, rad. 74180, esta Sala aclaró lo siguiente: Lo anterior para significar que si la accionante es beneficiaria del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a la fecha de entrada en vigencia de Sistema General de Pensiones le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión, hecho que fue aceptado desde las albores del litigio y se tuvo como probado en las instancias, su IBL debía, por ministerio de la ley, calcularse según le fuera más beneficioso: con el tiempo que le faltaba para arribar a la edad pensional o con lo devengado durante toda su vida laboral.
Bastan las anteriores consideraciones para concluir que el Tribunal incurrió en un error jurídico, al haber determinado que el ingreso base de liquidación del actor, a quien le faltaba menos de diez años al 1º de abril de 1994 para tener derecho a la prestación económica, se calculaba únicamente con base en el tiempo que «le hiciere falta para acceder al reconocimiento» de la pensión, mientras que para los que les faltaba más de 10 años se computaba teniendo en cuenta los últimos 10 años de aportes o lo cotizado durante toda la vida laboral; toda vez que, como quedó explicado, el inciso 3º del mencionado artículo 36, para el primer contingente en comento, también contempla la posibilidad de que el ingreso base de liquidación se calcule con lo devengado durante toda la vida laboral, siempre y cuando sea superior.
En consecuencia, el cargo es fundado y, por lo mismo, se casará la sentencia impugnada, únicamente en cuanto denegó la reliquidación pensional al no haber considerado el Tribunal la alternativa de orden legal de todo el tiempo cotizado, para quien le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho. No se casará en lo demás. Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y para mejor proveer, como quiera que no se cuenta con la información suficiente para calcular el IBL de la pensión de vejez del demandante, dentro de las alternativas que consagra la norma aplicable, se ordenará que, por la Secretaría de la Sala, se oficie a: i) la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que aporte la historia laboral detallada y actualizada donde consten los salarios sobre los cuales cotizó el actor durante toda su vida laboral, puesto que la documental que reposa a folios 20 y 21 no contiene la información detallada de las cotizaciones efectuadas con anterioridad al año 1995; y ii) al demandante Julio Rafael Rosales Padilla para que allegue el registro civil de nacimiento, toda vez que, a lo largo del proceso, tanto las partes, como los jueces de instancia, hacen referencia a un mes de nacimiento distinto; para lo cual se les concede un término de quince (15) días hábiles siguientes al recibo del respectivo oficio.
Recibida la información córrase traslado a las partes por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP, para que manifiesten lo pertinente. Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al despacho, para proferir la decisión de instancia que en derecho corresponda. Sin costas en el recurso de casación, por cuanto el cargo prospera.
Las de las instancias serán establecidas al proferir la sentencia de reemplazo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró JULIO RAFAEL ROSALES PADILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, únicamente en cuanto denegó la pretensión relativa a la reliquidación pensional, al no considerar las diferentes alternativas legales para calcular el IBL de la pensión de vejez.
NO SE CASA en lo demás. Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y para mejor proveer, se ordenará que, por la Secretaría de la Sala, se oficie a: i) la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que aporte la historia laboral detallada y actualizada donde consten los salarios sobre los cuales cotizó el actor durante toda su vida laboral, puesto que la documental que reposa a folios 20 y 21 no contiene la información detallada de las cotizaciones efectuadas con anterioridad al año 1995; y ii) al demandante Julio Rafael Rosales Padilla para que allegue el registro civil de nacimiento, toda vez que, a lo largo del proceso, tanto las partes, como los jueces de instancia, hacen referencia a un mes de nacimiento distinto; para lo cual se les concede un término de quince (15) días hábiles siguientes al recibo del respectivo oficio.
Recibida la información córrase traslado a las partes por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP, para que manifiesten lo pertinente. Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al despacho para dictar en derecho la sentencia de reemplazo que corresponda. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase.
MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00