CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 54112 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL684-2017 Radicación n.° 54112 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada del señor CENÉN NIETO MENDOZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue a BAVARIA S.A. I.

ANTECEDENTES El señor Cenén Nieto Mendoza presentó demanda ordinaria laboral en contra de Bavaria S.A., con el fin de obtener el pago de la pensión de jubilación que le había sido reconocida, a partir del momento en el que fue suspendido y «…sin que ésta pueda ser considerada como de carácter compartido…», junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para fundamentar sus súplicas, señaló que le había prestado sus servicios a la entidad demandada durante más de 10 años y que, a través de conciliación suscrita ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, habían acordado el reconocimiento de una pensión de jubilación extralegal a su favor; que, a través de escrito del 1 de junio de 1998, le concedieron la referida prestación, en cuantía de un salario mínimo legal, de manera que la demandada quedó «…obligada a reconocer la misma de manera vitalicia y sin condicionamiento alguno…»; y que, a pesar de lo anterior, el pago de la prestación le fue suspendido unilateralmente, con el argumento de que tenía carácter compartido con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Aclaró que el actor le había prestado sus servicios a la Cervecería Andina S.A. y admitió que le había reconocido una pensión de jubilación, en cumplimiento de un acuerdo de conciliación. En torno a los demás hechos, expresó que no eran ciertos o que no eran tales.

Arguyó que, debido a la naturaleza extralegal de la pensión y a su fecha de reconocimiento, su pago debía ser compartido con el Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, además de que, como no había subsistido mayor valor, la entidad había subrogado totalmente sus obligaciones.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó cumplimiento total de las obligaciones exigibles, subrogación total del riesgo pensional IVM al ISS, cumplimiento total de la obligación contraída, pago de lo debido, extinción total del derecho pensional extralegal, cumplimiento de la condición legal para la extinción del derecho extralegal, buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, cobro de lo no debido, compensación y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 17 de abril de 2009, por medio del cual absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, presunción de legalidad e inexistencia de la obligación. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 30 de septiembre de 2011, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Para fundamentar su decisión, el Tribunal precisó que en este caso no estaban en discusión supuestos tales como que la demandada le había concedido al actor una pensión de jubilación, en cumplimiento de un acuerdo de conciliación, y que, posteriormente, ante el otorgamiento de la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, había suspendido su pago, «…por haberse iniciado la compartibilidad del derecho pensional…» En ese orden, estimó que las pretensiones de la demanda estaban encaminadas a que «…se reconozca la compatibilidad entre la pensión reconocida por la demandada y la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales; en cuanto en el acuerdo conciliatorio no se indicó que la pensión debía ser compartida.» Dicho ello, consideró prudente referirse a la figura jurídica de compartibilidad pensional, que identificó con aquella situación en virtud de la cual una pensión extralegal, respecto de la cual el empleador sigue cotizando al sistema de pensiones, puede trasladarse al Instituto de Seguros Sociales, salvo el mayor valor que se presentare, que sigue a cargo del respectivo empleador.

Agregó que por medio de esta figura se buscaba preservar el valor integral de la pensión y que el trabajador no viera desmejorada su situación ante el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales. Adicionalmente, explicó que a partir de la Ley 90 de 1946 se había buscado la subrogación de las obligaciones pensionales de los empleadores en el Instituto de Seguros Sociales y que, inicialmente, se había previsto la compartibilidad de las pensiones legales, con el Acuerdo 224 de 1966, y luego de las extralegales, a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, «…siempre y cuando los contratantes del acuerdo no hubieran excluido la compartibilidad del beneficio de orden extralegal…», como lo contempló el artículo 5 de la referida norma, ratificada en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Con fundamento en las anteriores premisas, concluyó: De los textos legales transcritos es claro que para determinar la compartibilidad del derecho pensional resulta determinante la fecha en que se causa el derecho, pues si la pensión reconocida a un trabajador no es de carácter legal sino de origen extralegal, y se causó antes de que el Seguro Social empezara a asumir su compartibilidad, necesariamente es autónoma e independiente, subsistiendo por sí sola frente a la de vejez o demás derechos prestacionales que en virtud de la afiliación reconociera el seguro social; valga decir, compatible una y otra.

Por lo que a esta situación, es a lo que se le denomina compatibilidad pensional. La máxima Corporación de justicia laboral, sobre el tema de las pensiones de origen extralegal reconocidas antes de que el Seguro Social empezara a compartirlas, puntualizó al respecto, entre otras en Sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicado 14240… Sentando los anteriores razonamientos al caso objeto de estudio, es claro que el derecho pensional reconocido por la demandada es de carácter compartido, pues se causó con posterioridad al 17 de octubre de 1985, esto es el 5 de abril de 1998, independientemente que el acto que le dio origen se hubiere suscrito con anterioridad a esta data, en éste sentido tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala Laboral de Corte Suprema de Justicia en sentencia del 14 de septiembre de 2004, radicación 22614, en la que expresó: “…pese a lo anterior, es pertinente anotar que en relación con el tema de la compartibilidad de las pensiones de jubilación convencionales con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales constituye criterio de esta Sala que esa figura jurídica sólo opera respecto de aquellas pensiones extralegales causadas desde la publicación del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029, es decir, desde el 17 de octubre de 1985, por cuanto así quedó estipulado con claridad en el artículo 5º de dicho acuerdo, siendo indiferente la fecha en que se haya suscrito la convención, pacto, acuerdo o laudo arbitral de donde emana el derecho pensional respectivo.” Los argumentos expuestos son suficientes para confirmar la decisión adoptada por el operador judicial de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y le otorgue prosperidad a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Sala. VI. PRIMER CARGO Se estructura de la siguiente manera: Acuso la sentencia impugnada por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea de los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 2º, 3º, 9º, numerales 2º y 6º, 16, 17, 47 de la misma Ley 90, en relación con los Artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966, en relación con el Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los Artículos 193, 259 y 260 del C.S. del T. En desarrollo de la acusación, la recurrente aduce que la indebida interpretación de las normas incluidas dentro de la proposición jurídica se dio como consecuencia de que el Tribunal entendiera que el fenómeno jurídico de la compartibilidad puede sostenerse de manera indefinida, pues, contrario a ello, en su concepto, el Instituto de Seguros Sociales solo comparte «…pensiones legales, segundo, en tratándose de pensiones causadas, y tercero, de manera total.» Alega, en ese sentido, que la compartibilidad debe ser comprendida en el contexto de una ley marco – Ley 90 de 1946 -, que es fundacional y facultativa y bajo cuyos parámetros deben ser interpretados todos los decretos que la desarrollan.

Expresa, igualmente, que la intención de dicha norma fue permitir exclusivamente la compartibilidad de las pensiones legales o que resultaban obligatorias para el empleador, mas no las que provenían de su mera liberalidad, entre otras cosas porque el Instituto de Seguros Sociales solo podía asumir pensiones provenientes de las regulaciones legales del Estado y no las concedidas por simple gracia, además de que, si se compartieran las pensiones voluntarias, las mismas adquirirían una naturaleza legal y perdería sentido la posibilidad de lograr derechos laborales diferentes y superiores a los definidos en la ley.

En apoyo de su disertación, reproduce apartes de la decisión emitida por esta sala el 15 de diciembre de 1995, rad. 7960. Por otra parte, indica que, en desarrollo de la Ley 90 de 1946, las pensiones de jubilación que debían ser sujeto de compartibilidad eran las que por ley estaban a cargo del empleador, respecto de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio con anterioridad al año 1967, que fue cuando entró en rigor la obligación de afiliación al sistema de pensiones, y no todas, de manera indefinida, pues la compartibilidad era una institución temporal, que tenía como intención la de mutar la jubilación patronal en la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales.

Asimismo que, al desaparecer la pensión de jubilación legal, cualquier prestación reconocida por un empleador después de dicho evento tendría necesariamente un carácter extralegal y debería ser asumida en su integridad por el mismo. Reitera que la Ley 90 de 1946, que denomina ley marco, no previó la compartibilidad de las pensiones extralegales o la posibilidad de que las asumiera el sistema de seguridad social, entre otras cosas porque el empleador que las reconocía se obligaba para sí mismo, de manera voluntaria, y no frente a un tercero como el Estado.

Igualmente, que los decretos reglamentarios no podían ir más allá de lo dispuesto en la ley marco o imponerle al Instituto de Seguros Sociales obligaciones desmesuradas, provenientes de la mera liberalidad de los empleadores Tras lo anterior, insiste en que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea que denuncia, al no entender que las pensiones extralegales como la que le fue reconocida al actor no son jurídicamente compartidas con las de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales y deben ser asumidas íntegramente por el empleador.

Para soportar sus afirmaciones, reproduce apartes de la sentencia emitida el 6 de mayo de 1992, rad. 4670, y de otra decisión del 5 de noviembre de 1976, que no identifica con número de radicación. VII. SEGUNDO CARGO Se formula de la siguiente manera: Por la vía directa y bajo la modalidad de interpretación errónea del Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, en relación con los artículos 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con los Artículos 57, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con los Artículos 259 y 260 del C.S. del T. y el artículo 128 de la C.N., así como también con el Decreto 3135 de 1968, Artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 14, 27 y 28, Decreto 1848 de 1969, Artículos 3º, 7º, 68, 69, 71, 72 y 77, y, la Ley 33 de 1985, Artículos 1 y 2.

En desarrollo de la acusación, la recurrente afirma que la infracción jurídica denunciada se originó porque el Tribunal no entendió que el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, hacía parte de una evolución normativa que tenía sus comienzos en una ley marco, además de que no podía «…ampliar el campo de operación de la figura misma de la compartibilidad pensional…», en la medida en que el Instituto de Seguros Sociales ya había terminado la subrogación de las pensiones legales y todos los demás beneficios extralegales debían ser asumidos en su totalidad por el empleador.

Repite, en ese sentido, los argumentos expuestos en el desarrollo del primer cargo, referidos a que la compartibilidad estaba contemplada en una ley marco y fue destinada solamente a las pensiones de carácter legal, además de que tenía un carácter temporal, en la medida en que estaba dirigida a trabajadores con menos de 10 años de servicio para cuando se inició la obligación de afiliación. En apoyo de sus reflexiones, reproduce apartes de la sentencia emitida por esta corporación el 28 de julio de 1982, rad. 8369, e insiste en que el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, debe ser analizado en el contexto de una evolución normativa, producto de una ley marco, en la que la compartibilidad fue una medida transitoria que desapareció con la institucionalización de las pensiones de vejez y que implicó que cualquier prestación extralegal debía ser asumida en su integridad por el empleador.

VIII. RÉPLICA La demandada presenta oposición conjunta a los dos primeros cargos y, para tales fines, indica que adolecen de serias falencias técnicas pues, además de que no demuestran la infracción jurídica que denuncian, controvierten inadecuadamente los fundamentos fácticos de la sentencia gravada y se extienden en consideraciones de instancia. Arguye además que el Tribunal concluyó acertadamente que la pensión del demandante tenía una naturaleza extralegal y era compartida con la pensión de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales.

IX. TERCER CARGO Se formula de la siguiente manera: Se acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la Ley sustancial, por la vía indirecta, bajo la condición de interpretación errónea del Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, Artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño y, el Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, en consonancia con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consonancia con el Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Todo lo anterior, en relación con los Artículos 259 y 260 del C.S. del T. Alega que el Tribunal incurrió en 22 errores de hecho, que se pueden resumir en que no tuvo por demostrado, a pesar de que lo estaba, que la pensión reconocida al demandante proviene de un acta de conciliación en la que no se impuso algún condicionamiento o fórmula de compartibilidad; que el trabajador llevaba menos de 10 años de trabajo para cuando se inició la obligación de afiliación al Instituto de Seguros Sociales y, por lo mismo, la subrogación del riesgo de vejez fue total; y que la pensión se causó en 1976 y, por su carácter voluntario, no podía ser sujeto de compartibilidad, sino que debía ser asumida íntegramente por la empresa demandada.

Identifica como pruebas erróneamente apreciadas la copia del acuerdo de conciliación celebrado entre las partes; la copia del escrito del 1 de junio de 1998, mediante el cual se reconoce la pensión extralegal; la copia del escrito del 17 de diciembre de 2001, por medio del cual se suspende el pago de la pensión; y la copia de la Resolución No. 022945 de 2001, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconoce pensión de vejez al demandante.

En desarrollo de la acusación, la recurrente reitera que la pensión de jubilación que le fue otorgada al actor es voluntaria y no fue sometida a algún tipo de condicionamiento temporal o a subrogación con las prestaciones del Instituto de Seguros Sociales, que, entre otras, no era posible, por las razones aducidas en los dos primeros cargos, de manera que no puede validarse el proceder de la demandada de suspender su pago.

X. RÉPLICA Advierte que el cargo está indebidamente planteado, pues acude a la modalidad de infracción de interpretación errónea, que es propia y exclusiva de la vía directa de impugnación. Dice también que, de cualquier manera, el Tribunal no incurrió en error fáctico alguno, pues concluyó válidamente que la pensión del demandante era extralegal y compartida, además de que se había causado con posterioridad al 17 de octubre de 1985, por lo que la demandada había cumplido su obligación pensional en los términos acordados.

XI. CONSIDERACIONES Los cargos serán analizados de manera conjunta, en la medida en que, a pesar de que se dirigen por vías diferentes, comparten argumentación y objetivos y, en esa medida, merecen una respuesta armónica. Ciertamente, a la oposición le asiste razón en algunas de las objeciones técnicas que le plantea a los cargos. Así, por ejemplo, la fundamentación de la que se acompañan es excesivamente extensa y repetitiva, lo que contraría el mandato del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en virtud del cual «…el recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia.» Adicionalmente, a pesar de que el tercer cargo se formula por la vía indirecta, acude a la modalidad de infracción de interpretación errónea que, como lo ha clarificado la Corte, lógicamente solo puede ser planteada por la vía directa, al reflejar estrictamente debates de naturaleza jurídica.

Con todo, de la profusa exposición de la recurrente se puede extraer que sus reproches en contra de la decisión del Tribunal están dados en que: i) la compartibilidad de las pensiones de jubilación está gobernada por una ley marco – Ley 90 de 1946 -, y no alcanza, ni puede hacerlo, a las pensiones de carácter voluntario; ii) y que la pensión de jubilación reconocida al actor fue voluntaria y vitalicia, además de que no tenía algún límite o condicionamiento, como el de la compartibilidad.

En torno al primero de los puntos planteados, a la Corte le basta con reiterar que si bien es cierto que la Ley 90 de 1946 concibió inicialmente un sistema de subrogación de las pensiones de naturaleza legal, como lo aduce la censura, lo cierto es que, como lo destacó el Tribunal, esa situación se modificó a partir de la reglamentación efectuada en los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que extendieron esa posibilidad a las pensiones de naturaleza extralegal o voluntaria, causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, con la condición de que el empleador siguiera cotizando al Instituto de Seguros Sociales, hasta tanto se causara la pensión de vejez, y que en el acto de creación de la prestación no se excluyera la compartibilidad.

En la sentencia CSJ SL, 16 jun. 2010, rad. 38421, se recordó la orientación que ha mantenido la Sala frente a este tópico, que responde los interrogantes planteados por la censura en este caso: ‘En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: ‘Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social. ‘Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: ‘1-.

Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las ‘prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ’ ‘A su vez, el artículo 76 dispuso que ‘El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ’. ‘De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha ‘ley’, las que venían figurando a cargo de los patronos en la ‘legislación anterior’; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la ‘que ha venido figurando en la legislación anterior ’. ‘Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. ‘Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que (subraya ahora la Sala). ‘ De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. ‘En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. ‘De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que.

(Subrayado fuera del texto). ‘Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. ‘ Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: ‘ ‘. ‘La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló:. ‘Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. ‘En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. (Resalta la Sala).

En este caso, resulta claro que la pensión de jubilación voluntaria se causó el 5 de abril de 1998 (fol. 4), fecha en la que el demandante cumplió la edad necesaria para adquirirla, cuando ya estaban en vigencia los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, de manera que el Tribunal no erró al concluir que resultada compartida con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

Ahora bien, el hecho de que la pensión convencional no hubiera sido sometida a condición o que no hubiera sido prevista su compartibilidad y se le hubiera dado un carácter vitalicio, en nada afecta la anterior conclusión, pues, como ya se explicó, esa medida operaba por mandato legal, a menos que las propias partes la hubieran excluido en el texto que le dio origen a la prestación, lo que ciertamente no ocurrió en este caso.

En la sentencia CSJ SL, 31 may. 2005, rad. 24424, traída a colación en la CSJ SL8755-2014, se dijo al respecto: El punto que en realidad se discute tiene que ver con el alcance del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, pues mientras el ad quem aduce que solamente a partir de la expedición de esta normativa es posible la compartibilidad de las pensiones extralegales otorgadas por el empleador con la de vejez que llegue a reconocer el ISS, de donde dedujo que las pensiones convencionales otorgadas antes de esa fecha son compatibles y no compartibles, el impugnante sostiene que la compartibilidad incorporada en el Acuerdo 224 de 1966 se aplica a todo tipo de pensiones dada la subrogación del riesgo y de prestaciones que implicó la aparición de los seguros sociales en el país, situación que fue reafirmada con la expedición del Acuerdo 029 del ISS.

“Analizada la cuestión desde el punto de vista del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, es evidente que ninguna razón tiene el recurrente, por cuanto una lectura atenta de esta disposición lleva al convencimiento de que la misma se refiere a las pensiones extralegales que se reconozcan a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe el citado Acuerdo y no a las otorgadas con anterioridad.

Y como el Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029, fue publicado el 17 de octubre de 1985, es obvio que la compartibilidad a que se refiere la norma en examen sólo es aplicable a las pensiones extralegales reconocidas a partir de ese momento. “El anterior entendimiento no cambia ni se altera si se amplía el análisis a las demás disposiciones enunciadas por la censura, porque tales preceptos se refieren a la subrogación de pensiones de carácter legal y no a las convencionales, como insistentemente ha dicho esta Corporación, de tal suerte que la compartibilidad allí establecida era aplicable a las pensiones legales en las precisas hipótesis a que aluden esas normativas.

“Para mayor ilustración vale la pena traer a colación que si bien históricamente hubo diferencias sobre el tema de la compartibilidad o compatibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez, al punto de que las dos secciones en que otrora se dividía la Sala de Casación Laboral mantenían posiciones antagónicas, hoy el punto es pacífico.

“En efecto, en sentencia de 30 de septiembre de 1987 (expediente 1483) proferida por la extinta Sección Primera, se dijo: “ A pesar de que al acuerdo convencional transcrito no se le hubiese puesto exigencia alguna, no por ello pierde la pensión todas las prerrogativas concedidas por la ley a los jubilados, por cuanto con esta prestación se busca compensar la pérdida de la capacidad laborativa, que se da a causa del avance en la edad biológica, con el consecuente desgaste del organismo humano, sin tener derecho a una nueva pensión adicional.

“La pensión patronal concedida a Abel Duarte Mora, en virtud de logro convencional, en manera alguna le dio el carácter de independiente en relación al sistema de seguridad social, ya que éste asumió dicho riesgo, con base en principios legales y doctrinales que consagran la unidad de prestaciones, mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales reemplazó el sistema prestacional directo, a cargo de la empresa, luego de una etapa de transición. “No debe dejarse pasar por alto que el seguro social, se estableció para asumir como deudor de las prestaciones que se hallaban a cargo del patrono y, este no es persona ajena al ente social, puesto que es afiliado obligatorio a él, para quien cotiza, y es el encargado de asumir sus obligaciones prestacionales, según los reglamentos.

“Por ello, el que esté percibiendo una pensión de vejez no pude pretender que simultáneamente se le pague pensión de jubilación, por cuanto - se repite - la que cubre la seguridad social remplazó a la patronal, siendo por ende incompatibles en idéntica persona ambas pensiones. Lo anterior, guarda armonía con lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala.

“ ” (Resalta la Sala). En lo que tiene que ver con el escenario fáctico, el Tribunal no desconoció el carácter voluntario de la pensión de jubilación, ni el hecho de que en el acta de conciliación no se hubiera previsto su compartibilidad, pues, como ya se dijo, a pesar de tales premisas, al haberse causado la pensión con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la compartibilidad operaba por mandato legal, al estar el trabajador inscrito en el Instituto de Seguros Sociales y no haber previsto las partes la compatibilidad.

Como consecuencia de lo anterior, los cargos son infundados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3.250.000.oo M/CTE), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CENÉN NIETO MENDOZA contra BAVARIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 23