Radicación n.° 60994 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL683-2020 Radicación n.° 60994 Acta 07 Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS CARLOS BELTRÁN BARRIOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 19 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, al que se vinculó a la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. en calidad de litisconsorte necesario.
I.
ANTECEDENTES El señor Luis Carlos Beltrán Barrios, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que, previamente a la declaratoria de que mientras prestó sus servicios a la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., « laboró en actividades consideradas de alto riesgo para la salud de los trabajadores », sea condenado a reconocer y pagarle la pensión de vejez contemplada por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y los Decretos 1281 de 1994 y 1530 de 1996, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios, lo que se prueba ultra o extra petita y las costas del proceso.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, adujo que prestó servicios personales mediante contrato de trabajo a la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. durante el periodo comprendido entre el 25 de junio de 1971 y el 28 de febrero de 2000, por un tiempo total de 28 años y 8 meses continuos; que durante la vigencia de tal relación laboral desempeñó los cargos de Técnico II, Técnico I, Master y pagador de nómina; que mientras laboró en la demandada siempre estuvo expuesto a las actividades de alto riesgo y a las sustancias químicas tóxicas cancerígenas como el benceno, entre muchos otros productos; que existen conceptos del Ministerio de Trabajo y del mismo ISS, según los cuales el benceno es una sustancia altamente cancerígena, y que presentó derecho de petición al Instituto de Seguros Sociales con la finalidad de que la pensión de vejez fuera cambiada por la especial de vejez, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiese recibido respuesta alguna (f.° 2 a 8).
El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, aceptó únicamente los hechos referidos a la negativa al cambio de la pensión solicitada por el demandante, toda vez que las actividades de alto riesgo no se pueden extender a todos los trabajadores de manera indiscriminada, pues tales pensiones sólo les corresponde a quienes cumplen a cabalidad el supuesto de las normas en que se apoya la demanda, que no es el caso del actor, respecto de los demás supuestos fácticos, manifestó que no eran ciertos o que estaban sujetos a debate.
Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 41 a 43) El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante providencia del 14 de febrero de 2008, dispuso la integración del litisconsorcio necesario con la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., quien al acudir al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues si bien aceptó los extremos de la relación laboral que los unió, precisó que el demandante no estuvo expuesto a circunstancias o sustancias de alto riesgo, pues ninguno de los oficios desempeñados por el demandante « son han sido considerados por las Administradoras de Riesgos profesionales o por la Ley como de alto riesgo ».
No propuso excepciones (f.° 86 a 90 y 117 a 121). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 9 de noviembre 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y a Monomeros Colombo Venezolanos S.A. Empresa Multinacional Andina (EMA) de todas las pretensiones formuladas en su contra por Luis Carlos Beltrán Barrios, a quien le impuso las costas del proceso.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien, mediante sentencia del 19 de junio de 2012, confirmó en su integridad la decisión de primer grado, absteniéndose de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que la normatividad en la cual el demandante soportaba su reclamación pensional lo era el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994 y 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se explicó en la sentencia del 29 de abril de 2011, rad. 34529, proferida por esa misma Sala.
Aclarado ello y descendiendo al caso sometido a su estudio, precisó que el actor no prestaba sus servicios en actividades de alto riesgo para su salud o que hubiese estado expuesto a sustancias nocivas, o por lo menos, el demandante no probó las premisas fácticas establecidas por las disposiciones en cita, y que le permitiesen acceder a la pensión especial de vejez, máxime que el contenido de las certificaciones expedidas por su exempleadora, las cuales dan cuenta que el señor Beltrán Barrios « no estuvo expuesto al benceno », en momento alguno fueron desvirtuadas en el proceso, esto es con las demás pruebas allegadas al expediente, no se « logró derribar la veracidad de dichos documentos ».
De otra parte consideró que no compartía el argumento del apelante referido a que para acceder a la pensión especial demandada, no se requería concepto o prueba de « la oficina de salud ocupacional de la demandada para determinar si estuvo expuesto al riesgo del benceno » y que es suficiente la existencia del « factor riesgo » para configurar el derecho a la pensión reclamada por el actor, pues si bien existe libertad probatoria para determinar que un trabajador estuvo expuesto a alto riesgo, lo cierto era que en el caso bajo estudio « hay ausencia absoluta de prueba que conduzca la certeza, siquiera de la existencia del factor riesgo, como lo denomina el demandante, en las zonas en las cuales laboró el actor ».
Finalmente sostuvo que tampoco le asistía razón al apelante en cuanto afirma que el empleador debía cotizarle con los puntos adicionales que implica laborar en alto riesgo, esto en razón a que, si el empleador sabía y era conocedor que el actor no laboraba en alto riesgo, mal podía cotizar para una actividad que no desempeñaba. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del juzgado, en su lugar acceda a las pretensiones contenidas en la demanda con al cual se dio inicio al proceso. Con tal propósito formula cinco cargos que fueron replicados tanto por Colpensiones como por Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Para tal efecto, la Sala inicialmente despachará el primer cargo de manera independiente, luego integrará el segundo, tercero, cuarto y quinto para estudiarlos de manera conjunta, dado que están dirigidos por la misma vía indirecta, denuncian similar elenco normativo y tienen similar argumentación.
1. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial « …por error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del 2003, lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del acuerdo 049 de 1990».
Para su demostración, la censura reproduce el texto de los artículos 117 del Decreto 2150 de 1995, 15 del Acuerdo 049 de 1990, 2º del Decreto 1281 de 1994 y 4º del Decreto 2090 de 2003, para afirmar que la comprobación a la exposición consagrada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, cuya facultad era exclusiva del Ministerio del Trabajo, no constituía « un requisito de actualidad », pues bastaba que se tratase de una empresa de alto riesgo para que todos los trabajadores, sin excepción alguna, estuvieran expuestos a los factores de riesgo y atados a un entorno ambiental de las empresas clasificadas como de alto riesgo.
Dice igualmente que los artículos 1º y 2º del Decreto 1281 de 1994 y 4º del Decreto 2090 de 2003 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, fueron derogados por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, que no había sido aplicado por el Tribunal y que tan solo exigía para el reconocimiento de la pensión de vejez el hecho de haber laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo, como lo era la litis consorte necesaria.
LAS RÉPLICAS El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, manifiesta que el Tribunal no se equivocó en su decisión, en tanto el actor ni probó que estuviera expuesto a sustancias cancerígenas que crearan peligro para su vida y salud, y menos acreditó que toda la empresa donde él laboraba estuviese sometida a dichas sustancias peligrosas para todos los trabajadores, por tanto, mal puede atribuirle los errores jurídicos relacionados en el cargo.
Entre tanto, el apoderado de Monómeros Colombo Venezolanos S.A., también se opone a la prosperidad del cargo, bajo el argumento esencial de que los artículos 117 del Decreto 2150 de 1995 y 4º del Decreto 2090 de 2003, no regulan la situación bajo estudio, pues la norma que sí cobija el supuesto fáctico del caso de autos, es el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por tanto mal hubiese hecho el Tribunal en aplicar las dos primeras preceptivas, como ahora lo pregona la censura, además, la acusación atenta contra el principio de inescindibilidad de la ley, pretendiendo la aplicación simultánea de disposiciones que hacen parte de distintos cuerpos normativos.
CONSIDERACIONES Según el ataque, desde el punto de vista jurídico, para acceder a la pensión especial de vejez reclamada se requiere laborar únicamente en una empresa clasificada como de alto riesgo, sin que sea necesaria la calificación del Instituto de Seguros Sociales sobre el oficio desempeñado por el trabajador, o la comprobación a la exposición dispuesta por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues, según el decir del recurrente, la disposición normativa que así lo exigía fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995.
Planteado así el asunto, importante es recordar que la Corporación se ha venido pronunciado frente a ataques idénticos en casos iguales contra las mismas entidades demandadas, en el sentido de que para ser beneficiario de la pensión especial de vejez no basta demostrar la prestación de los servicios en una empresa clasificada como de alto riesgo, o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta necesario que se demuestre que el trabajador efectivamente estuvo expuesto a dichas sustancias en el ejercicio de sus funciones, pues este requerimiento se ha encontrado predicable tanto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de forma tal que la discusión sobre la derogatoria de la primera disposición por la segunda, resulta irrelevante frente al mandato de acreditar la exposición efectiva del trabajador a los factores de riesgo en el marco de ambas normatividades.
Sobre el particular, esta Sala en la sentencia CSJ SL del 30 de jul. de 2014, rad. 43436, reiterada entre otras en sentencia SL11576-2015, se precisó: De conformidad con lo anterior, resulta claro que el Tribunal no exigió alguna prueba solemne para dar cuenta de los requisitos necesarios para tener derecho a la pensión especial de vejez, sino que infirió que lo requerido en las disposiciones que resultaban aplicables era la verdadera exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo.
Esa reflexión, sin duda, no lleva inmersa la reivindicación de alguna prueba solemne, que hubiera desencadenado en un error de derecho, como lo denuncia la censura, sino que se concentra en la interpretación de las normas que regulan la pensión especial de vejez por el ejercicio de actividades de alto riesgo. Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.
Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.
Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.
Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.
Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.
En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales. Por manera que es necesario que el trabajador demuestre que su actividad correspondía a una de las cuatro actividades de alto riesgo relacionadas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, y además, la habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición, de modo tal que no es suficiente acreditar que se prestó servicios en una empresa clasificada como de alto riesgo, pues, como lo tiene adoctrinado esta Corporación, no todos los trabajadores se encuentran sometidos al riesgo máximo de la empresa, tal como lo pretende hacer ver el recurrente, según el cual, solo es suficiente probar que se trabajó en una de esas empresas, máxime que en el presente caso, como bien lo puso de presente el Tribunal y la censura no lo controvierte por dirigir el cargo por la vía directa, se evidencia que el actor no probó estar expuesto permanentemente a sustancias cancerígenas.
Por consiguiente, no pudo incurrir el Tribunal en ningún yerro jurídico. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida por ser violatoria « …en forma indirecta del art. 15 del ACUERDO 049 DEL 90. En la modalidad de indebida aplicación (sic), lo que generó la fala de aplicación del Art. 117 del decreto 2150 de 1995».
Sostiene que el Tribunal cometió los siguientes errores: 1: No dar por probado estándolo que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas. 2. Dar por probado no estándolo que el actor no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas. Al decir de la censura, tales errores se cometieron por la falta de apreciación de la certificación emitida por el Instituto de Seguros Sociales, en la que se clasifica a Monómeros como de alto riesgo, debido a la alta peligrosidad de los productos químicos utilizados por dicha empresa.
En la demostración del cargo, el censor afirma que si el Tribunal hubiera examinado el documento enunciado, habría concluido que la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. brinda realmente un ambiente altamente tóxico, en el que todos los trabajadores que laboran en ella están expuestos a sustancias cancerígenas, por lo cual el demandante tendría derecho a la pensión especial, de conformidad con lo previsto en el artículo 117 del Decreto «2159» (sic) de 1995, que no exige, para tales fines, más que haber laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo, circunstancia que se demuestra con los documentos dejados de valorar.
TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria «…de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en la modalidad de falta de aplicación (sic), lo que produjo la indebida aplicación de el (sic) Art. 15 del acuerdo 049 del 90 aprobado por el decreto 758 del 90». Manifiesta que el Tribunal incurrió en los mismos errores enunciado en el segundo cargo, pero por la apreciación errónea de la certificación laboral expedida por Monómeros, donde describe los cargos u oficios desempeñados por el demandante a lo largo de los « 21 » años de vinculación, los cuales fueron ejercidos en los « linderos » de la misma, que es clasificada como de alto riesgo; que al no demostrarse por la empleadora del actor, que este laboró en una sede distinta de la que era utilizada normalmente para la manipulación de sustancias toxicas, debía tenerse por demostrado que estaba expuesto a factores de riesgo que le daban derecho a la pensión especial.
CUARTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria «…de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en la modalidad de falta de aplicación (sic), en concordancia con el art. 2 y 3 decreto 1281 del 94, y el ordinal 4 del art. 1 del mismo decreto, lo que produjo la aplicación indebida del Art. 15 del decreto 758 del 90».
Manifiesta que el Tribunal incurrió en los mismos errores enunciado en el segundo cargo, pero por la apreciación errónea del acta suscrita por los funcionarios del ISS donde se manifiestan los oficios de alto riesgo en la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., máxime que mediante comunicación del 1º de octubre de 1997 el Ministerio de Protección y Seguridad Social, en uno de sus apartes dice que no requiere medición alguna para calcular el factor riesgo, pues el numeral 4º del Decreto 1281 de 1994, señala que los « trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas » tiene derecho a la pensión especial de vejez y como el benceno es cancerígeno, el empleador debe cotizar para dicha pensión. Arguye que el concepto técnico de las dependencias de Salud Ocupacional del ISS, para definir el derecho a la pensión especial de vejez, consagrado en el parágrafo l° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, le permite señalar que dicho concepto no se necesita, de conformidad con el artículo 117 del Decreto Ley 2150 de 1995, que « P or lo tanto, lo que se requiere es la historia laboral del trabajador, en donde conste el número de quinientas (500) semanas cotizadas en forma especial para tener derecho a la pensión especial de vejez; que no se requiere concepto técnico de las dependencias de salud ocupacional, para otorgar dicho derecho pensional, según el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995.
Finalmente, señala que para reconocer el derecho a la pensión especial de vejez, la prueba de haber ejercido un oficio de alto riesgo no es calificada, pues como ya se vio el artículo 117 del Decreto 2150 la derogó; entonces procede la libertad probatoria para establecer el alto riesgo y en esa medida en el expediente cuenta con pruebas idóneas, tales como la certificación donde consta la clasificación de máximo riesgo grado V de la empresa Monómeros, el listado de las sustancias químicas que le sirven de materia prima para sus procesos productivos, muchas de ellas cancerígenas, sumado al hecho de que la compañía demandada no prueba tener otra unidad de labores distinta.
QUINTO CARGO Acusa la sentencia recurrida por haber cometido «… error de DERECHO, POR INFRACCIÓN INDIRECTA, EN LA MODALIDAD DE INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART 15 DEL ACUERDO 049 DEL 90 APROBADO POR EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO, EN CONCORDANCIA CPN EL ART 2 DEL DECRETO 1281, RELACIONADO CON EL ART. 111 DEL 2150 DEL 95 (sic), LO QUE PRODUJO LA FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTS 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170» Manifiesta que la violación anterior se produjo a causa de las siguientes erres de derecho: 1- Que en la sentencia, el Tribunal no dio por probado estándolo, que el actor sí realizó oficios de alto riego 2- Que en la sentencia, el Tribunal dio por probado sin estarlo, que el actor no realizó oficios de alto riego Explica que los anteriores errores de derecho fueron cometidos por el Tribunal al haber valorado como apta la prueba regulada en el parágrafo 1° del literal d del art 15 del Acuerdo 049 de 1990, el cual dice: d) […]Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.
Parágrafo 1. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal comete flagrante error de derecho, pues considera que el actor no probó que los oficios realizados por él eran de alto riesgo, basado en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, dándole vigencia a una exigencia probatoria ya derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, que sacó del ordenamiento jurídico la exigencia de la calificación por las dependencias de salud ocupacional del ISS, pues solo exige el cumplimiento de semanas cotizadas en alto riesgo, sin que sea necesario dicha prueba, por lo tanto es de concluir que quedaron habilitados otros instrumentos probatorios para establecer ese riesgo en los oficios desempeñados por el actor, los cuales obran dentro del expediente y que de ser considerados se condenaría al reconocimiento de la pensión especial de vejez; que si el Juez de la alzada en su sentencia no hubiera estimado viable la exigencia del parágrafo 1° del literal d) del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por estar derogada, hubiera concluido que aquel si realizó oficios de alto riesgo con fundamento en las pruebas que obran en el expediente.
LAS RÉPLICAS El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y respecto de los cargos segundo, tercero y cuarto señala que contienen falencias técnicas, pues entremezcla aspectos jurídicos y fácticos que son excluyentes; que, además, el ad quem no apreció equivocadamente las pruebas indicadas por la censura, pues el hecho de no haber accedido a las pretensiones del actor, no significa que el sentenciador de segunda instancia haya incurrido en dislate alguno. Dice además que la norma aplicable al caso de autos es el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, que el actor no estuvo expuesto a sustancias peligrosas mucho menos cancerígenas y que no presentó prueba alguna de que estuviera desempeñado actividades de alto riesgo.
Sobre el cargo quinto cargo, aduce que el demandante comete el error de enfocar el ataque por la vía indirecta, pero al mismo tiempo trae a colación aspectos propios de la senda directa, mezclando los dos senderos de la causal primera de casación, los cuales reitera son autónomos, excluyentes e incompatibles entre sí; además no explica en qué consiste los supuestos «errores de derecho» en los cuales incurrió el Tribunal y menos especifica que aspecto fáctico solemne no fue apreciado por el sentenciador de alzada.
Resultado de lo anterior, la réplica le solicita a la Corte no darles prosperidad a los cargos. A su vez, Monómeros Colombo Venezolanos S.A. realiza oposición conjunta a los cargos segundo, tercero y cuarto los cuales dice adolecen de serias fallas de orden técnico, pues presentan indistintamente cuestionamientos de índole jurídica y fáctica; además señala, que no se presenta ningún error manifiesto en la valoración probatoria del Tribunal, máxime que, como bien se precisó en la alzada, el actor no demostró que en verdad estuvo expuesto a sustancias cancerígenas.
Respecto del quinto cargo, dice que no obstante estar orientado por la vía indirecta por error de derecho, se refiere a la acreditación de un hecho por un medio probatorio no autorizado por la ley o por dejar de apreciar una prueba de naturaleza solemne, sino a un juicio eminentemente jurídico al manifestar que no se debía aplicar el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
Todo ello lo lleva a sostener que los cargos no deben prosperar. CONSIDERACIONES Los cargos están dirigidos a demostrar que el Tribunal incurrió en errores bien de hecho (segundo, tercero y cuarto cargo) ora de derecho (quinto cargo), en la valoración errada de unos medios de convicción y en la falta de apreciación de otros, con los cuales, según su decir, se demostraba que el demandante durante la relación laboral estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, presupuesto para poder acceder a la pensión especial de vejez demandada.
Al respecto, la Sala comienza por llamar la atención de que los argumentos expuestos en los cargos intentando su demostración, en verdad constituyen planteamientos jurídicos ajenos a la vía indirecta seleccionada; pues el dirigido a probar que no se requería que el actor estuviera expuesto directamente a las sustancias cancerígenas, sino que bastaba que prestara servicios en una empresa catalogada de alto riesgo, es de carácter jurídico y ya se resolvió al desatar el primer ataque, el cual no tuvo acogida por la Sala, razón por la que se torna necesario volver a tales considerandos.
Ahora bien, si por holgura la Corte acogiera únicamente los argumentos fácticos de los cargos, rápidamente hallaría que el ad quem, no se equivocó en su decisión y menos de manera ostensible, con la entidad y fuerza suficientes como para infirmar la sentencia impugnada, pues de llegarse a analizar las diferentes pruebas que se mencionan en los cargos segundo, tercero y cuarto, ninguna de ellas demuestra los yerros fácticos enrostrados, pues objetivamente la Sala encuentra lo siguiente. 1.- Respecto de la certificación expedida por el Instituto de Seguros Sociales y la que supuestamente muestra la clasificación de Monómeros Colombo Venezolanos como de alto riesgo y que por tal razón el señor Beltrán Barrios por el sólo hecho de laborar en tal empresa sería acreedor de la pensión especial de vejez, la Sala advierte que la censura se limita a decir que fue anexada con la demanda inicial sin indicar la foliatura en que se encuentra la misma, siendo su obligación procesal hacerlo.
Es más revisado el expediente y los documentos aportados oportunamente por él con el líbelo genitor, ninguno de ellos corresponde en concreto a esa probanza, con lo cual se puede concluir que mal puede endilgarle al Tribunal un dislate fáctico por no haberla valorado sobre un documento no obrante en el proceso, como lo expresa en el segundo cargo.
En el evento de entenderse que la parte demandante se refiere a la respuesta del derecho de petición que obra a folio 19, en el que el Gerente Seccional Protección Laboral del ISS le informa al tercero «RAFAEL HERRERA SEVERICHE » lo siguiente: «El No. Patronal de la empresa MONOMEROS COLOMBO-VENEZOLANA S.A. es el No. 1701300111 Fecha de Ingreso: 01-09-1975 Fecha de Retiro: 01-02-1996 Clasificación: Clase V» Tal documento no tiene la fuerza persuasiva que sugiere la censura, por cuanto, si bien allí se alude a la clasificación de la empresa en «Clase V de riesgo, como se dijo al estudiar el primero de los ataques por la vía jurídica, para poder acceder a tal prestación especial no es suficiente demostrar que la empresa en que labora un trabajador está catalogada como de alto riesgo, pues es menester probar que quien reclama esa pensión, efectivamente estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, lo cual como lo puso de presente el fallador de segundo grado, en momento alguno se acreditó en el presente proceso. 2.- La certificación expedida por Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (f.° 91 y 92 que se repite a 123 a 124), censurada en el tercer ataque como indebidamente apreciada, indica como bien lo concluyó el ad quem, la relación de los cargos que desempeñó el demandante durante el tiempo que laboró en esa empresa y la no exposición de éste a sustancias cancerígenas ni a altas temperaturas.
De hecho, tal certificación da cuenta que los cargos con posibilidad de alto riesgo son los de: « Técnico de Extracción en la Planta 7 o de Caprolactama. Analista del laboratorio de la Planta 7 o de la Caprolactama y Técnico de tanques de la Sección 8 », entre los que no se encuentran los desempeñados por el señor Beltrán Barrios. Así las cosas, desde el punto de vista fáctico, no se vislumbra equivocación por parte del Tribunal en la apreciación de esta probanza, pues en verdad, lo que aflora de su contenido, es que ninguno de los cargos catalogados como de alto riesgo, fueron desarrollados por el aquí demandante. 3.- Frente al documento que se acusó en el cuarto cargo como erróneamente apreciado por el sentenciador de alzada, que denominó «ACTA SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS DEL ISS, donde se manifiestan los oficios de alto de riesgo en la Empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANO […]» (f.° 210 a 213), revisado el mismo se lee: Por estar MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. EMPRESA MULTINACIONAL ANDINA (EMA), en la clase de Riesgo V, está clasificada como empresa de alto riesgo, pero no todos los oficios que desempeñan sus trabajadores en esta clase son de alto riesgo. […].
Estudios realizados por la Empresa y por la Aseguradora de Riesgos Profesionales La Ganadera de Vida, S.A., para determinar la existencia de los oficios de alto riesgo en nuestra Empresa, de los que nos informa el Decreto 1281 de junio 23 de 1994, indican que en MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. EMPRESA MULTINACIONAL ANDINA (EMA) no hay oficios de alto riesgo por exposición a altas temperaturas y solo existen los siguientes oficios de alto riesgo y por los cuales la Empresa está obligada a pagar a partir de 1998, año en el cual los parámetros de exposición a Benceno cambian de 10 ppm a 0.5 ppm (Norma ACGIH) son ellos: Técnico de Extracción en la Planta 7 o de Caprolactama Analista del Laboratorio de la Planta 7 o de Caprolactama Técnico de tanques de la sección 8.
Lo anterior, lleva a la Sala a concluir que el juzgador de segundo grado tampoco incurrió en error fáctico alguno, toda vez que no se evidencia que se haya distorsionado el contenido de esta prueba, dado que su literalidad, permite arribar a la misma conclusión del ad quem; esto es, que el actor no estuvo expuesto a factores de riesgo por exposición a benceno, pues los cargos que sí lo estaban, son los que correspondientes a los puestos de trabajo citados y allí precisados, ninguno de los cuales atañe a los desempeñados por el demandante.
Asimismo, y en cuanto al quinto cargo, es oportuno señalar que el sentenciador de alzada en momento alguno exigió una prueba solmene o ad substantian actus para demostrar que Luis Carlos Beltrán Barrios hubiese estado expuesto a factores de alto riesgo; todo lo contrario, fue claro en precisar que tal acreditación tenía libertad probatoria, solo que en el proceso no había prueba que diera cuenta de ello.
Así lo puntualizó: La Sala no desconoce que por aplicación del principio de la libertad probatoria, la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho que es posible llegar a esa conclusión por otros medios de prueba. Sin embargo, en el sub judice, hay ausencia absoluta de prueba que conduzca la certeza, siquiera de la existencia del factor riesgo, en las zonas en las cuales laboró el actor.
Lo anterior es suficiente para descartar la comisión de un eventual error de derecho, máxime que los que enuncia el ataque, más que de derecho, son de hecho, los cuales fueron descartados al analizar los tres cargos que anteceden. Por lo dicho los cargos propuestos resultan infundados. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, estarán a cargo del recurrente señor Luis Carlos Beltrán Barrios y en favor de las dos replicantes.
Se fija como agencias en derecho la suma única de $4.240.000.oo m/cte, que se distribuirá en partes iguales entre las dos opositoras, valor que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 19 de junio de 2012, en el proceso que instauró el señor LUIS CARLOS BELTRÁN BARRIOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, al que se vinculó a la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. en calidad de litisconsorte necesario.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00