CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64537 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL682-2018 Radicación n. 64537 Acta 04 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2013, en el proceso que BELISARIO PÁEZ adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. Fernando Castillo Cadena.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 9 de enero de 2008, al pago de las mesadas pensionales reconocidas y no pagadas, de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y de las agencias y costas del proceso.

En respaldo a sus pretensiones, refirió que suscribió formulario de afiliación al fondo de pensiones obligatorias administrado por el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., en calidad de trabajador independiente, en el mes de abril de 1995; que laboró para la empresa Inbacol Ltda. por el período comprendido entre el 27 de febrero de 1995 y el 31 de marzo de 2000; que por dicha relación laboral realizó los respectivos aportes, algunos de manera extemporánea, pero con el pago de los respectivos intereses; que a partir del año 2004 realizó aportes a pensiones a la entidad demandada como trabajador independiente; que tuvo quebrantos de salud y fue incapacitado en varias oportunidades, por lo que fue remitido por el fondo de pensiones a medicina laboral con el fin de calificar la enfermedad y el porcentaje de pérdida de capacidad laboral; que la compañía BBVA Seguros de Vida Colombia S.A. mediante dictamen del 23 de agosto de 2008, determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 57.65%, con fecha de estructuración del 9 de enero de 2008 y origen común; que el 6 de agosto de 2008 solicitó al demandado el reconocimiento de la pensión de invalidez; que mediante comunicación JB 08 8540 del 26 de noviembre de 2008, el demandado rechazó la mencionada solicitud, por no cumplir con el requisito de fidelidad de aportes; que en la citada comunicación se manifestó que cumplía con el requisito de las 50 semanas, pero no con el de fidelidad en el sistema, pues sólo tenía cotizadas 339.28 semanas y necesitaba 356.14.

Que revisó los aportes pensionales que se encontraban registrados en su cuenta de ahorro individual, y pudo verificar que la empresa Inbacol Ltda. estaba en mora con las cotizaciones de diciembre de 1997 a marzo de 2000; que el 22 de abril de 2010 el demandado expidió informe de períodos de cotización y certificó la deuda que tenía la empresa Inbacol Ltda.; que no encontró evidencias de que la entidad demandada hubiera realizado gestiones para el cobro coactivo de los periodos en mora por parte de su exempleador Inbacol Ltda.; que el 16 de noviembre de 2010 la empresa Inbacol Ltda. pagó las cotizaciones y los respectivos intereses de los períodos que adeudaba de la relación laboral que tenía con el demandante, en cuantía de $3.697.889.

Que el demandado no se opuso a los pagos realizados por Inbacol Ltda., lo que implica allanamiento a la mora; que los pagos realizados equivalen a más de 110 semanas de cotización de períodos anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; que el 5 de enero de 2011 radicó una nueva solicitud de pensión de invalidez en la entidad demandada, anexando copia de la planilla en la que se evidenciaba el pago realizado por Inbacol Ltda.; que el 18 de febrero de 2011, el demandado le negó nuevamente el reconocimiento de la prestación, con el argumento de que los pagos fueron realizados con posterioridad a la fecha de estructuración. BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con la fecha de afiliación del demandante, la fecha a partir de la cual realizó aportes como independiente, la remisión a medicina laboral, la calificación de pérdida de la capacidad laboral, la fecha de estructuración de la invalidez, la primera solicitud de pensión de invalidez por parte del demandante y la respuesta dada por el demandado, el informe expedido por el accionado respecto de los periodos de cotización y la deuda del exempleador con el demandante, así como su pago, la segunda solicitud de la pensión de invalidez hecha al demandado, y la respuesta suministrada por éste.

En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de los presupuestos y requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003 para tener derecho a la pensión; ausencia de derecho sustantivo por falta de cumplimiento de los requisitos legales; ausencia de derecho sustantivo por responsabilidad del empleador obligado al pago oportuno de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones; mala fe; cobro de lo no debido; prescripción; buena fe, y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 18 de octubre de 2011, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., a reconocer en favor del señor BELISARIO PAEZ, identificado con la C.C.N°4.096.149, la pensión de invalidez por riesgo común, en los términos de la Ley 100 de 1993, modificada por la ley 860 de 2003, y sus decretos reglamentarios, en cuantía equivalente al salario mínimo mensual vigente, a partir del 9 de enero de 2008, fecha de estructuración del estado de invalidez.

Lo anterior, por lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia. La obligación de hacer así impuesta deberá ser cumplida dentro del término de quince (15) días contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., a que, una vez cumplida la obligación de hacer que aquí se le ha impuesto, le pague al demandante BELISARIO PAEZ, identificado con la C.C.N°4.096.149, las mesadas pensionales ordinarias, y adicionales de junio y diciembre, junto con sus reajustes legales anuales, a partir del 9 de enero de 2008 y en adelante, mientras subsista el estado de invalidez del actor.

TERCERO: AUTORIZAR a BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., para que descuente del retroactivo de mesadas pensionales a que tiene derecho el demandante BELISARIO PAEZ, identificado con la C.C.N°4.096.149, en el porcentaje que en derecho corresponde, los aportes pertinentes con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud.

CUARTO: CONDENAR a BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., a pagarle al demandante BELISARIO PAEZ, identificado con la C.C.N°4.096.149, en los términos del artículo 141 de la ley 100 de 1993, los intereses moratorios allí regulados, a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué (sic) el pago, desde el mes de agosto de 2008, respecto de las mesadas causadas entre el 9 de enero y julio de 2008, y mes a mes respecto de las causadas desde agosto de 2008 en adelante.

QUINTO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio el Despacho declara no probadas las propuestas.

SEXTO: COSTAS. Lo serán a cargo de la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primera instancia y se abstuvo de imponer costas. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el tribunal dijo que el problema jurídico planteado en la alzada consistió en determinar si el sentenciador a quo desconoció que el requisito de la fidelidad de cotizaciones al sistema para las personas que como el demandante se invalidaron en vigencia de la Ley 100 de 1993 (artículo 39, modificado por el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003), no se acreditó en el proceso porque se probó que el accionante no alcanzó a cotizar a la fecha de la primera calificación (23 de marzo de 2004) como mínimo 401.57, pues únicamente demostró 335.86 semanas al Sistema General de Pensiones, entre el momento en que cumplió 20 años de edad (2 de marzo de 1970) y la fecha de la primera calificación (23 de marzo de 2004).

Citó el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, resaltando el texto declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia CC-428 de 2009, advirtiendo que dicha Corporación no estableció ningún efecto particular en cuanto a la vigencia de la decisión, por lo que la controversia debía resolverse mediante la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad debido a la regresividad de la Ley 860 de 2003, tal como lo explicó la Corte en sentencia CC T-491 de 2010, de la cual transcribió algunos apartes.

Concluyó que como las sentencias CC-428 de 2009 y C-727 de 2009 lo único que hicieron fue excluir del ordenamiento jurídico la palabra fidelidad, contemplada en los numerales 1.° y 2.° del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, se infería que aun con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad contenida en tales providencias, el requisito de fidelidad no debía exigirse en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Finalmente, mencionó que para desestimar la argumentación de la parte accionada, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha explicado que el concepto de la buena fe o la mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional, no pueden ser consideradas para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como se expuso, entre otras, en la sentencia de 29 de mayo de 2003, radicación 18.789, citada en la sentencia de casación 32001 del 12 de diciembre de 2007.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y, en consecuencia, se absuelva al demandado de todas las pretensiones.

Como alcance subsidiario, solicita que se case de forma parcial la sentencia del tribunal y, en sede de instancia, revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto impuso condena por intereses moratorios, para que en su lugar, se le absuelva de dicho concepto. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados.

La Sala estudiará los dos primeros en forma conjunta por perseguir el mismo fin, y valerse de argumentos y elenco normativo similar. VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea de los artículos «45 de la Ley 270 de 1996, y 48 de la Constitución Política, lo que llevó a aplicar en forma indebida el 4 de la Constitución Política y a infringir directamente el numeral 1° del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible».

Comienza por señalar que no discute las conclusiones de naturaleza fáctica obtenidas por el tribunal, y que, lo que en un plano estrictamente jurídico cuestiona, es que pese a los hechos que encontró acreditados el ad quem en el proceso, en materia de fidelidad en las cotizaciones, concedió la pensión de invalidez al demandante. Así mismo, en sustento de su acusación, luego de citar el art. 45 de la L. 270/1996, aduce que en la sentencia CC-428/09 a través de la cual se declaró inexequible el requisito de fidelidad para las pensiones de invalidez, únicamente produjo efectos hacia futuro, pues el Tribunal Constitucional no dispuso lo contrario.

Señala que el art. 1.º de la L. 860/2003 produjo la plenitud de sus efectos hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico. De ahí que, si ese alto tribunal no señaló que la decisión de inexequibilidad produce consecuencias retroactivas, es forzoso concluir que lo que busca es que la norma que produzca efectos hasta el momento de la declaratoria de inconstitucionalidad.

Indica que no desconoce el actual discernimiento mayoritario de esta Sala de la Corte sobre el tema, razón por la que propone un cambio del criterio. Considera que la claridad sobre las reglas aplicables en relación a los efectos de las sentencias de inexequibilidad no es una cuestión irrelevante, pues, tiene relación directa con valores constitucionales como la seguridad jurídica y la buena fe.

De ahí que, solamente, la Corte Constitucional sea la encargada de establecer esos efectos que, en modo alguno, pueden «quedar en el aire o sujetos al vaivén de las interpretaciones, como que, por mandato legal, quedan definidos, sin excepción, en cada una de las sentencias en las que se decide la inconstitucionalidad de una norma». Agrega que el principio de progresividad no puede ser entendido con un carácter absoluto y prohibitivo de las modificaciones en los derechos sociales, razón por la que no es posible dejar de aplicar la fidelidad en las cotizaciones, máxime que con tal requisito se busca mantener el equilibrio financiero del sistema, a fin de que la protección que otorga a todos los afiliados pueda mantenerse a largo plazo.

Aduce que al no tener en cuenta el principio de la sostenibilidad financiera, el tribunal no le dio al artículo 48 de la Constitución Política el sentido que realmente le corresponde, y que también dejó de lado que al afectarse la viabilidad económica del sistema por favorecer intereses individuales de supuestos beneficiarios de prestaciones, se incumple el mandato del artículo 4.° de la Carta.

Concluye, entonces, que para la fecha en que se estructuró la invalidez del actor, el art. 1.° de la L. 860/2003 producía la plenitud de sus efectos jurídicos, porque la declaratoria de inconstitucionalidad se presentó el 1.º de julio de 2009 y con efectos hacia futuro. VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de infracción directa de los artículos «45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, 20 de la Ley 393 de 1997, el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible, en su parágrafo, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 4 de la Constitución Política».

Para sustentar su acusación aduce, además de similares argumentos a los expuestos en el cargo anterior, que al inaplicar el ad quem el art. 1.º de la L. 860/2003, por considerar que esa norma siempre fue contraria al derecho fundamental y que desde antes de ser declarada inexequible estaba en contra de la Constitución Política, utilizó la denominada excepción de inconstitucionalidad, valiéndose en forma indebida del art. 4.° de la Carta Política.

Que con dicha conducta incurrió en la infracción directa del art. 20 de la L. 393/1997, pues de acuerdo a dicho mandato, no era posible que en el lapso en que estuvo vigente, se predicara respecto de la L. 860/2003, la excepción de inconstitucionalidad. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el tribunal: i) que el actor se invalidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, artículo 39, modificado por la Ley 860 de 2003, artículo 1.°; ii) que el accionante no alcanzó a cotizar a la fecha de la primera calificación (23 de marzo de 2004) como mínimo 401.57 y, iii) que únicamente demostró 335.86 semanas al Sistema General de Pensiones, entre el momento en que cumplió 20 años de edad (2 de marzo de 1970) y la fecha de la primera calificación (23 de marzo de 2004).

En cuanto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Sala en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del Sistema General de Pensiones (Ley 797 y 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, razón por la cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC-428/09, como lo asegura la censura, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017;

CSJ SL1096-2017, entre otras). Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, importa precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, en este orden de ideas, los cargos no tienen vocación de prosperidad.

IX. CARGO TERCERO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 141 de la Ley 100 de 1993». Para sustentar el cargo sostiene que el tribunal interpretó erradamente la norma, porque la imposición de intereses moratorios no es imperativa e inexorable en todos los casos.

A su juicio, en situaciones excepcionales, como cuando existe un serio y real motivo de duda sobre el surgimiento del derecho, se presenta una razón atendible y suficiente para que no se impongan intereses de mora. Señala que si la conducta de la entidad de seguridad social tuvo apoyo en las normas aplicables y en la jurisprudencia vigente, no puede ser considerada como dilatoria u omisiva, esto es, no puede ser tenida como morosa y, por ende, no es posible imponer una medida que busca resarcir los perjuicios ocasionados por la tardanza en reconocer la obligación. X. CONSIDERACIONES En casos como el presente, en el que se debate el derecho a la pensión fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación ha estimado que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se ordena por la inaplicación de la aludida exigencia, máxime cuando la actuación de la AFP demandada, estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por el interesado (CSJ SL5863-2014).

En efecto, sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de fallo CSJ SL10504-2014, adoctrinó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.

Y posteriormente, en sentencia SL10637-2014, manifestó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.

La anterior postura fue recientemente reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL6326-2016, CSJ SL8231-2016, CSJ SL8552-2016, CSJ SL12207-2016 y CSJ SL15407-2016. Así las cosas, en el presente caso resultan improcedentes los intereses aludidos, y al advertirse la existencia del yerro endilgado, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación, para revocar parcialmente el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Las costas de las instancias estarán a cargo de la demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 31 de mayo de 2013, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BELISARIO PÁEZ contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en cuanto confirmó la condena del a quo por concepto de intereses moratorios.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto del fallo proferido el 18 de octubre de 2011 por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, absolver a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. de los intereses moratorios. Se confirma en lo demás.

SEGUNDO: Costas de las instancias, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 2