SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42161 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL 681-2013 Radicación N° 42161 Acta N° 31 Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de Hernando Gutiérrez, contra la sentencia de 25 de junio de 2009, proferida por la SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en el proceso ordinario que el recurrente le promovió a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP.
ANTECEDENTES Pretendió el actor que se declarara, que con la demandada se desarrolló un contrato de trabajo, adicionado con el acuerdo convencional; que EMCALI violó el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo de 2004, al desconocerle que es beneficiario del régimen especial exceptuado de jubilación previsto en la misma disposición, porque cuando entró a regir, tenía vigente su contrato de trabajo; que desconoció la convención colectiva de trabajo al no liquidar la pensión de jubilación con el 90% del promedio de sueldos y primas de toda especie, devengados durante el último año de servicios.
Pidió, como consecuencia, que se condenara a la demandada a liquidar dicha pensión, con inclusión de la totalidad de la prima de antigüedad devengada el 2 de marzo de 2007 por $7.085.331.00; el 50% no incluido de la prima de vacaciones devengada el 2 de marzo de 2007, que equivale a $2.005.283.00; y el 50% no incluido de la prima proporcional de vacaciones, equivalente a $1.141.400.00, sumas éstas que fueron percibidas por el demandante en el último año de servicios, pero excluidas por la demandada para obtener el aludido promedio.
Solicitó que efectuado lo anterior, se ordenara reliquidar el monto de la pensión a su valor real de $4.544.146.00, junto con el pago de la diferencia que resulte entre el valor liquidado y el nuevo que se obtenga. Informó que estuvo vinculado laboralmente a EMCALI, del 2 de marzo de 1987 al 1º de abril de 2007; su último cargo fue el de Profesional Financiero II, con un salario promedio para pensión de $4.279.710, salario promedio para cesantías de $4.386.285, último salario básico de $3.313.800 y monto de la pensión por $3.851.800.00; que cuando cumplió los requisitos establecidos por la convención colectiva solicitó la pensión convencional de jubilación, y le fue concedida mediante acto administrativo; que el último año de servicios estuvo comprendido entre el 2 de abril de 2006 y el 1º de abril de 2007.
Señaló también que EMCALI y SINTRAEMCALI suscribieron una Convención Colectiva de Trabajo que entró a regir el 1º de enero de 2004, fecha para la cual el actor tenía vigente su contrato de trabajo, y por ello adquirió el estatus de beneficiario del régimen de transición, previsto en su artículo 48, el cual le daba derecho a jubilarse de acuerdo con el régimen establecido en la convención de 1999, artículo 104, incorporado al convenio de 2004, como anexo 1; que de acuerdo con esta norma, debió pensionarse con el 90% del promedio de sueldos y primas de toda especie, devengados durante el último año de servicios, pero la demandada excluyó algunas de esas primas, tales como la de vacaciones, proporcional de vacaciones en un 50%, y la de antigüedad en su totalidad.
Explicó, luego de efectuar las operaciones aritméticas, que la demandada dejó de incluir la suma de $9.232.014.00, hecho que produjo la disminución del monto pensional; que de haberse tenido en cuenta esa suma, el valor real de la pensión hubiera sido de $4.544.140.00. Señaló, finalmente, que agotó la vía gubernativa. La entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP, se opuso a las pretensiones y alegó que el derecho reclamado es inexistente, porque el actor aplicó indebidamente la normativa y vigencia de la Convención Colectiva en el tiempo, pues a partir de la firma del convenio de 2004, las primas de vacaciones y antigüedad no constituyen factor salarial; que sólo lo serían, las pagadas al trabajador antes de entrar en vigencia la convención, el 4 de mayo de 2004, pero las del actor fueron recibidas en marzo de 2007.
Frente a los hechos, admitió los extremos laborales del contrato de trabajo, el salario promedio para jubilación, el último salario básico; también, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en el 90% reclamado, la suscripción de la Convención Colectiva, la vigencia del contrato al momento en que empezó a regir dicha convención, y el agotamiento de la vía gubernativa.
Agrego que la exclusión de los factores correspondientes a las primas de salarios y antigüedad, fue acordada voluntariamente con el sindicato de trabajadores de EMCALI, cuando se modifico la convención 1999 – 2000, debido a que la empresa enfrentaba una realidad económica y financiera que puso en riesgo su supervivencia. Propuso las excepciones de “INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS Y DE LA VIGENCIA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA EN EL TIEMPO”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “INEXISTENCIA DEL DERECHO”, “INEXISTENCIA DE LA PRIMA DE VACACIONES Y PRIMA DE ANTIGÜEDAD COMO FACTOR SALARIO EN LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO VIGENTE 2004-2008” y la innominada.
El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 24 ce julio de 2008, declaro probada la excepción de inexistencia del derecho, absolvió a la demandada de las pretensiones y condenó en costas a la parte vencida. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali por sentencia de 25 de junio de 2009, confirmó la sentencia de primer grado, y condenó en costas al demandante.
Se remitió al tenor literal de los artículos 48 y 28 de la convención colectiva vigente de 2004 a 2008, y destacó que: i), en la primera de las normas se estableció un régimen exceptuado y especial de jubilación y los requisitos para ser beneficiario del mismo, por el cual se aplica lo dispuesto por la convención 1999-2000, conforme con el anexo Nº 1, jubilaciones; ii), que este régimen se conservó en cuanto a los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, descuentos por permisos e incapacidades, continuidad entre sueldo y pensión, y plazo para hacer efectivo el pago, pero nada se dijo sobre la forma de liquidar la pensión, ni sobre factores salariales que incluye; iii), que la intención de las partes en cuanto a este aspecto, quedó consignada en el artículo 28, donde instituyeron una regla general de lo que se consideraba factor salarial, una excepción a la misma con la cual se exceptuaron las primas de antigüedad y vacaciones y, una transición, que estableció conservarlas como factor salarial, siempre y cuando hubiesen sido pagadas al trabajador antes de la firma de la convención, y para las liquidaciones efectuadas dentro del año siguiente a la fecha en que se efectuó el pago.
Confirmó que en este caso las primas pedidas fueron reconocidas y pagadas al demandante después de la firma de la convención y por ello esos guarismos quedaron excluidos como factores, para liquidar el monto de la pensión. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita “… casar …la Sentencia Nº 148 de junio 25 de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala de Descongestión Laboral y en sede de instancia revocar en su totalidad el fallo de primera instancia, mediante el cual se absolvió a la Empresa Industrial y Comercial del Estado EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI E.I.C.E.-E.S.P., de reconocer a favor del señor HERNANDO GUTIÉRREZ la reliquidación de su mesada de jubilación a la que tenía derecho como beneficiario del Régimen de Transición Convencional.” Por la causal primera de casación laboral formuló un cargo, que fue oportunamente replicado.
CARGO ÚNICO Lo presenta textualmente así: “ Acuso la sentencia recurrida por Violación Indirecta de la Ley Sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de las disposiciones que a continuación se indican, consistente en no dar por probado, a pesar de estarlo, que en el Artículo 48, Anexo 1, jubilaciones, Artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, suscrita entre EMCALI E.I.C.E.- E.S.P. y SINTRAEMCALI, sí se determinó la forma como se debe calcular el monto de la pensión de jubilación de los trabajadores que estén amparados por el Régimen de Transición argumentando que nada se dijo al respecto, lo que hizo incurrir al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, Sala de Descongestión Laboral, en Error de Hecho, el que se evidencia de modo manifiesto en el proceso y que lo llevó indirectamente a la violación de las normas sustánciales que mas adelante se indican.” Tales normas son los artículos 467, 468, 469, 470, y 471, del Código Sustantivo del Trabajo; el artículo 53 de la Constitución Nacional, la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945 artículo 19; y el artículo 27 del Código Civil.
Señala como prueba no apreciada, la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008 suscrita entre la demandada y SINTRAEMCALI y adujo que el ad-quem incurrió en la violación indirecta antes mencionada por los siguientes errores de hecho: “…no haber dado por probado, a pesar de estarlo, que el actor, como beneficiario del Régimen de Transición, contemplado en el reseñado Artículo 48 Anexo 1 jubilaciones artículo 104, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, tiene derecho a que se le calcule el monto de la pensión de jubilación en los términos allí establecidos, es decir, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie por él devengados dentro de su último año de servicio.
“ …no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que los factores salariales para calcular el monto de la pensión de jubilación del actor, están definidos de manera expresa, para los beneficiarios del Régimen de Transición, del Artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, en el Anexo 1, Artículo 104, es decir, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie por él devengados dentro de su último año de servicio.
“…no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que EMCALI E.I.C.E - E.S.P., le excluyó ilegalmente como factor de salario para calcular el monto de la pensión de jubilación, del demandante, los valores correspondientes a las primas de vacaciones (plenas y proporcionales) y las primas de antigüedad (plenas y proporcionales) devengadas por él dentro de su último año de servicio.
“…dio por demostrado, sin ser cierto, que el Parágrafo 1 de la Cláusula 28 de la Convención 2004-2008, es aplicable en este caso. Dicho párrafo, como regla general, quedo exceptuado por lo acordado entre EMCALI E.I.C.E. - E.S.P. Y SINTRAEMCALI en el artículo 48, anexo 1 Jubilaciones, Artículo 104 (forma y modo de calcular el monto de la pensión de los beneficiarios del Régimen de Transición).” En la demostración dice que, cuando EMCALI y SINTRAEMCALI, celebraron la Convención Colectiva de Trabajo de 2004, establecieron en el artículo 48 un régimen especial y exceptuado de jubilación, para los trabajadores que tuvieran contrato vigente a la firma de ese acuerdo, y que entre los años 2003 y 2007 hubiesen cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio; que en el anexo 1 jubilaciones, artículo 104, se dispuso tener en cuenta, para calcular el monto de la pensión de jubilación, el 90% de los ingresos salariales y primas de toda especie; que con ello se pretendió beneficiar a un grupo de trabajadores que llevaban un buen tiempo de servicio, con un régimen de transición en el que se mantuvieran las condiciones de jubilación establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000.
Agrega que, adicionalmente, en la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, se estableció en el artículo 28, que las primas de vacaciones y antigüedad, no constituirían factor de salario, y lo que hizo el Ad-quem fue aplicar la norma menos favorable al trabajador, violando el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Nacional.
Considera el recurrente que, en el presente caso, si bien es cierto, la Convención no es una ley sustancial, no lo es menos, que aquello que pactaron las partes en el artículo 48, anexo 1, jubilaciones, Artículo 104, constituye un imperativo que deben cumplir, máxime si su texto es claro y preciso, circunstancia que en ningún momento admite interpretación alguna.
Para finalizar, aduce que en la Convención, nada se dijo de la forma de calcular el monto de la pensión de jubilación y menos se hablo de factores de salario; que es una mala y aberrante interpretación del texto claro y preciso acordado por quienes suscribieron la Convención, y en el que se expresa lo contrario a lo manifestado en el fallo recurrido.
LA REPLICA Para oponerse al cargo hizo precisión en que, las primas proporcionales de antigüedad y de vacaciones, previstas en la convención colectiva 2004-2008 y devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, no tienen carácter salarial para liquidar la pensión de jubilación convencional; que para el caso en particular, no resulta procedente dar cabida al principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se trata de una pensión regulada de manera expresa por un acuerdo de voluntades, donde se dice cómo y en que condiciones, se debe reconocer y pagar tal prestación. Precisa que para liquidar las pensiones convencionales que se reconozcan hasta el 31 de diciembre de 2007, no se incluyen las primas proporcionales de antigüedad y de vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, a las cuales se les quito el carácter salarial a partir del 4 de mayo de 2004.
Considera que existen suficientes razones para demostrar que el cargo esta llamado al fracaso, lo cual además conlleva a que esa H. Sala imponga las costas del recurso al demandante. SE CONSIDERA Es menester advertir que no se discute la condición de pensionado del demandante, en los términos de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, a partir del 1º de abril de 2007.
Para el Tribunal, el asunto aquí debatido debía ser resuelto de acuerdo con las previsiones del artículo 28 convencional, al considerar que lo dispuesto sobre el régimen de transición en el Artículo 48, nada dijo sobre la forma de liquidar la pensión ni habló de los factores saláriales que incluye. En ese orden, dijo que no se cumplió una de las condiciones contenidas en el parágrafo transitorio del artículo 28, consistente en que sólo podrían incluirse las primas de antigüedad y de vacaciones, como factor para determinar el salario base para liquidar la pensión de jubilación convencional, cuando hubieran sido reconocidas y pagadas antes de la firma de la convención, el 4 de mayo de 2004, pues, en este caso, las primas cuya inclusión se reclama, fueron canceladas con posterioridad a aquella fecha, y a la de terminación de la relación contractual, quedando por fuera del periodo de gracia pactado expresamente.
En asuntos de similares características, en que se ha demandado igualmente a la misma entidad, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P., la Corte se ha pronunciado según se plasma en la sentencia de 23 de marzo de 2011, radicado Nº 41.157, en los siguientes términos: “…el fallador de segundo grado no incurrió en el desatino fáctico que le señala el impugnante, pues como lo destaca el sentenciador de alzada, partiendo de que(i)el parágrafo transitorio del artículo 28 convencional 2004 – 2008 aclaró que “las primas de vacaciones, de antigüedad,…..factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones…”; que la señalada convención colectiva de trabajo se firmó el; y que las primas de vacaciones y de antigüedad le fueron pagadas a Camacho Alcalá el, la lectura que el ad quem le imprimió a tal probanza coincide con el texto del parágrafo transitorio del indicado artículo 28 convencional de marras, que precisó que los rubros que dejaron de constituir factor de salario, entre ellos las primas de vacaciones y de antigüedad, continuarían siéndolo siempre que se hubieran pagado “antes de la firma” de la convención para la vigencia 2004 – 2008, es evidente que los pagos por las señalas primas no hacen parte de la liquidación de la pensión del actor Camacho Alcalá, se insiste, en tanto Emcali y Sintraemcali, partes celebrantes de la convención colectiva de trabajo de marras, acordaron dicho parámetro -que tales primas que dejaron de constituir factor de salario, lo serían siempre que se-, firma que como se evidenció, ocurrió el, en tanto que las primas se vacaciones y de antigüedad se pagaron al señalado trabajador en, amén de que tales aserciones del fallador de apelación no fueron destruidas por la censura.
Frente a que el fallador de segundo grado “obvió y omitió referirse o analizar el contenido del artículo 104 de ese Anexo 1”, contrario a tal aseveración, el sentenciador de alzada una vez historió el artículo 48 del acuerdo convencional 2004 – 2008 que copió, precisó que era necesario clarificar que en el “literal a) del mencionado artículo se expresa que el régimen de transición aplicable” era el “dispuesto por la convención…vigencia 1999 – 2000”, conforme al “anexo No. 1 jubilaciones; régimen de transición que según ese anexo, sólo se conservó en cuanto a los requisitos para adquirir el derecho a la pensión”, pero que “nada se dijo sobre la forma como se debía liquidar la pensión” y “menos se habla de factores salariales”, por lo que en “cuanto a éste tema necesariamente había que remitirse al artículo 28 de la convención colectiva 2004 – 2008 donde quedó claramente consignada la intención de las partes relacionado con el tema de los factores salariales para todo tipo de liquidaciones”, que “obviamente debe comprender la relativa a la pensión de jubilación al no quedar exceptuada expresamente”.
Así, no es que el fallador de alzada omitiera al decir del impugnante, analizar el señalado artículo 104 del anexo No. 1, sino que consideró que por parte alguna de tal normativa se refirió a la ”forma como se debía liquidar la pensión” y “menos se habla de factores salariales”. Resulta pertinente rememorar el pronunciamiento de esta Sala de la Corte al decidir un asunto de similares características al debatido, donde se discutía igual situación a la que plantea el recurrente en el subjudice, en el que se dijo: “En el análisis del asunto concreto, resulta factible la interpretación del ad quem de que el régimen de transición del artículo 48 de la Convención… 2004 – 2008 remitió al Anexo N°. 1…para efectos de los requisitos de la pensión, los descuentos por permisos o incapacidades, la continuidad entre el sueldo y la pensión y el plazo del pago de ésta, por lo que, al no haber regulación sobre la forma y factores de liquidación de la misma, debía aplicarse el artículo 28 de la convención en mención, el cual consagró, en primer lugar, qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de su vigencia, en segunda medida, la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones como constitutivas del salario y, en tercera instancia, que el carácter salarial de las mismas se conservaría cuando se cumplieran dos condiciones, esto era, que se hubiese pagado al trabajador con anterioridad a la vigencia del texto convencional y que la liquidación se efectuara en el año inmediatamente siguiente a la fecha del pago de aquellas.
“Así mismo no es descabellado entender, como lo hizo el Tribunal que, al no haberse configurado en el caso de la demandante la primera condición citada para predicar el carácter salarial de las primas de antigüedad y proporcional de vacaciones, pues éstas fueron pagadas a aquella el 30 de noviembre de 2004, es decir, con posterioridad al 4 de mayo de 2004, inicio de la vigencia del texto convencional, era por lo que dichas primas quedaban por fuera de la base salarial para la liquidación pensional.
“De esta manera, aunque la apreciación del texto convencional que propone la censura es igualmente válida, no puede predicarse que el fallador de instancia hubiese cometido un yerro fáctico de carácter evidente y trascendente en la decisión recurrida, que permita desvirtuar la misma, dado que su interpretación de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el período 2004 – 2008 resulta razonada y plausible, sin que la misma vulnere el principio de favorabilidad como lo sostiene la censura…” (Rad. 43005, 20 de octubre de 2010).” Como tal es el caso que aquí se debate, ha de concluirse que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho que le enrostra el impugnante.
El cargo no prospera. Las costas serán a cargo del recurrente. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 25 de junio de 2009, proferida por la SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en el proceso ordinario que HERNANDO GUTIÉRREZ le promovió a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Costas en casación, a cargo del recurrente.
Señalase como agencias en derecho la suma de $3’000.000. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14