CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL677-2023 Radicación n.° 93524 Acta 11 Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró GABRIEL ARCHILA QUIJANO contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gabriel Archila Quijano llamó a juicio a Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que, con base en un cálculo actuarial, se Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 2 condene a la primera de las accionadas a pagar los aportes para pensión por el tiempo laborado en su favor, dado que no se emitió el respectivo bono pensional.

Corolario de lo anterior, pidió que se condene a Colpensiones a reliquidar su pensión de vejez conforme a 1617,28 semanas o a la sumatoria «de las tenidas en cuenta y las dejadas de cotizar por la empleadora», aplicando una tasa de remplazo del 90%, con el IBL de toda la vida laboral, habida consideración que superaba las 1250 semanas cotizadas; que el retroactivo pensional se cancele debidamente indexado o en su defecto se sufraguen los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, se concedan los intereses legales de que trata el artículo 1617 del CC y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la sociedad Internacional Petroleum (Colombia) Ltd., sustituida patronalmente por Exxonmobil de Colombia S.A desde el 5 de enero de 1968 hasta el 30 de junio de 1977; que el salario de cada anualidad representaba nueve SMLMV, pero que la empleadora no cumplió con su deber de tomar el «seguro de vejez» que dispone el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y tampoco aportó «las cuotas proporcionales correspondientes» para su pensión, toda vez que no cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante los 9 años, 5 meses y 25 días laborados en dicha empresa, lo que equivale a 494,28 semanas.

Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó que el extinto ISS mediante Resolución 032403 del 5 de octubre de 2005 le otorgó una pensión de vejez, a partir del 1 de diciembre de 2003, en cuantía mensual de $1.779.923, teniendo en cuenta 1123 semanas cotizadas; que si a esa densidad se le suman las semanas que no fueron aportadas, daría un total de 1617,28 semanas, lo que le permitiría tener una tasa de reemplazo del 90%.

Añadió que la liquidación del IBL debía hacerse con toda la vida laboral y no con los últimos 10 años de cotización, como se hizo en el referido acto administrativo. Por último, refirió que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1 de abril de 1994 contaba con 50 años de edad.

Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento pensional que le hizo la entidad y la calidad de beneficiario del régimen de transición del actor. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos, que no le constaban, o que eran apreciaciones subjetivas.

En su defensa arguyó que para el Sistema General de Pensiones se establece la posibilidad de convalidar los periodos no cotizados, cuando por omisión del empleador no afilió al trabajador, siempre y cuando se traslade a la administradora el cálculo actuarial correspondiente, habilitándose las semanas cotizadas para la pensión de vejez. Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 4 De otro lado, aseveró que conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al accionante se le debe liquidar el derecho pensional con el promedio de los salarios devengados en los 10 últimos años y que así se procedió en el acto administrativo que reconoció la pensión de vejez.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad de condenar en costas y pidió que se declaren de oficio las demás que se encuentren probadas. Por su parte, la sociedad Distribuidora Andina de Combustibles S.A., antes Exxonmobil de Colombia S.A., al dar respuesta al escrito inaugural, también se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó la sustitución patronal que efectuó Internacional Petroleum, la existencia del contrato laboral con los extremos temporales referidos y el salario que devengaba el accionante; de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Arguyó en su defensa que las empresas dedicadas a la exploración y explotación de petróleo, fueron llamadas para la afiliación de sus trabajadores al ISS, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y la Resolución 4250 de 1993, momento para el cual ya había terminado el contrato de trabajo del actor, es decir que, con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, en materia pensional el riesgo de vejez de los trabajadores vinculados a compañías petroleras era asumido por las mismas directamente.

Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 5 Aludió a los artículos 115 de la Ley 100 de 1993; 2 del Decreto 1299 de 1994 y 1 del Decreto 1887 de 1994, para explicar que no se expidió el bono o título pensional, toda vez que, para la entrada en vigor de la primera disposición de las nombradas, el convocante al proceso no estaba vinculado a la demandada mediante contrato de trabajo, ni se asumía el riesgo de vejez directamente por dicha empresa.

Indicó que tampoco existía el deber de trasladar las reservas actuariales al ISS, las cuales ingresaron al patrimonio del empleador por no haberse causado la pensión que se garantizaba, pues el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 solo se refirió al traslado de los aportes previos. Agregó que, de existir condena en su contra, debía referirse al pago de los aportes dejados de cotizar debidamente actualizados, pero no sobre el bono o título pensional, ni el cálculo actuarial.

Como medios exceptivos formuló los de inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de octubre de 2020, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. identificada con NIT No 860002554-8, a pagar a favor del señor GABRIEL ARCHILA QUIJANO identificado con C.C N° 5.562.327, las cotizaciones causadas al sistema de seguridad social en pensiones Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 6 correspondientes al período laborado entre el 5 de enero de 1968 y el 30 de junio de 1977, las cuales deberán ser consignadas o aportadas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, previo calculo actuarial elaborado por dicha administradora.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES identificada con NIT 900.336.004-7, elaborar el cálculo actuarial en el que incluya el periodo laborado por el actor GABRIEL ARCHILA QUIJANO identificado con C.C N° 5.562.327, a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. identificada con NIT No 860002554-8, entre el 5 de enero de 1968 y el 30 de junio de 1977, aclarando que cualquier información necesaria debe ser suministrada por dicha sociedad.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES identificada con NIT 900.336.004-7 a incluir dentro de la historia laboral del demandante GABRIEL ARCHILA QUIJANO identificado con C.C N° 5.562.327 los periodos del 5 de enero de 1968 y el 30 de junio de 1977.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reliquidar la pensión de vejez reconocida al señor GABRIEL ARCHILA QUIJANO identificado con C.C N° 5.562.327 fijando como primera mesada a partir del 1 de diciembre de 2003 la suma de DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON QUINCE CENTAVOS ($2.192.659,15) y, consecuentemente, a reajustar las mesadas pensionales ordinarias y adicionales causadas en lo sucesivo, de conformidad a lo expresado en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante señor GABRIEL ARCHILA QUIJANO identificado con C.C N° 5.562.327 como retroactivo de las diferencias causadas en razón del reajuste de la primera mesada de la pensión que le fue reconocida hasta la fecha de su inclusión en nómina, valor que debe ser debidamente indexado a la fecha efectiva de su pago.

SEXTO: DECLARAR probadas parcialmente las excepciones de cobro de lo no debido propuesta por la demandada COLPENSIONES, y la excepción de prescripción propuesta por las demandadas y no probados los demás, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES identificada con NIT 900.336.004-7, de las demás pretensiones de la demanda, de Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 7 acuerdo con lo indicado en la parte motiva de este proveído.

OCTAVO: COSTAS. Serán a cargo de las demandadas COLPENSIONES y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., y a favor de demandante. Tásense por Secretaría NOVENO: En caso de no ser apelada la presente decisión, remítase el expediente al H. Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral, a fin de que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y las demandadas, al igual que al conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia proferida el 26 de febrero de 2021, decidió: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia apelada y consultada, para en su lugar, CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES a reliquidar la pensión de vejez a Gabriel Archila Quijano, a partir del momento que reciba el pago del cálculo actuarial, reajuste que se debe liquidar con el IBL de los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si le resulta más favorable, aplicando la tasa de reemplazo de 90% de que trata el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, con arreglo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral quinto del fallo censurado y consultado, para en su lugar, CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante el retroactivo diferencial causado desde cuando se sufrague el cálculo actuarial hasta la fecha de pago, debidamente indexado.

TERCERO. - MODIFICAR el numeral sexto de la sentencia apelada y consultada, para en su lugar, DECLARAR parcialmente probada la excepción de cobro de lo no debido, NO probada la de prescripción, ni los demás medios exceptivos. CUARTO.- ADICIONAR el fallo del a quo, para AUTORIZAR a la Administradora del RPM a descontar los aportes en salud.

Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 8 QUINTO.- CONFIRMARLA en lo demás. Sin costas en esta instancia. La colegiatura previamente puntualizó que, se encontraba acreditado con los diferentes medios de prueba allegados al proceso, que Gabriel Archila Quijano laboró para Internacional Petroleum Colombia Ltda., hoy Primax Colombia S.A., a través de un contrato de trabajo a término indefinido cuyos extremos fueron del 5 de enero de 1968 al 30 de junio de 1977, con una remuneración equivalente a nueve SMLMV; que durante el nexo de trabajo la empleadora no afilió al accionante a los riesgos de IVM, dado que el ISS inició su cubrimiento respecto de las empresas de la industria del petróleo y sus derivados, el 1 de octubre de 1993.

En lo que interesa al recurso de casación, el juez plural señaló que el ISS mediante Resolución 032403 del 5 de octubre de 2005, le reconoció pensión de vejez al actor, a partir del 1 de diciembre de 2003 en cuantía inicial de $1.779.923, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, liquidada sobre 1123 semanas, un IBL de $2'579.599 y una tasa de reemplazo de 69%.

Puntualizó que los empleadores dedicados a las actividades extractivas de la industria del petróleo fueron llamados a inscripción en el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios a partir del 1 de octubre de 1993, como consta en la Resolución 425 del 28 de septiembre de la misma anualidad; que no obstante, frente a este tema, la Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 9 corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral ha explicado que, es obligación del empresario reconocer el cálculo actuarial representado en un bono o título pensional del lapso laborado sin cobertura del ISS, «en tanto que solo el pago de los tiempos en que la prestación jubilatoria estuvo por su cuenta, lo libera de la carga que le correspondía».

Dijo que, ante la asunción de los riesgos de IVM por parte del ISS, las obligaciones que estaban a cargo del empleador en el momento de la subrogación seguían vigentes, en la medida que no se le podía imponer al trabajador la pérdida de los derechos adquiridos con base en el artículo 260 del CST, obligándolo a cotizar desde cero en el ISS, ya que este derecho se fundamentaba en la suma de las cotizaciones hechas al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no a una misma empresa.

Aseveró que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 previó la situación de los trabajadores que prestaron servicios a una empresa y no fueron afiliados al régimen de pensiones, señalando que para efectos de la pensión de vejez se tendría en cuenta ese tiempo laborado y que el patrono debía asumir el título pensional correspondiente. Agregó que, el hecho de que el contrato de trabajo del accionante no estuviera vigente cuando entró en vigor el citado compendio normativo era irrelevante, pues antes de ello, los empleadores tenían la carga pensional de sus trabajadores.

Explicó que, si bien no existía deber de afiliación al ISS antes de la referida resolución, la demandada Internacional Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 10 Petroleum Colombia Limited, hoy Primax Colombia S.A., no se liberó de cotizar a pensión por los periodos comprendidos entre el 5 de enero de 1968 y el 30 de junio de 1977, toda vez que la obligación estaba a su cargo mientras no fuera subrogada, por lo que debe cancelar el cálculo actuarial elaborado por Colpensiones en los términos del artículo 9 literal c) de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el Decreto 1887 de 1994, para lo cual se debía tener en cuenta los salarios certificados por la empleadora el 3 de noviembre de 2016.

Puntualizó que, una vez sufragado el cálculo actuarial, Colpensiones debía computar y actualizar la historia laboral del accionante. Señaló que en cuanto a ordenar el pago del cálculo actuarial de manera proporcional entre el trabajador y el empleador, era de aclarar que, si bien no era obligación de Petroleum Colombia Limited, hoy Primax Colombia S.A., afiliar al demandante, le correspondía asumir íntegramente la erogación de aportes por el lapso de no afiliación, pues la obligación pensional estaba a su cargo, por ende era su deber efectuar las previsiones correspondientes y, en caso de subrogación, cancelar el valor total de dicho cálculo, sin que el actor asumiera obligación alguna frente a su liquidación. Seguidamente estudió la reliquidación de la pensión de vejez del demandante conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no sin antes aclarar que, aunque la disposición tenida en cuenta por el a quo para el reconocimiento Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 11 pensional, no había sido objeto de reproche, «la reliquidación peticionada guarda directa relación con el derecho a la pensión, prerrogativa que la ley y la jurisprudencia han determinado con carácter irrenunciable e imprescriptible»; que además le corresponde al juez como director del proceso acoger las medidas necesarias que garanticen el respeto de los derechos fundamentales de las partes, que en el sub judice se traducen en el otorgamiento de la prestación según la norma más favorable.

Aseveró la colegiatura que respecto de la sumatoria de tiempos de servicio público con o sin cotizaciones al ISS, la Corte en sentencia CSJ SL1947–2020, modificó su precedente jurisprudencial, para decir que las pensiones de vejez previstas en el Acuerdo 049 de 1990 se podían consolidar con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, más los tiempos laborados a entidades públicas, siempre que el beneficiario se encuentre en un régimen de transición, como ocurre en el caso concreto, toda vez que el actor contaba con 50 años de edad para el 1 de abril de 1994, cuando entró en vigor de la Ley 100 de 1993.

Afirmó que el accionante cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues arribó a la edad de 60 años el 25 de noviembre de 2003 y cotizó 1611 semanas para el 31 de octubre del mismo año, incluyendo las 488 semanas dejadas de sufragar por la aquí demandada y el tiempo laborado en Ecopetrol.

Agregó que, la prestación debió liquidarse con arreglo en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 12 el promedio actualizado de salarios o rentas sobre los que hubiera cotizado en los últimos 10 años o en toda la vida laboral, ya que superaba las 1250 semanas, siempre que le fuere más favorable, correspondiéndole una tasa de reemplazo del 90% conforme al artículo 20 del parágrafo 2 del Acuerdo 049 de 1990.

Adujo el juez plural que el reajuste pensional se debía reconocer una vez fuera cancelado el cálculo actuarial, pues no era dable ordenarlo con anterioridad, en la medida que, «la administradora del RPM no ha recibido los recursos que le permitan reliquidar la pensión, título pensional del que solo tuvo certeza con este proceso, en este aspecto se modificará el fallo de primer grado».

Añadió que, adicionaría la decisión consultada y apelada para autorizar a Colpensiones, descontar los aportes en salud del demandado por tratarse de una obligación legal. En cuanto a la prescripción explicó que las obligaciones pensionales son de tracto sucesivo y carácter vitalicio, por ello, únicamente prescriben las mesadas dejadas de pagar, no el derecho en sí mismo.

Dijo que, en el sub judice, la reliquidación de las mesadas pensionales procede hasta tanto se cancele a Colpensiones el cálculo actuarial y, en consecuencia, que no se había configurado el citado medio exceptivo. Por lo que modificaría en ese aspecto lo decidido en la sentencia del a quo, para declarar no probada tal excepción. Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 13 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar «[…] absuelva a la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., de todas las pretensiones de la demanda inicial», decidiendo sobre las costas lo que en derecho corresponda.

Subsidiariamente, solicita que se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, «MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido de ordenar que el cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada, solo debe asumir el 75% del valor del mismo», proveyendo sobre costas lo pertinente. Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos que obtienen réplica, los cuales se pasan a estudiar en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los siguientes artículos: Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 14 […] 72 de la Ley 90 de 1946, artículo 5° del Decreto 1993 de 1964; el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y de los artículos 48 y 53 de Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993 y 260 del C.S.T. En la demostración del cargo, la recurrente manifiesta estar conforme con las conclusiones fácticas del Tribunal, pero le reprocha que la hubiese condenado al pago de un cálculo actuarial por el período de tiempo durante el cual perduró el vínculo laboral con Gabriel Archila Quijano, a pesar de encontrarse demostrado que la empresa desarrollaba actividades relacionadas con la industria petrolera, razón por la cual no fue llamada a inscripción por parte del Instituto de los Seguros Sociales con anterioridad el mes de octubre de 1993, tal como se evidencia con la Resolución 4250 de 1993, tenida en cuenta por el ad quem, la cual fue expedida en desarrollo de lo previsto por el artículo 5 del Decreto 1993 de 1967.

Aduce la impugnante que, el juez plural aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y 1 del Decreto 1887 de 1994, en la medida que dentro del proceso se encuentra acreditado que el demandante únicamente prestó sus servicios a la sociedad accionada por espacio de nueve años y que su contrato de trabajo terminó en junio de 1977, cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993.

Afirma que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que es la única disposición que resultaba aplicable al sub judice, se Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 15 analizó en forma aislada a su tenor literal, toda vez que señala «[…] que en tratándose de los periodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, expresamente exige -literal c del parágrafo 1°- que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, supuesto que no se cumple en el caso particular».

Arguye que el precepto en comento fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C506- 2001 y que, además, esta Sala de la Corte se ha pronunciado sobre el régimen pensional de los trabajadores de empresas petroleras, para señalar la imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamado obligatorio realizado mediante la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, por ejemplo, en la decisión CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. «33319», de la cual reproduce algunos pasajes.

Enfatiza que como la empleadora no incurrió en omisión alguna por no afiliar al extrabajador, en razón de que su contrato feneció antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, además, el Instituto de Seguros Sociales no había hecho llamamiento a inscripción antes de esa fecha, «se cae de su peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o en este caso cálculo actuarial, tal como fulminó confirmación de la condena impuesta por el Juez A quo».

Así las cosas, considera que el Tribunal debió concluir que no existía obligación legal, ni posibilidad material de Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 16 efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales a nombre del extrabajador, en la medida en que las empresas del sector petrolero no habían sido objeto de llamamiento por parte del ISS, lo cual solo surgió con la Ley 100 de 1993, por lo que concluye que fue errónea la condena a un cálculo actuarial, más aún, cuando éste se impone ante la actitud omisiva del empleador.

Expone que tampoco existía el deber de aprovisionamiento y su traslado en los términos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, «[…] como erróneamente se aplicó en los fallos de instancias, pues en esta disposición, no se establece la obligación de trasladar al Instituto de Seguros Sociales las reservas actuariales de los patronos no afiliados obligatoriamente al Instituto de los Seguros Sociales […]», sino que se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales.

Estima que la colegiatura debió llegar a la conclusión de que todos los trabajadores que laboraron antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas, no podrían acumular dicho tiempo al subsistema de pensiones y, por tanto, no había lugar al pago del citado cálculo actuarial.

Sostiene que solamente desde la entrada en vigor del Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 17 artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer aprovisionamientos de capital necesario para realizar el aporte previo al ISS, pero únicamente a partir del momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación o llamara a inscripción. Explica que asunto diferente sería la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, que, en el caso de las petroleras, solo se materializó con la entrada en vigor de la aludida Resolución 4250 de 1993 y no pueden confundirse las dos obligaciones, pues cada una implica derechos distintos para los beneficiarios, es decir, respecto de los trabajadores de dichas empresas del petróleo.

Dice que si en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno, se llegare a la conclusión de que los argumentos esgrimidos no son suficientes para considerar que hubo un yerro del Tribunal, de manera subsidiaria al alcance de la impugnación principal, solicita a la Corte que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, por cuanto no hubo omisión suya como empleadora.

Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 18 VII. LA RÉPLICA El demandante en su escrito de oposición se limitó a transcribir algunos pasajes de la jurisprudencia en casos análogos como las decisiones CSJ SL738-2018 y CSJ SL2263-2022, en las cuales se dispuso que los empleadores debían responder por el cálculo actuarial de los periodos en que se prestó servicio a su favor, aunque la falta de afiliación del trabajador al ISS obedeciera a que no existía cobertura.

Por su parte, la opositora Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, arguye que, si se accede a la petición de la empresa recurrente, se estaría ordenando a esa entidad de seguridad social un reconocimiento o reliquidación pensional sin la debida financiación. Agrega que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de Ley 100 de 1993 y el Decreto 1887 de 1994, la accionada está obligada a pagar los cálculos actuariales correspondientes a los periodos no cotizados.

VIII. CONSIDERACIONES Corresponde a la Corte dilucidar como problema jurídico, si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., a cancelar el «cálculo actuarial» con destino a Colpensiones por el periodo 5 de enero de 1968 al 30 de junio de 1977; pese a que para la época del vínculo laboral del demandante no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, hoy Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 19 Colpensiones; no siendo la consecuencia para estos casos, la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago.

De entrada, cabe decir que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, posición que se ha mantenido en forma pacífica y uniforme.

Así razonó la Corte en esa decisión: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 20 prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 21 con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 22 que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 23 General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto). Si bien es cierto que, la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su alegación, lo cierto es que, el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad, el cual permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 24 de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) Lo explicado en la sentencia citada en precedencia da razones suficientes para desestimar también la súplica subsidiaria contenida en el escrito de la censura, consistente en que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, ya que tal pedimento es improcedente; por cuanto la imposición en este evento del pago de un cálculo tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, artículo 33 y Decretos 1887 de 1994 y 3897 de 2003) así como jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que alimenta no solo el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), sino también el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS)(CSJ SL4921-2021).

Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 25 requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 26 Las argumentaciones expuestas hasta aquí resultarían suficientes para dar al traste con la acusación, sin embargo, es pertinente añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991, somos un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (artículo 2 de la CP).

Adicionalmente, cabe destacar, que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un «servicio público de carácter obligatorio», sujeta a los principios de «eficiencia, universalidad y solidaridad» (artículo 48 de la CP) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Constitución Política de 1991, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno «los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia».

(CSJ SL220-2021 y CSJ SL4921-2021). Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 27 De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa el «[…] artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de esa normatividad».

Arguye que el yerro se presenta porque el Tribunal pasó por alto aplicar una norma que es pertinente al caso, por lo cual incurrió en un evidente dislate jurídico al no tener en cuenta que el pago del cálculo actuarial al que fue condenada Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax S.A., debe ser sufragado en un 75% por parte del empleador y el 25% restante por parte del extrabajador, como lo dispone el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

En apoyo, cita las sentencias CC T492-2013 y CC T014-2016 Aduce que imponerle el 100% del pago del valor del cálculo implicaría «[…] una carga económica adicional carente de fundamento jurídico […] y, así mismo, representaría la exoneración de la parte actora de su deber como aportante al sistema general de pensiones, sin justificación legal que permitiera esta acción».

Asevera que el juez plural fundamentó su decisión en la aplicación total de la Ley 100 de 1993, lo que por principio de inescindibilidad de la norma significaría que también debe valerse del artículo 20, en lo atinente a la distribución de la Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 28 cotización, entre empleadores y trabajadores. X. LA RÉPLICA Colpensiones en su escrito de réplica manifiesta que el cargo debe ser desestimado, ya que el Tribunal tuvo en cuenta las normas debidas en el caso concreto, sin apartarse o rebelarse contra ellas, dando una aplicación taxativa de la ley al condenar al empleador al pago del cálculo actuarial en un 100% por los periodos dejados de cotizar, de lo contrario, se estaría otorgando una pensión sin financiación. Señala que, si la colegiatura no hubiera aplicado las normas referidas, se habría afectado a un tercero de buena fe como Colpensiones, pues se le condenaría ilegalmente a asumir una prestación elevada que afecta el principio de sostenibilidad financiera.

La parte demandante se opuso a la prosperidad del cargo, con fundamento en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1887 de 1994, que reglamenta el inciso 2 del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aduce que el cálculo actuarial a cargo del empleador corresponde a las cotizaciones dejadas de pagar al Sistema General de Pensiones.

XI. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe desatar esta corporación en el presente cargo, consiste en determinar, si el juez plural Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 29 se equivocó al concluir que el cálculo actuarial lo debe asumir en un 100% la empleadora; o si, por el contrario, como lo sostiene la censura, su cancelación se tiene que distribuir, en un 75% a cargo de la empresa y el 25% restante lo sufragará el trabajador.

En relación con esta acusación, resulta pertinente recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así:

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subrayas y cursiva de la Sala) La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 30 dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.

De suerte que, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del empleado para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial a cubrir, según la cual, los empleadores deberán sufragar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante.

Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, cuando se acude a las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones; en tanto que, el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos presupuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1 prevé: Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 31 Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que en esta normativa se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva o cálculo actuarial al ISS, con lo que no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicho deber, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

En otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Al respecto, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 32 el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 33 sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En consecuencia, siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, el Tribunal no cometió el yerro enrostrado, por ende, el cargo no prospera. Las costas de este recurso extraordinario estarán a Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 34 cargo de la recurrente Primax Colombia S.A. antes Exxonmobil de Colombia S.A., a favor de los opositores demandante y Colpensiones.

En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma única de $10.600.000, que se distribuirá en partes iguales entre los replicantes y se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de febrero de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GABRIEL ARCHILA QUIJANO contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 93524 SCLAJPT-10 V.00 35