SL676-2022 — Corte Suprema

SL676-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1748 de 2014Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Precisamente por ello, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan cuál régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado. Para tales fines, las entidades administradoras, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones, en aras de una genuina protección del derecho han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol de las administradoras como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para estos y el disfrute de sus derechos. De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual”. Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por la trabajadora y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que ella fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde se hubiera recibido información clara, completa, cierta y oportuna. En sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte ha explicado: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición”(subraya la Sala)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «II. La carga de la prueba en materia de ineficacia de traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado sobre la carga probatoria frente a dicha pretensión por incumplimiento del deber de información. Así, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el “afiliado lego” y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social desarrollando el Sistema General de Pensiones, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, esta Corporación ha enfatizado en sentencia CSJ SL1452-2019 lo siguiente: “Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. Para añadir, el artículo 1604 del Código Civil establece que “[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla”, fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Existe ineficacia de la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «III. Alcance de la jurisprudencia por omisión al deber de información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión del deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”. De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho. El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: “[…] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto” (subraya la Sala)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que no se podía acreditar el cumplimiento del deber de información que le correspondía al fondo privado, con la sola suscripción del formulario de vinculación por parte de la recurrente, igualmente también erro al desestimar la inversión de la carga probatoria, al considerar que la afiliada no contaba con una expectativa legítima o derecho adquirido al momento en que efectuó el traslado Tesis: «Caso concreto No están en discusión los siguientes hechos: (i) que Diana Pedraza González nació el 27 de diciembre de 1961; (ii) que al 1º de abril de 1994 no contaba con 35 años o 15 de años de servicios para ser beneficiaria del régimen de transición; (iii) que empezó a cotizar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida el 3 de octubre de 1984 y (iv) que el 26 de enero de 1998 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado hoy por Protección S.A. A partir de los hechos, las razones que fundaron la sentencia recurrida, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas hábiles acusadas, se observa que los razonamientos del Tribunal para no declarar la ineficacia de la afiliación se tornan desacertados. Lo anterior, por inferir que el deber de información que le correspondía al fondo privado se encontraba acreditado solo con la suscripción del formulario de vinculación por parte de la recurrente y, además, por desestimar la inversión de la carga probatoria, porque no contaba con una expectativa legítima o derecho adquirido al momento en que efectuó el traslado. Así las cosas, se reitera que la posición de la Sala sobre este tema presta particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Adicionalmente, la inversión en la carga de la prueba frente a las entidades en esta materia, no encuentra sus razones en supuestos como la calidad de beneficiaria del régimen de transición, sino por la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por los criterios de justicia que deben existir en la dinámica probatoria y por la complejidad misma del sistema pensional. Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: “[…] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. Ciertamente, las pruebas documentales que fueron acusadas y las demás del expediente que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que ella tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados. Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo este un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y entidades pensionales. Razón por la cual, los cargos prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo este un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y entidades pensionales PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban, la recuperación del régimen de transición y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Así las cosas, debe declararse la ineficacia del traslado de régimen pensional de la señora Pedraza González al Régimen de Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer sus efectos, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se ordenará a Protección S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego a la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). En lo concerniente con la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y por tratarse de una pretensión de carácter declarativo, que no está sometida a dicho término. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, “De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741”. Costas en instancias a cargo de las entidades demandadas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL676-2022 Radicación n.° 88574 Acta 05 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIANA MIREYA PEDRAZA GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de julio de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Diana Mireya Pedraza González demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), con Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 2 el fin de que se declarara la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y que se condenara a la última restituir la totalidad de sus aportes y rendimientos a la primera.

Fundamentó sus peticiones, en que empezó a cotizar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el 3 de octubre de 1984; que el 26 de enero de 1998 se vinculó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Colmena AIG S.A., hoy Protección S.A. y que, al momento de la afiliación, el fondo privado no le informó sobre ninguna de las implicaciones, ventajas y desventajas que tendría el traslado sobre sus derechos pensionales.

Indicó que Protección S.A. tenía la responsabilidad de asesorarla de manera eficaz, rigurosa, transparente, adecuada y completa. Además, advirtió que Colpensiones despachó desfavorablemente las reclamaciones administrativas que presentó el 18 y 19 de marzo de 2013. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación inicial de la demandante, la afiliación a Protección S.A., el trámite administrativo y aseguró que no le constaban los demás. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho para regresar a Prima Media con Prestación Definida, del derecho al reconocimiento de la pensión Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 3 pretendida y de causal de nulidad, prescripción, caducidad, y saneamiento de lo alegado.

Protección S.A. rechazó la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la fecha de la afiliación, afirmó que no eran ciertos los relacionados con la asesoría brindada y que no le constaban los demás. Alegó las excepciones de declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de marzo de 2019, absolvió a las entidades demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de julio de 2019, confirmó la sentencia proferida en primera instancia. Precisó que, con base en las pruebas documentales del expediente, no se discutía que el 1° de marzo de 1998 se hizo efectiva la vinculación de la señora Pedraza González a Colmena AIG S.A. y que no era beneficiaria del régimen de Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 4 transición, porque al 1° de abril de 1994 tenía 32 años y 683 semanas cotizadas.

Explicó que, al resolver el interrogatorio de parte, la demandante «[…] confesó que leyó el formulario y que firmó voluntariamente, aun así, aseguró que no sabía que estaba firmando». Después de lo cual: Estima la sala que aunque la actora alega en la demanda y en la apelación que no fue asesorada o informada sobre las diferencias entre los regímenes pensionales y en particular sobre las condiciones propias de cada uno para acceder a la pensión, lo que se evidencia es que la demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, pues no quedó demostrado ningún vicio en la suscripción del formulario de afiliación, el que en todo caso confesó la actora firmó de manera voluntaria.

También se concluye, según lo confesado en la demanda que la actora se ocupó de verificar su futuro pensional cuando ya contaba con 52 años, de conformidad con la respuesta de solicitud de nulidad que le hizo a Colpensiones de fecha de 19 de marzo de 2019. Época para la cual, la demandante se encontraba a menos de 10 años para acceder a la pensión en prima media y ya no era procedente para su traslado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003.

En todo caso advierte la Sala, que la solicitud de nulidad se funda únicamente en la diferencia del monto de la pensión, de conformidad con lo manifestado en el interrogatorio, y una desventaja económica no es razón para anular un negocio jurídico. […] En consecuencia, para la época en la que la demandante se trasladó como se dijo a los 36 años de edad, era imposible determinar cuál sería el monto de su mesada pensional hoy en día. Así la cosas, como quiera que la demandante para la época en que se trasladó no había reunido tampoco los requisitos para acceder a la pensión de vejez en prima media, ni acreditaba 15 años cotizados para poder regresar en cualquier tiempo, como lo ha definido la Corte Constitucional, luego no es posible concluir que haya sido víctima de un engaño o falta de información que le hayan ocasionado un perjuicio real en el reconocimiento de su pensión. Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 5 Expuso que, de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional CC C-993 de 2000, el error de derecho no conducía a la declaratoria judicial de ineficacia del acto jurídico, así que la demandante debía asumir sus consecuencias, más aun cuando tuvo oportunidades legales para regresar a Colpensiones y no lo hizo.

Afirmó que, en cumplimiento de la Ley 797 de 2003, las administradoras de pensiones realizaron una publicación en la prensa nacional en la que informaron a todos sus afiliados que podían trasladarse de esquema pensional, aunque estuviesen a menos de diez años para alcanzar la edad de pensión en el Régimen de Prima Media. Sostuvo que las obligaciones legales de suministrar doble asesoría y facilitar proyecciones pensionales a la afiliada, surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y, por lo tanto, optaba por apartarse de los recientes pronunciamientos de la Sala en los que se concedió la ineficacia del traslado en casos similares al aquí estudiado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Diana Pedraza González, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en el que fue presentado y de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 6 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y en su lugar, conceda las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por Colpensiones y se resuelven de manera conjunta, porque se valen de una argumentación común que se complementa, persiguen idéntico fin y la solución a impartir es semejante para ambos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la submodalidad de aplicación indebida del literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1992 y el literal c del artículo 60 de la Ley 100 de 1993.

Indica los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen pensional de manera voluntaria y libre de apremio. Dar por no demostrado, estándolo, que la demandante fue víctima de falta de información. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A, omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, proporcionarle una información e ilustración completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible y transparente, sobre las diferencias, características, condiciones de acceso, beneficios, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales existentes, e implicaciones de su traslado de régimen pensional, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada respecto a su decisión de trasladarse.

Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 7 Dar por demostrado, sin estarlo, que con el interrogatorio de parte de la demandante lo que se demuestra es que su desacuerdo está en la diferencia del monto de la pensión en cada uno de los regímenes pensionales. En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A, es nulo o ineficaz por encontrarse demostrado que en ese momento se le omitió brindarle la información debida.

Considera la indebida apreciación del interrogatorio de parte; la cédula de ciudadanía; el formulario de afiliación a Colmena AIG S.A.; la historia laboral expedida por Colpensiones y los certificados de información laboral. Explica que el Tribunal valoró indebidamente el interrogatorio de parte al considerar que confesó que la suscripción del formulario de afiliación fue de manera voluntaria porque manifestó que firmó deliberadamente, dejando de lado otras declaraciones, como que no había sido informada y que fue engañada por no contar con la información suficiente.

Asegura que, si hubiese apreciado este medio de prueba de forma correcta, habría concluido que aun cuando suscribió el formulario de afiliación sin haber sido obligada, no era posible deducir que lo hizo de forma libre y voluntaria y que no se configuró ningún vicio en su consentimiento. Manifiesta que las pruebas documentales acusadas resultan inadecuadas para determinar que no fue víctima de Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 8 un engaño o falta de información, pues, por sí solas, no demuestran que Protección S.A le hubiera brindado una asesoría suficiente, más bien, lo único que señalan es su situación pensional al momento en que realizó el traslado.

Concluye afirmando que la equivocación del Tribunal consistió en definir que con estas probanzas se acreditaba que no existió engaño o falta de información, «[…] es decir, está diciendo algo que estas pruebas no indican, pues lo que debió haber concluido era que no eran las idóneas para demostrar si se le brindó o no información, o si fue o no víctima de un engaño o falta de información».

VII. CARGO SEGUNDO Impugna la providencia, Por vía directa, por Infracción Directa de los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el artículo 97 Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los artículos 4° y 15 del Decreto 656 de 1994, el inciso 1° del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 77 del CPTSS, “como violación medio” de las citadas disposiciones, el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y el inciso 2 del artículo 167 del Código General del Proceso como “violación de medio” del artículo 1604 del Código Civil; por aplicación indebida de los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, y el artículo 4° de la Ley 860 de 2003) del parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1748 de 2014; y por interpretación errónea, de los artículos 9, 1508, 1509 y 1510 del Código Civil.

De esta forma, la violación final de este conjunto normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo, medio la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, y de los artículos 13, 29, 48, 53 y el inciso 2° del artículo 230 de la Constitución Política de Colombia, los cuales se vieron quebrantados con la sentencia del Tribunal.

Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 9 Explica que el Tribunal ignoró el mandato del artículo 48 de la Constitución Política al no determinar que el traslado de esquema pensional fue nulo o ineficaz, infringiendo así sus derechos fundamentales a la libre escogencia del régimen pensional y a la seguridad social. Sostiene que también desconoció la obligación de las administradoras de pensiones de suministrar información oportuna, suficiente y completa, además de la responsabilidad que les atañe ante cualquier error u omisión que perjudique a sus afiliados, conforme lo establecido en los artículos 101 y 122 del Decreto 720 de 1994, el artículo 973 del Decreto 663 de 1993 y los artículos 44 y 155 del Decreto 656 de 1994.

Asegura que erró al ignorar la existencia de las disposiciones legales vigentes al momento en que realizó el traslado, las cuales, según el criterio desarrollado en la sentencia CSJ SL1452-2019 «[…] obligaban a los fondos suministrar al potencial afiliado información e ilustración suficiente, “acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado”».

Expresa que la inobservancia ante el incumplimiento del deber de información condujo a la falta de aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por no dejar sin efectos el traslado de régimen pensional, a pesar de que la omisión Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 10 por parte de Protección S.A. atenta contra su derecho a seleccionar su régimen pensional.

Indica que el fondo privado tampoco cumplió con la carga probatoria que le correspondía y, por lo tanto, debía declararse la ineficacia del traslado, pues según el inciso 2 del artículo 167 del Código General del Proceso debía acreditar que suministró adecuadamente la información por estar en mejor posición y adicionalmente, porque al afiliado no le asiste el deber de comprobar las negaciones indefinidas, conforme a los principios de la carga dinámica de la prueba.

Aduce que, si el Tribunal hubiese aplicado correctamente las normas acusadas, habría concluido que la administradora tenía una obligación de información al momento en que realizó el traslado y, por no hacerlo ni demostrarlo, dicho acto de vinculación resulta nulo o ineficaz. Enuncia que incurrió en un error de hecho en los términos del artículo 1510 del Código Civil, debido a que «[…] recayó sobre la especie de acto o contrato que se ejecutó, ya que pues debido a la falta de información suficiente que debió darle Protección S.A, llevó a que el demandante celebrara un negocio, sin entender que de lo que se trataba era de un traslado de régimen pensional, y las implicaciones».

Como fundamento de sus argumentos, referencia las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL 23 noviembre de 2011, radicado 033083, CSJ SL 9 septiembre 2008, radicado Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 11 31989, CSJ SL 6 de diciembre de 2011, radicado 31314, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4974-2018, CSJ SL1829-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1897-2019, CSJ SL2020-2019, CSJ SL 3 septiembre 2014, radicado 46292 y de la Corte Constitucional CC C-836 de 2001 y CC C-621 de 2015.

Concluye así: Sin embargo, a pesar de que el Ad quem manifestó abiertamente que “se aparta de los recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia”, no las identificó, ni cumplió con una carga argumentativa rigurosa, transparente y suficiente exigida. Primeramente, porque tal y como quedo expuesto, los argumentos que lo motivaron para confirmar la sentencia del A quo, transgreden la ley sustancial, y adicionalmente porque en estos argumentos no hay una explicación fundada donde se evidencien una prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales; por el contrario la sentencia acusada se encuentra alejada a proteger los derechos de la demandante, contemplando una tesis restrictiva y contraria a la protección que se demanda, vulnerando disposiciones legales y constitucionales que protegían su derecho a ser informada al momento de su traslado de régimen pensional.

De manera que no hay duda de que el Tribunal con su sentencia terminó desconociendo la jurisprudencia que sobre este tema de ineficacia de traslado de régimen pensional se ha proferido, y de esta forma quebrantando el inciso 2 del artículo 230 de la Constitución Política, pues desconoció que esta disponía a la jurisprudencia, como uno de los criterios auxiliares de la actividad judicial; de manera que si bien el Ad quem se fundamentó en el artículo 230 de la Constitución Política, al manifestar que “los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, la aplicó de manera incompleta, desconociendo sus criterios auxiliares.

Además de que si bien es cierto que cada caso es particular y que las sentencias tienen efectos interpartes, no podía simplemente manifestar el Ad quem para no dar aplicación al precedente jurisprudencial, que “los fundamentos fácticos de cada asunto, de aquellos y de este, son particulares”, pues de lo que se trata es que se apliquen los lineamientos construidos por dicho precedente, que ha de ser observado por todas las autoridades judiciales; y pues además tampoco el Tribunal desarrollo su Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 12 tesis, ni precisó de qué forma los fundamentos facticos eran diferentes entre los de este asunto y los de aquellos, para poder determinar que los antecedentes judiciales en torno al tema de nulidad o ineficacia de régimen pensional no eran aplicables en este caso, y sí por el contrario lo que se puede observar de los hechos relatados tanto en este caso como de las sentencias que integran el antecedente jurisprudencial, es el mismo, esto es, que al momento del traslado de régimen pensional se omitió por parte del fondo que traslado al demandante, brindar la debida información. Así las cosas, el Ad Quem al desviarse de manera abierta, obstinada y deliberada en la aplicación del precedente jurisprudencial, tal y como quedó demostrado, terminó también quebrantando los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, sobre el debido proceso en las actuaciones judiciales, al desconocer el precedente judicial, teniendo en cuenta especialmente que la aplicación del precedente jurisprudencial guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, toda vez que el aplicarse para unos casos en condiciones iguales y para otros no, conlleva a una discriminación injustificada; así como, en consecuencia, el derecho a la libre escogencia del régimen pensional de la demandante, enmarcado dentro del gran concepto del derecho fundamental a la Seguridad Social, y los principios mínimos fundamentales para los trabajadores, tales como la garantía a la seguridad social en condiciones dignas.

De esta manera, con la demostración de este cargo, se logra demostrar a su vez, que el Tribunal erró al no revocar la sentencia de primera instancia, y no considerar que el traslado de la demandante era nulo o ineficaz por la omisión del presupuesto de la información, toda vez que si hubiera aplicado el marco legal aplicable al tema jurídico de la eficacia de un traslado de régimen pensional, y no hubiera aplicado indebidamente e interpretado erróneamente las normas señaladas, además de no haber desconocido la jurisprudencia precedente acerca del tema, hubiera concluido que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A, tenía la responsabilidad de haberle brindado a la demandante la debida información al momento de su traslado de régimen pensional, así como la carga de demostrarlo en el proceso, y que esto era lo que debía verificar.

VIII. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que no existe duda de que la recurrente diligenció el formulario de afiliación de manera Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 13 libre y voluntaria, de manera que no fue engañada sobre las consecuencias del traslado de régimen pensional, porque tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón, sin que esté probado lo contrario en el proceso.

Explica que, a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la casacionista no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, por cuanto no acreditó los requisitos de edad, ni de semanas cotizadas, y por lo tanto no se consolidó una expectativa pensional legítima en los términos de dicha ley. Asegura que el traslado de esquema pensional fue realizado como lo exigían las preceptivas vigentes para aquella época y que, además, se debe tener en cuenta que la recurrente es profesional en derecho con conocimiento de la norma.

Afirma que «[…] sugerir que se realice una proyección e incluso la estimación de la pensión que podría obtener varios años después cuando cumpla los requisitos, es poco razonable, puesto que cualquier proyección es incierta y aventurada, teniendo en cuenta que el valor ahorrado y por tanto la mesada pensional dependen de varios factores».

Precisa que el análisis de la información suministrada por el fondo privado y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación debe ser valorado bajo la normatividad vigente para la fecha del traslado, dado que no Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 14 es razonable ni jurídicamente válido imponer obligaciones que no estaban previstas para aquella época.

Expresa que exigir lo contrario vulnera el principio de la confianza legítima, teniendo en cuenta que los principios de legalidad y el debido proceso requieren, como lo expresa el artículo 29 de la Carta Política, la preexistencia de las normas del acto que se juzga. Resalta que en el tiempo transcurrido entre la afiliación y su permanencia la recurrente no realizó ninguna diligencia que reflejara que la decisión de cambiarse de régimen hubiese sido un error, «[…] por tanto, su corresponsabilidad en el negocio jurídico bilateral está comprometida y no es posible jurídicamente cambiarla, argumentando como se hace en el presente, que estamos en presencia de un error que vicia el consentimiento».

Por último, sostiene que la Sala no puede atenerse exclusivamente a las obligaciones de las administradoras de pensiones para invertir la carga de la prueba, bajo un criterio de responsabilidad objetiva, toda vez que desconocería los deberes que recaen en cabeza del afiliado. IX. CONSIDERACIONES Como fundamento de su decisión, el Tribunal consideró que la suscripción del formulario de afiliación a Protección S.A., demostraba que la recurrente cambió de régimen pensional de manera libre y voluntaria, con un conocimiento Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 15 previo e informado.

También sostuvo que, como no era beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, ni contaba con una expectativa legítima de pensionarse al momento en que efectuó el traslado, «[…] no es posible concluir que haya sido víctima de un engaño o falta de información que le hayan ocasionado un perjuicio real en el reconocimiento de su pensión».

Así las cosas, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el juzgador se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado realizado por la señora Pedraza González. Para resolver la discusión jurídica planteada, la Sala reiterará su jurisprudencia sobre: (i) el deber de información; (ii) la carga de la prueba en materia traslado;

(iii) la necesidad de poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo y (iv) el caso concreto. I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Precisamente por ello, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 16 pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Estos cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan cuál régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado.

Para tales fines, las entidades administradoras, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones, en aras de una genuina protección del derecho han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol de las administradoras como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para estos y el disfrute de sus derechos.

Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 17 De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por la trabajadora y por lo menos, pueda llegar a acreditar el Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 18 conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que ella fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde se hubiera recibido información clara, completa, cierta y oportuna.

En sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte ha explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de ineficacia de traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado sobre la carga Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 19 probatoria frente a dicha pretensión por incumplimiento del deber de información. Así, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social desarrollando el Sistema General de Pensiones, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, esta Corporación ha enfatizado en sentencia CSJ SL1452-2019 lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 20 información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Para añadir, el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones. III. Alcance de la jurisprudencia por omisión al deber de información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión del deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 21 artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.

El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala).

IV. Caso concreto Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 22 No están en discusión los siguientes hechos: (i) que Diana Pedraza González nació el 27 de diciembre de 1961; (ii) que al 1º de abril de 1994 no contaba con 35 años o 15 de años de servicios para ser beneficiaria del régimen de transición; (iii) que empezó a cotizar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida el 3 de octubre de 1984 y (iv) que el 26 de enero de 1998 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado hoy por Protección S.A. A partir de los hechos, las razones que fundaron la sentencia recurrida, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas hábiles acusadas, se observa que los razonamientos del Tribunal para no declarar la ineficacia de la afiliación se tornan desacertados.

Lo anterior, por inferir que el deber de información que le correspondía al fondo privado se encontraba acreditado solo con la suscripción del formulario de vinculación por parte de la recurrente y, además, por desestimar la inversión de la carga probatoria, porque no contaba con una expectativa legítima o derecho adquirido al momento en que efectuó el traslado.

Así las cosas, se reitera que la posición de la Sala sobre este tema presta particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 23 beneficiosa.

Adicionalmente, la inversión en la carga de la prueba frente a las entidades en esta materia, no encuentra sus razones en supuestos como la calidad de beneficiaria del régimen de transición, sino por la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por los criterios de justicia que deben existir en la dinámica probatoria y por la complejidad misma del sistema pensional.

Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 24 próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Ciertamente, las pruebas documentales que fueron acusadas y las demás del expediente que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que ella tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo este un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y entidades pensionales.

Razón por la cual, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario dada su procedencia. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 25 casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

Así las cosas, debe declararse la ineficacia del traslado de régimen pensional de la señora Pedraza González al Régimen de Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer sus efectos, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se ordenará a Protección S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego a la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

En lo concerniente con la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y por tratarse de una pretensión de carácter declarativo, que no está sometida a dicho término. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 26 declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Costas en instancias a cargo de las entidades demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIANA MIREYA PEDRAZA GONZÁLEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas.

En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de marzo de 2019. En su lugar, se dispone: Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 27 PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de DIANA MIREYA PEDRAZA GONZÁLEZ a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En consecuencia, DECLARAR que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, los aportes para pensión que le fueron consignados, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que Diana Mireya Pedraza González permaneció afiliada a ese fondo.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar como afiliada a DIANA MIREYA PEDRAZA GONZÁLEZ, así como los valores que reciba de LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante.

CUARTO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas.

QUINTO: Costas como quedó en la parte motiva. Radicación n.° 88574 SCLAJPT-10 V.00 28 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL676-2022 Radicación n.° 88574 Acta 005 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por DIANA MIREYA PEDRAZA GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de julio de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

La aclaración se fundamenta en que, en efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el Radicación n.° 88574 SCLAJPT-04 V.00 2 tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.

También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Radicación n.° 88574 SCLAJPT-04 V.00 3 Sobre el particular, debía explicarse los motivos por los cuales las consideraciones del recurso planteado se encaminarían a demostrar que al existir la ausencia de información clara, completa y oportuna para tomar su decisión de trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad se configuraría la «ineficacia de la afiliación» y no la nulidad del traslado como había sido solicitado por la demandante, situación que no se aprecia que se hubiera corregido en la fijación del litigio; toda vez, que los requisitos y las consecuencia de las figuras son diferentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, no existe objeción con el estudio que se realizó sobre la ineficacia declarada. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA