República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 49.162 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL675-2013 Radicación No. 49.162 Acta No. 030 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Cartagena, dentro del proceso promovido por MAXIMILIANO TORRES GONZÁLEZ contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, Maximiliano Torres González demandó a la Electrificadora del Caribe S. A., para que fuera condenada al reconocimiento y pago de “ la totalidad de la pensión de jubilación convencional a que tiene derecho… ya que al momento de su reconocimiento cumplía con los requisitos exigidos por la Convención Colectiva de Trabajo vigente en 1982- 1983 artículo 20”, y que como consecuencia le reintegrara las sumas de dinero que le adeudaba a partir del 1 ° de abril de 2000, fecha en que empezó a compartirle su pensión de jubilación convencional con la de vejez que le paga el Instituto de Seguros Sociales, “y la suma de $7.359.912 pesos que le descontaron de las mesadas recibidas por parte del ISS entre agosto de 1999 y marzo de 2000”, debidamente indexada.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios personales a la Electrificadora de Bolívar S.A. en Liquidación, desde el 17 de abril de 1975 hasta el 30 de junio de 1995; que mediante Resolución No. 1747 del 17 de octubre de 1995, la referida empresa le reconoció pensión de jubilación con fundamento en el artículo 5 ° de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976 – 1978; que posterior a la sustitución patronal entre las Electrificadoras de Bolívar y Electrocosta S.A., desde el 4 de agosto de 1998, ésta última continuó pagando a los trabajadores y pensionados los salarios y mesadas pensionales; que mediante Resolución No. 000880 de 1999, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez; que la demandada el 6 de abril de 2000, le informó que por haber recibido la pensión del ISS, “ se le debía compartir la pensión de jubilación con la de vejez a partir de 1° de abril de 2002,” quedando su mesada a cargo de la demandada apenas en la suma de $184.054; que entre el mes de agosto de 1999 y marzo de 2000, le descontó la suma de $7.359.912; que reclamó sin éxito la cesación de los descuentos, no obstante que en la fuente de la pensión de jubilación reconocida se establecía que la empresa reconocería el 100% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios, “sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”, lo que estaba en concordancia con el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA La Electrificadora del Caribe S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó en su gran mayoría los hechos, excepto lo referente a la compatibilidad de las pensiones, aclarando que de todas maneras se trataba de dos acreencias periódicas incompatibles y que en cuanto a lo dispuesto en parágrafo del artículo 18 del Acuerdo No. 049 de 1990, dicha norma no aplicaba.

Propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como pasiva. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 26 de octubre de 2009 y adicionada con la del 3 de diciembre de ese año, y con ellas el Juzgado condenó a la demandada “a seguir pagando la totalidad de la mesada pensional de jubilación convencional reconocida al demandante … y que le fuera compartida de manera irregular por la entidad demandada … y como consecuencia de lo anterior se condena … a cancelar al demandante por concepto de diferencias por compartibilidad de pensiones la suma debidamente indexada de DOSCIENTOS SENTENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DIECISIETE ($267.938.916 pesos mcte), que para efectos fiscales se extenderá a 31 de octubre de 2009, y el que se siga generando hasta que cese la compartibilidad pensional, previas las consideraciones de la sentencia, quedando a cargo de la demandada el pago de la mesada pensional de origen convencional en forma completa, que en la presente anualidad asciende a la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL VEINTITRES PESOS ($1.843.023 pesos mcte)”.

Y a “pagar al demandante… la suma debidamente indexada de DOCE MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS MCTE ($12.517.240 pesos mcte.), por concepto de descuentos de las mesadas que le venían cancelando a actor, que corresponden a las mesadas recibidas por parte del I.S.S. entre agosto de 1999 y marzo de 2000”, dejando a cargo de la condenada las costas.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Cartagena, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada. El Tribunal inicialmente dio por probado el reconocimiento de las pensiones de jubilación y de vejez al actor por parte de su empleadora y la entidad de seguridad social respectivamente, así como la compartibilidad que dispuso la empresa con la pensión de vejez a cargo del ISS.

En cuanto al reproche de la apelante de que el régimen convencional del demandante hacía parte del régimen de transición regido por el Decreto 1160 de 1994, que no contempla compatibilidad pensional alguna, dejó sentado que el actor había sido pensionado por la Electrificadora de Bolívar S.A., de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo vigente para “1976-1977” suscrita entre la mentada sociedad y el Sindicato de sus trabajadores, convenio que precisamente establecía la compatibilidad, lo que significaba que la norma aplicable era la convención y no el Decreto 1160 de 1994 como lo pretendía la apelante.

Reprodujo las cláusulas quinta de la convención 1976-1978 y 20 de la convención 1982-1983, frente a las cuales reiteró que “ No habiendo discusión acerca de la naturaleza de la pensión que le reconoció la demandada al demandante, precisa la Sala que es la propia norma convencional la que establece la compatibilidad pensional, ya que el precepto es claro en indicar que la pensión es independiente de la pensión legal reconocida por el ISS, cumpliéndose el requisito que establece el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990…, en el sentido de dejar sentado de manera expresa el carácter compatible de la pensión reconocida convencionalmente o voluntariamente”, apoyando su razonamiento en apartes de la sentencia de casación del 19 de julio de 2005.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Con la demanda que lo sustenta, pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que en instancia revoque la proferida por el a quo, y en su lugar se le absuelva de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló un cargo, replicado oportunamente, que se decidirá a continuación. V. CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida indirecta del “artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS, aprobado por el Decreto 029 de 1985, modificado por el artículo 18 del artículo 049 de 1990 expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 758 de 1990, como causa en la falta de aplicación de los artículo5° del Decreto 813 de 1994 en la versión modificada por el Decreto 1160 del mismo y 45 del Decreto 1745 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 y 41 del citado Acuerdo 049; 36 de la Ley 100 de 1993; 40 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 467 a 480 del Código Sustantivo de Trabajo; 27 del Código Civil y 48 de la Constitución Política (Acto Legislativo No. 1/05), así como los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Como violación medio, la aplicación indebida del art. 61 del CPT y SS”. Asevera que por no haber apreciado el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena (folio 88) y la certificación expedida por el Contralor, el Contador y el Liquidador de Electribol (folio 89), así como por apreciar equivocadamente la Resolución No. 1747 de octubre de 1995 expedida por Electribol (folio 7); la Convención Colectiva de Trabajo 1976 – 1978, (folios 10 a 16); la Convención Colectiva de Trabajo 1982- 1973 (folios17 a 32); la Resolución 880 de 1999 expedida por el ISS (folio 8); la contestación de la demanda (folios 65 a76) y el recurso de apelación (folios 178 a187), el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era trabajador oficial beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993.”.

“2. Dar por demostrado, sin estalo, que el demandante era beneficiario de la Convención Colectiva 1982 - 1983 y que al reconocerle ELECTRIBOL la pensión de jubilación lo hizo con fundamento en lo dispuesto en esta Convención.”. “3. Dar por demostrado, sin estalo, que el artículo 20 de la Convención Colectiva suscrita entre Electribol y el Sindicato, el 4 de Enero de 1982, con vigencia de 24 meses contados a partir del 1° de Enero del mencionado año, regula una compatibilidad pensional entre la pensión legal reconocida por la demandada y la pensión de vejez reconocida por el ISS”.

“4. No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 20 de la Convención Colectiva vigente en ELECTROBOL durante los años 1982 y 1983, es aplicable únicamente “ para efectos de la liquidación” (sic) de la pensión de jubilación y no para su pago de manera compatible y, por lo tanto, no compatible con la pensión que reconociera el reconociere el ISS.”.

En la demostración trascribe los apartes pertinentes de la sentencia recurrida y dice que el sentenciador dejó de apreciar los documentos de folios 88 y 89 que acreditan que Electribol era una Empresa Industrial y Comercial del Estado, y que el demandante tenía la condición de trabajador oficial al momento en que se le reconoció la pensión. Asimismo, que por haber apreciado de manera incompleta y equivocada la resolución mediante la cual Electribol reconoció la pensión de jubilación al actor, así como la resolución a través de la cual el ISS le concedió la pensión de vejez, el Tribunal no observó que el demandante era beneficiario del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que al se trabajador oficial “ no es dable considerar en este caso el mismo régimen de compartibilidad pensional que se predica de los trabajadores del sector privado no beneficiarios de la transición-Ley 100; situación ésta oportunamente advertida por la demandada tanto en el escrito de contestación de la demanda… como en el contentivo del recurso de apelación…”, lo que lo llevó a aplicar indebidamente las disposiciones denunciadas, tal como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14613, de la cual trascribió uno de sus apartes.

Asegura, que en ese orden, el Tribunal debió aplicar el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 del mismo año, el cual dispone sin excepción alguna “ la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía reconociendo un empleador y la pensión de vejez que reconociera el ISS sin salvedad alguna”. Sostiene que se hace necesario examinar cada caso concreto de acuerdo con las pruebas obrantes, pues no es posible aplicar de manera genérica a toda demanda con peticiones parecidas, criterios vertidos en procesos anteriores.

VII. LA RÉPLICA Afirma que el cargo denuncia hechos nuevos que jamás se discutieron en las instancias, como son la calidad de trabajador oficial, la afiliación del actor al sindicato y el beneficio convencional. Que de todos modos la sentencia está ajustada a derecho y no existe error fáctico alguno. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es indiscutible que en la Resolución 1747 del 17 de octubre de 1995, mediante la cual la Electrificadora de Bolívar la reconoció al demandante la pensión de jubilación, la fuente normativa fue el artículo quinto de la convención colectiva de trabajo de 1976-1978, como expresamente se lee en su motivación. Por su parte, el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo de 1982-1983, señaló que “ Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5º de la Convención Colectiva 1976-1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I. S. S. ” (Se resalta).

Es claro, entonces, que las partes expresamente dispusieron la compatibilidad de las pensiones de jubilación convencional y de vejez, sin que pueda existir duda al respecto. El sentido de la última norma convencional citada no admite entendimiento distinto del que emana de su tenor literal, por lo que mal puede decirse que el Tribunal apreció equivocadamente dichos medios de prueba.

De otro lado, ninguna incidencia tiene para la solución de la controversia la condición de trabajador oficial del demandante, pues los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en torno a la compartibilidad o compatibilidad pensional, ninguna distinción hicieron con fundamento en la condición de servidor público o trabajador privado, de manera que la crítica de la censura en esos puntos es irrelevante.

Así las cosas, en cuanto a la infracción por el Tribunal del artículo 5 º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 º del Decreto 1160 del mismo año, que según la censura eliminó la posibilidad para las partes de hacer compatibles las pensiones extralegales con las de vejez que otorga el ISS, convirtiendo la compartibilidad en regla absoluta, caben las siguientes precisiones: El Decreto 813 de 1994 reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Su artículo 1 º fijó el campo de aplicación “ a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”.

No hay duda, entonces, que sus disposiciones comprenden a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. Su artículo 2 º reiteró los requisitos que traía el artículo reglamentado para ser beneficiario del régimen de transición. Su artículo 3 º determinó los beneficios para quienes cumplieran los requisitos para acceder al régimen de transición. Su artículo 4 º, modificado por el 1 º del Decreto 1160 de 1994, señaló los eventos de pérdida del régimen de transición. Su artículo 5 º, modificado por el 2 º del Decreto 1160 de 1994, fijó las reglas de transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, y su artículo 6 º reguló la transición de las pensiones de vejez o jubilación de los servidores públicos.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1994, que complementó el Decreto 813 del mismo año, en su artículo 3 º determinó que los trabajadores vinculados laboralmente al 1 º de abril de 1994 y que eran beneficiarios del régimen de transición, mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994.

Igualmente contempló que los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo de 1994, solamente se beneficiarían del régimen de transición siempre y cuando en la última entidad a la que estuvieran vinculados hubieran cotizado al ISS, caso en el cual mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente en el instituto a 31 de marzo de 1994.

En ese orden, contrario a lo argumentado por la censura sobre la imposibilidad de pacto entre las partes derogatorias por parte de los mencionados decretos de la figura de la compatibilidad pensional para convertir a su paso la compartibilidad como regla absoluta, lo cierto es que los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, desde luego por convenios entre las partes a través de la negociación colectiva.

Pero, para darse dicha armonización, necesariamente debe partirse del supuesto de la vigencia de esos regímenes jubilatorios convencionales, que no pueden entenderse derogados o modificados por normas legales posteriores. Por tanto, es evidente que el sentenciador no incurrió en los errores de hecho atribuidos, por lo que el cargo no sale avante.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, en su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones de pesos ($6´000.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 8 de septiembre de 2010, proferida por Tribunal Superior de Cartagena, en el proceso adelantado por MAXIMILIANO TORRES GONZÁLEZ contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 14