República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 Radicado N°53507 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL673-2013 Radicación No.53507 Acta No.30 Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP ”, contra la sentencia del 31 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión), en el proceso que CARLOS JULIO SARAY MORALES adelantó contra la recurrente, en el que fue llamado como litis consorte necesario BOGOTÁ D.C. Se reconoce personería a la doctora Jacqueline Inés Martínez Serrato, con T.P. No. 148.977 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Fondo de Prestaciones, Cesantías, y Pensiones “Foncep”, en los términos y para los efectos del mandato conferido.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “Foncep”, para fuera condenado a indexar el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional “desde la última fecha de cotización y la fecha en que cumplió su edad de pensión”, con fundamento en la fórmula adoptada tanto por la jurisprudencia constitucional como laboral.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante sentencia del 5 de octubre de 2001, el Tribunal Superior de Bogotá, condenó al “Distrito Capital” a reconocerle y pagarle la pensión sanción a partir de los 50 años de edad; que al cumplir el 2 de julio de 2006 la referida edad, elevó a la Subdirección de Obligaciones Pensionales, petición para el reconocimiento de la mentada prestación, que le fue concedida mediante Resolución No.0064 de 8 de febrero 2007, donde se determinó como “Índice Básico de Cotización (IBC)” el valor de $213.577.40, que correspondía “al valor establecido en la sentencia judicial”, y que “Favidi” no trajo a valor presente el IBC.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Fondo se opuso a las pretensiones del actor. En cuanto a los hechos aceptó la existencia de la condena judicial a la pensión sanción, pero aclarando que se le concedió a los 50 años teniendo en cuenta el tiempo servido por el beneficiario a la EDIS, al igual que el promedio del salario devengado en el último año de servicios.

Propuso en su defensa las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva de la demandada, cosa juzgada, inexistencia de la obligación al pago de la indexación de la primera mesada pensional, pensión sanción a cargo de los empleadores prescripción de las mesadas pensionales, pago y compensación. Llamó al Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Hacienda-, como litis consorte necesario, petición que acogió el Juzgado.

En su defensa, el citado ente territorial contestó la demanda; aceptó que la suma devengada por el actor y con la cual se determinó el IBL, sufrió pérdida en su valor adquisitivo, pero que “ la previsión anterior de no obstante reconocer un porcentaje del salario, esto es, el 75%, no podía ser inferior al salario mínimo legal”. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de julio de 2010, por el Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, quien resolvió: “ PRIMERO: CONDENAR al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES, “FONCEP”, a reconocer y pagar al demandante la suma de $541.245.23, como primera mesada pensional, junto con los ajustes legales que correspondan, año tras año, incluidas las mesadas adicionales, y al pago de la diferencias causadas, entre lo pagado y lo que debió pagarse, a partir de la fecha del reconocimiento, esto es a partir del 2 de julio de 2.006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.”;

SEGUNDO: ABSOLVER al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES, FONCEP, de las demás pretensiones formuladas en su contra”;

TERCERO: ABSOLVER a la Secretaria Distrital de Hacienda de las pretensiones formuladas en su contra por el demandante …”;

CUARTO: DECLAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas”. Dejó a cargo del Fondo las costas de la instancia. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la absolución dispuesta para la indexación de las diferencias pensionales adeudadas, y en su lugar condenó al apelante a indexar dicho valor.

Con fundamento en uno de los motivos de apelación del Fondo, el Tribunal dijo: “Por Ser Esta Una Pensión Sanción La Aplicación Del Porcentaje Para Conceder La Pensión No Puede Ser Del 75% Sino Teniendo En Cuenta Las Semanas Cotizadas Seria Del 60%”. (Sic). Bueno son varias las razones por las cuales no es posible cambiar lo decidido por el a quo sobre este punto.

Lo primero sería que desde el mismo momento en que fue concedida la pensión al demandante mediante Resolución 0064 del 8 de febrero de 2007 obrante a folios 12 a 18, fue la misma accionada quien reconoció la pensión con el 75% del promedio salarial (FOLIO 14).” Por otro lado, si analizamos detenidamente en su totalidad el expediente, podemos verificar que la demanda presentada por el señor SARAY MORALES va dirigida a que se le indexe la primera mesada pensional, y en ningún momento la accionada presentó demanda de reconvención solicitando el cambio del porcentaje tenido en cuenta para la liquidación de la pensión, pues lo único que hizo fue en este momento procesal (RECURSO DE APELACION) aducir que la pensión no debe concederse con el 75% sino con el 68% pero no reposa en el plenario documento alguno que demuestre que la demandada haya revocado dicha resolución de reconocimiento pensional en la cual la concedió con el 75% del promedio salarial, razón por la cual se CONFIRMARÁ lo decido en este punto.”.

Advirtió, luego de verificar las operaciones aritméticas de rigor, que la mesada inicial de la pensión sanción de que era beneficiario el actor correspondía a la suma de $213.702.56, según Resolución No. 0064 de 8 de febrero de 2007, por lo que era ese el valor sobre el cual debía realizarse la indexación. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “Foncep", y según lo declara en el alcance de la impugnación, pretende que la Corte “CASE TOTALMENTE” la sentencia recurrida “en cuanto confirmó el pago de la mesada indexada en la suma de $541.245.23 mensuales”, para que constituida en instancia “PROFIERA SENTENCIA QUE INDEXE EN LEGAL FORMA Y SU VERDADERO VALOR LA PRIMERA MESADA PENSIONAL DEL DEMANDANTE y se revoque la sentencia proferida por el Juzgado 8 Laboral del Circuito Adjunto”.

Con ese propósito formuló un cargo, oportunamente replicado por la parte actora y que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta en “la modalidad de error de hecho, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 8 de la Ley 158 de 1887, (sic) 4, 267 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969. 133 de la Ley 100 de 1993, y 13, 29, 48, 53 de la Constitución Política (sic) Como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal al apreciar erróneamente las pruebas allegadas al plenario, errores que conllevó al sentenciador también a aplicar indebidamente el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral y Seguridad Social”.

Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: “1.- Dar por demostrado sin estarlo que la tasa de reemplazo para la pensión restringida de jubilación del demandante era equivalente al 75%. “2.- No dar por demostrado estándolo que la tasa de reemplazo para la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante corresponde al promedio del tiempo laborado por el trabajador es decir al 60.2%” (sic).

“3.- No dar por demostrado estándolo que la sentencia que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación – sanción al señor CARLOS JULIO SARAY MORALES, se ordenó con una tasa de reemplazo equivalente a la proporción del tiempo laborado por el demandante, en relación a la que habría corresponsabilidad”. Aun cuando no precisó las pruebas sobre las cuales el Tribunal hizo derivar los errores que cometió, sin embargo, del desarrollo del cargo se desprende que fueron mal apreciadas la Resolución No. 064 del 8 de febrero de 2007 y las sentencias emitidas en el proceso anterior emitidas por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de esta misma ciudad, visibles a folios 228 a 241 y 242 a 252.

Manifiesta la censura que en el primero de los errores incurrió el Tribunal cuando “ encontró acertado que la liquidación de la pensión sanción del demandante se ordenara reconocer un monto equivalente en el 75%”, conclusión que tuvo como soporte la “Resolución No. 064 del 8 de febrero de 2007”, con la cual se había dado cumplimiento “a las providencias que ordenaron el reconocimiento de la pensión sanción del demandante., porcentaje intrascendente al momento del cumplimiento de las providencias que ordenaron el reconocimiento pues, su prestación de toda formas sería elevada al salario mínimo legal vigente al cumplimiento de la edad”.

Asevera así que la tasa de reemplazo sobre la cual había de reconocerse la prestación, no era la contenida en la Resolución No. 064 del 8 de febrero de 2007, sino el porcentaje sobre el cual “ha de reconocerse la pensión sanción del demandante” conforme las sentencias proferidas por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de misma ciudad, en las que se había determinado con “autoridad de cosa juzgada el reconocimiento de la pensión sanción del demandante tal como lo dispone el artículo 8 de la Ley 171 de 1961”, cuyo porcentaje de reconocimiento de la prestación correspondía a la proporción del tiempo de servicio efectivamente prestado y al salario últimamente devengado.

En sustento de tal argumento, reprodujo un fragmento de la parte considerativa de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral de Bogotá, que reconoció la pensión sanción al actor, así: “Ahora bien como el contrato de trabajo de los demandantes término por liquidación de la empresa, que si bien constituye una causa legal, la misma esta que no esta (sic) consagrada como justas causas, en lo que establecido en los artículos 16,48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, en consecuencia del despido deviene en injusto y como los demandante (sic.) tenía más de 10 años de servicio, se impone condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión sanción en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961”.

(sic). Seguidamente, manifestó que como la referida normatividad determinaba la cuantía de la prestación o la tasa de reemplazo, que equivalía a la proporción del tiempo de servicio respecto de la prestación que le hubiera correspondido al trabajador en caso de los requisitos para obtener la pensión plena, era claro que la prestación del demandante no podía ser del “ 75% y mucho menos la indexación que reclama”.

Por último, dijo que “la resolución que da cumplimiento al fallo judicial, no ordenaba el reconocimiento de la pensión sanción, por el contrario, esta prestación es reconocida por sentencias judicial (sic)…las que determinan la cuantía, la forma de liquidación y la fecha a parir de la cual se causa el derecho, y son dichas providencias, las referentes obligados, en lo que respecta a dicho reconocimiento…,”.

Para demostrar el segundo de los error imputado, además de los anteriores argumentos, pone de presente que de las referidas providencias se infería que el actor había laborado al servicio de la EDIS desde el 3 de noviembre de 1976 al 30 de noviembre de 1994, un tiempo de 5.787 días, que equivalía a “62.2%” y no a 75%, como lo había señalado el Tribunal.

Para finalizar, adujo que el yerro protuberante en que incurrió el sentenciador se dio al determinar la cuantía de la prestación en cuantía de “ $541.245.33” y no en “ $434.440.77”. VII. LA RÉPLICA Afirma que es inadmisible pretender que se modifique el acto administrativo, por medio del cual le fue reconocida la pensión sanción al actor, en la que la misma demandada le reconoció el 75% como tasa de reemplazo.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Las sentencias judiciales que reconocieron a favor del demandante la pensión sanción, tuvieron como fundamento normativo el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. Este precepto fue el mismo observado por el Foncep en la Resolución 0064 del 8 de febrero de 2007. En la citada resolución se dejó consignado que el actor tendría “ derecho a la pensión restringida de jubilación en forma proporcional y teniendo en cuenta el último salario promedio devengado por el actor de $354.447.92 y de acuerdo con el total del tiempo laborado, a partir de la fecha en que cumpla los cincuenta años de edad, en cuantía que no puede ser inferior al salario mínimo legal de la respectiva anualidad y está sometida a los reajustes de ley”.

Por ello, reajustó la prestación desde el 2 de julio de 2006 en cuantía de $408.000, que era el monto del salario mínimo legal mensual para dicha anualidad. En la cuantificación del monto de dicho derecho, el Fondo hizo la siguiente operación: “ $354.447.92.oo x 5788 x75% /7200 = $213.702.56”. Los 5788 días equivalen exactamente al tiempo de servicios prestado por el actor.

Y aunque en la parte resolutiva dispuso que el monto inicial de la pensión era de $354.447.92 desde el 2 de julio de 2006, reajustada al salario mínimo legal mensual vigente, lo cierto es que ello puede considerarse como un simple error, en cuanto la verdadera intención fue la de reconocer el monto de manera proporcional a lo que le hubiera correspondido en caso de reunir los requisitos para la pensión plena de jubilación oficial, en los términos del artículo 8 º de la Ley 171 de 1961, error que en realidad para ese momento no tenía trascendencia, como quiera que al ser inferior ese monto al salario mínimo legal mensual vigente para esa anualidad, se reajustó a éste, pero que frente a la indexación de la primera mesada pensional puede tener relevancia. Y tan ello es así, que el propio demandante en el hecho tercero de su demanda inicial expresó que “ Mediante Resolución No.0064 de 8 de febrero de 2007, FAVIDI, reconoció la pensión al señor… determinando como Índice Básico de Cotización (IBC), el valor de $213.577.40, que corresponde al valor establecido en la sentencia judicial ”, lo que evidencia que para el mismo beneficiario tal cuantía no le era indiferente.

Surge así evidente el error del Tribunal, por lo que el cargo es próspero. Realizadas las operaciones aritméticas pertinentes, el resultado es como sigue: En ese orden, como es evidente que el monto de la pensión aquí liquidada es superior a la que el Juzgado señaló en la sentencia de primer grado en cuantía de $541.245.23, monto con el cual el actor mostró su conformidad en tanto solamente apeló para obtener la indexación de las diferencias de las mesadas causadas, se sigue que en acatamiento del principio de la no reforma en perjuicio de la parte demandada, también apelante y que buscaba reducir el monto de la primera mesada, la sentencia recurrida extraordinariamente no podría ser quebrantada, por tener que llegar la Corte a la misma decisión actuando en sede de instancia. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por cuanto el cargo resultó fundado aunque inane para desquiciar la sentencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administran​do justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 31 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por CARLOS JULIO SARAY MORALES contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP y en el cual fue llamado como litis consorte BOGOTÁ D.C. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 14