CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49947 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL672-2018 Radicación n.° 49947 Acta 3 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 15 de octubre de 2010, dentro del proceso que le promovió OMAR HERNÁN TRIVIÑO AYALA.

I.

ANTECEDENTES El accionante demandó a la Empresa de Licores de Cundinamarca para procurar, en lo que interesa al recurso extraordinario, que se ordenara el reajuste de las cesantías y sus intereses, primas, vacaciones y la indemnización por despido sin justa causa; también suplicó la sanción moratoria y la indexación. Fundó sus pretensiones, en que trabajó para la mencionada entidad del 17 de enero al 31 de julio de 1995, mediante contrato de trabajo a término fijo que tuvo una prórroga, tras lo cual fue vinculado el 1.º de agosto del mismo año a través de uno indefinido, que perduró hasta el 3 de febrero de 2005, cuando fue despedido sin justa causa; que devengaba una asignación mensual de $980.862 y un salario promedio mensual de $2.470.922,50, el cual no fue tenido en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales, como tampoco el tiempo del primer contrato, ni los preceptos 18 (indemnización por despido), 52 (auxilio adicional de cesantía), 55 (auxilio familiar), 65 (prima de antigüedad) y 79 (factores salariales) de la Convención Colectiva de Trabajo.

La parte demandada precisó que al trabajador le reconocieron todos los beneficios legales y convencionales durante la vigencia del contrato a término indefinido, los cuales fueron incluidos en la liquidación final. Clarificó que la suma de $980.862 correspondía al último sueldo mensual básico devengado, y aceptó que la de $2.470.922,50 es el «salario promedio», según la constancia expedida el 15 de junio de 2005.

Recalcó que el actor era beneficiario del régimen de retroactividad de liquidación de cesantías, en virtud del cual autorizó retiros parciales por las siguientes sumas: $3.377.315, $3.783.526, $1.826.107, $1.998.346, $2.702.906, $2.442.258 y $3.882.785, calculadas desde el 1.º de agosto de 1995 y con base en el artículo 52 convencional, y aseguró que el promotor no devengó horas extras, dominicales y festivos, viáticos, ni primas extralegales de ninguna clase, por lo que la variable del último mes era 0.

Propuso las excepciones de falta de agotamiento de la reclamación administrativa, falta de causa por activa y/o inexistencia de los derechos pretendidos, prescripción, buena fe patronal, cobro de lo no debido, pago total de los salarios y prestaciones realmente causados y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 24 de febrero de 2009, absolvió de lo pedido y gravó en costas al demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 15 de octubre de 2010, resolvió la apelación propuesta por el extremo activo y revocó parcialmente la de primer grado; en su lugar accedió al reajuste de la cesantía por un valor de $7.091.949,04, y $82.364,08 diarios «[…] a partir del día 91 siguiente a la siguiente al 3 de febrero de 2005 (sic) y hasta que se verifique el pago de la anterior suma»; por indemnización moratoria.

Para empezar, el juzgador tuvo por indiscutido que existió solución de continuidad entre el 31 de julio y el 1.º de agosto de 1995, interregno que, en consecuencia, no se podía incluir como parte del servicio. Luego encontró que las partes coincidían en que el último salario promedio devengado por el actor fue de $2.470.922,50, que la demandada informó que el trabajador era beneficiario del régimen de retroactividad del auxilio de cesantía y destacó los retiros parciales de este emolumento.

Procedió entonces a revisar la liquidación final de prestaciones sociales, en la que halló que para la prima extralegal de navidad se tuvo un salario de $2.470.923, de $1.761.310 para la de antigüedad y las cesantías las calculó con un promedio de $2.383.968, pese a que la propia demandada dejó constancia en el documento de folio 13, que con corte a 30 de enero de 2005 el demandante registraba, por ese concepto, $2.470.922.50.

Dicho esto, recalcó que en lo que hace al sistema retroactivo, desde la Ley 65 de 1946 se estipuló que el auxilio de cesantía se computaría con el salario fijo y lo que se recibiera a cualquier otro título, siempre que retribuyera directa o indirectamente el servicio. Desde esa óptica, consideró: Es por ello, que de la liquidación de cesantías no le cabe la menor duda a la Sala, que debe hacerse con base en el salario del último año de servicio, que en este caso comprende desde el 3 de febrero de 2004 hasta el 3 de febrero de 2005, mas no el del mes inmediatamente anterior como sí ocurre con la indemnización y las primas de antigüedad y de navidad reglamentadas en la convención. En estas condiciones procede la reliquidación de las cesantías, teniendo en cuenta un salario base de $2.470.922,50 al que se le suma los 8 días de salario adicionales por cada año e servicio consignados en el artículo 52 de la Convención Colectiva, esto es $658.912.66, se obtiene un salario base de liquidación de $3.129.835,16 multiplicado por los 3423 días laborados entre el 1.º de agosto de 1995 y el 3 de febrero de 2005, se obtiene un total de cesantías de $29.759.516,04 menos $20.413.243 de pagos parciales de cesantías, menos $2.254.324 pagados en la liquidación final de prestaciones (folio 12), se obtiene una diferencia a favor del trabajador de $7.091.949,04.

Resuelto lo precedente, emprendió el análisis de la indemnización moratoria, y para ello echó mano del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, del que extrajo que «[…] el no pago de prestaciones y salarios e indemnizaciones a que tenga derecho el trabajador, genera en contra del empleador la vigencia del contrato en los términos de la ley», y acotó que, según la jurisprudencia de esta Corte, la mala fe del patrono se presume cuando se incumple ese deber, quedando a cargo de este desquiciarla.

Enfatizado esto, estimó que no existían elementos de juicio que indicaran la razón del obrar equivocado del empleador al no liquidar correctamente la acreencia en mención, pues la propia entidad manifestó en su defensa que siendo el actor beneficiario de dicho sistema, su último salario promedio devengado fue la suma de $2.470.922,50, «[…] sin embargo de manera inexplicable, liquida las cesantías con un salario de $1.882.080».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte pasiva, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, « […] case el ordinal primero de la sentencia acusada y no la case en lo restante, para que una vez hecho ello y constituida en sede de instancia, luego confirme el fallo del juez a quo con la provisión correspondiente en materia de costas».

En subsidio, pidió que: […] case la sentencia acusada respecto de la condena que involucra por el concepto de indemnización moratoria, y que no la case en lo restante, para que una vez constituida en Tribunal de instancia luego revoque el fallo de primer grado respecto [de] la absolución que envuelve por concepto de “reajuste de la cesantía” para en su lugar a la entidad demandada (sic) a satisfacer esa carga en cuantía de $7.091.949,04, y confirme dicho fallo en lo restante con la correspondiente provisión en materia de costas.

Formuló 2 cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y se estudiarán en el orden propuesto. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusó la aplicación indebida de los arts. 8, 11 y 17 de la L. 6/45, 37 y 52 del D 2127/45, modificado por el 10 del D 797/49, 467 del CST, 174 y 177 del CPC, 6, 50, 51, 60, 61, 145 y 151 del CPTSS, en relación con los arts. 53 de la CN; 1, 2, 4 y 12 lit. f) de la L. de 6/45; 1, 2, 3, 4, 13, 14, 18, 20, 47 lit. g) y 48 del D 2127/45; 30 de la L. 64/46; 1, 2 y 3 del D 2567/46; 1 de la L. 65/46; 6 del D 1160/47; 16, 19, 127, 468, 469, 471, 476 y 488 del CST; 37 y 39 del DL 2351/65; 5, 8, 9, 10, 27 y 30 del DL 3135/68; 1 del D 3148/68; 5 inc. 1, 43 a 49, 51 y 70 a 73 del DR 1848/69; l de la L. 52/75; 58 del D 1042/78; 3, 5, 8, 21, 23, 32 y 33 del D 1045/78, 1.º de la L. 33/85; 19 del DL 2420/68; 1 y 3 del D 3130/68; 6 y 26 lit. b) del D 1050/68; 26 del D 2400/68; 7 de la L. 33/71; 1 y 4 de la L. 37/73; 11 y 21 del D 1945/75; l de la Ley 4/76, y 84, 173, 174, 175, 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Endilga la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el salario promedio devengado por el demandante durante el último año de servicio fue de $2.470.992,50, por lo que entonces es con este guarismo con el que debe liquidarse su cesantía. 2. No dar por demostrado, siendo evidente, que la asignación mensual del demandante fue durante su último año de servicios de $980.862.00, por lo que entonces es esta retribución y no otra la que debe considerarse para efectos de liquidar su cesantía. En subsidio: No dar por demostrado, siendo evidente, que la asignación mensual del demandante durante su último año de servicios fue de $980.862.00, valor que sumado a los factores fijos tomados en cuenta para derivar el salario promedio ($1.771.00 como salario en especie $44.499.84 como subsidio de transporte) arroja la cantidad de $1.027.133.00, guarismo éste que adicionado a su vez al elemento variable ($854.948.00) totaliza la suma de $1.882.080, considerada para establecer el salario diario en perspectiva de lo dispuesto por el artículo 5 de la convención colectiva traída al plenario, por lo que entonces al liquidar la cesantía del señor Omar Hernán Triviño Ayala con este último valor la entidad procedió en forma legal. 3.

No dar por demostrado, siendo incontrovertible, que todos los anticipos de cesantía solicitados por el trabajador se liquidaron con un salario compuesto por la asignación básica (valor establecido para cada período), más el valor de los factores fijos (salario en especie y subsidio de transporte) más los factores variables (1/12 parte de los recargos por labor en horas extras devengados en el último año de servicios + 1/12 parte de los factores salariales reconocidos en la liquidación definitiva), método de cálculo este aceptado por el señor Omar Hernán Triviño Ayala sin ninguna reserva y de lo cual cabe inferir razonablemente que cuando la entidad lo utilizó para liquidar la cesantía del último período actuó en derecho y de buena fe. 4.

No dar por demostrado, en armonía con los errores de hecho denunciados antes, que la constancia salarial que obra al folio 13 del cuaderno principal es irreal respecto de la cifra que allí se indica como salario promedio ($2.470.922.50) en cuanto jamás percibida o causada por el señor Omar Hernán Triviño Ayala y/o considerada para liquidar y pagar la cesantía de dicho trabajador.

Dijo que lo anterior obedeció a la apreciación errónea de las siguientes pruebas: […] el libelo introductorio (folios 4 a 10), la liquidación de prestaciones definitivas del trabajador (folio 12) y la constancia salarial expedida por la demandada (folio 13) en relación con las convenciones colectivas arrimadas a los autos (folios 229 a 355), y al dejar de apreciar las solicitudes de anticipo de cesantías hechas por el demandante y correspondientes a los años comprendidos entre el 2000 y el 2004, la liquidación y aprobación de las mismas y las certificaciones salariales pertinentes (folios 136, 141, 142, 152 a 154, 161, 162, 170, 171, 179, 180, 188, 191, 192, 384 y 385 del cuaderno de pruebas anexas) así como la comunicación dirigida por la entidad al demandante el día 22 de noviembre de 2004 (folio 34) y la correspondiente modificación contractual suscrita por las partes (folio 35 del mismo anexo).

Para demostrar los supuestos desatinos, censuró que el Tribunal haya tomado como único fundamento la constancia de folio 13, pues si bien allí quedó consignado que el salario promedio que recibió el actor durante su último año de servicios era de $2.470.922,50, ello es «aparentemente cierto», dado que si ese mismo documento informa que la asignación ordinaria mensual era de $980.862, y así se indicó en el hecho 4.º de la demanda y lo ratificaban los documentos de folios 34 y 35, que se acusan como ignorados, «[…] resulta sospechoso, por decir lo menos, que se le hubiese certificado un salario promedio de más del doble de dicha suma», lo que «[…] solo puede explicarse como un error», inferencia que aduce, se apoya en las pruebas no apreciadas, en especial la hoja de vida allegada al plenario, que a su juicio extraían lo siguiente: Basta reparar en las solicitudes de anticipo de cesantías hechas por el demandante y correspondientes a los años comprendidos entre el 2000 y el 2004, en la liquidación y aprobación de las mismas y en las certificaciones salariales pertinentes (folios 136, 141, 142, 152 a 154, 161, 162, 170, 171, 179, 180, 188, 191, 192, 384 y 385 del cuaderno de pruebas anexas) así como en la comunicación dirigida por la entidad al demandante el día 22 de noviembre de 2004 (folio 34) y en la correspondiente modificación contractual suscrita por las partes (folio 35 del mismo anexo), medios todos estos ignorados por el sentenciador, para corroborar dos evidencias: (i) que el salario promedio considerado para liquidar los anticipos de cesantía solicitados por el trabajador derivaba de la integración de tres componentes, a saber: la asignación básica (valor establecido para cada período), más la repercusión de los factores fijos (salario en especie y subsidio de transporte) más la incidencia de los factores variables (1/12 parte de los recargos por labor en horas extras devengados en el último año de servicios + 1/12 parte de los factores salariales reconocidos en la liquidación definitiva) y (ii) que la sumatoria correspondiente no produce el salario promedio acogido por el sentenciador en su fallo.

La constancia sobre los conceptos percibidos por el actor durante el año 2004 (folio 136 del cuaderno de anexos) es suficientemente ilustrativa sobre esta verdad. Si durante el periodo inmediatamente anterior al de su desvinculación el trabajador acumuló ingresos totales de $9'837.259.84, resultado de sumar las variables relacionadas en este documento con los factores fijos que también figuran allí (sueldo + salario en especie + subsidio de transporte), el salario promedio del trabajador en dicho período, calculado con el método aritmético empleado por el ad quem, sería de $819.771.58, guarismo que ciertamente no se corresponde con el sustancialmente superior que aparece en el folio 13.

A lo anterior añadió que como era indiscutible que en el período comprendido entre el 1 de enero y el 3 de febrero de 2005, no se causaron recargos por horas extras o algún beneficio que pudiese repercutir en el salario variable, quedaba al descubierto que «[…] para liquidar la porción de cesantía que le correspondía en perspectiva de los anticipos recibidos no podía ser otro que el de su asignación básica, es decir, la suma de $980.862.00».

Consecuentemente, erró el juzgador al concluir que para obtener los 8 días adicionales contemplados por el artículo 51 de la Convención Colectiva, debía hacerlo con la suma de $2.470.992,50. Refugiado en esa perspectiva, aseveró que de haber apreciado la prueba militante a folio 136, se habría concluido que la indicada asignación mensual, […] sumada a los factores fijos tomados en cuenta para derivar el salario promedio ($1.771.00 como salario en especie + $44.499.84 como subsidio de transporte) arroja la cantidad de $1.027.133.00, guarismo este que adicionado a su vez al elemento variable ($854.948.00) totaliza la suma de $1.882.080, que fue la considerada por la entidad para liquidar la cesantía debida a su ex trabajador de conformidad con lo establecido por la convención colectiva traída al proceso.

Para establecer esta verdad, es decir, que la Empresa de Licores de Cundinamarca siempre liquidó los anticipos de cesantía del trabajador con el sistema de cálculo que según su convicción íntima y de buena fe se ajustaba a derecho y que el señor Omar Hernán Triviño Ayala también siempre avaló dicho método, al sentenciador le hubiera bastado con comparar la liquidación del anticipo de cesantía verificada en el año 2004 y cuyos comprobantes corren a los folios 141 y 142 del cuaderno de anexos (medios estos ignorados en su decisión) con la liquidación que dio origen a este proceso y cuyos comprobantes obran en los folios 12 y 13 del cuaderno principal (pruebas estas apreciadas con error en cuanto desligadas de las restantes).

Siendo la asignación básica idéntica en ambo momentos ($980.862.00) y los factores fijos también relativamente iguales en cuanto que solo se observa una pequeña diferencia en el subsidio de transporte, la retroactividad de la cesantía arrojó un resultado para el primer año de $20.816.756.00 y para el último período de $20.413.243.00, es decir relativamente igual.

Siendo esto así, ¿por qué razón el señor Omar Hernán Triviño Ayala se abstuvo de formular algún reparo respecto del anticipo de cesantía recibido el 11 de mayo de 2004 en cuantía de $3.777.315.00 según el comprobante de pago firmado por él mismo como aparee al folio 141 de la hoja de vida aportada con la contestación de la demanda? Simplemente porque el trabajador era plenamente consciente de que el método de cálculo seguido por la entidad para derivar el salario base de liquidación era acertado.

Por último, propuso las consideraciones de instancia que en su criterio debían exponerse una vez casada la providencia. RÉPLICA El demandante estimó que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le endilgan. Recalcó que la constancia de folio 13 es un documento auténtico, reconocido como tal en la contestación de la demanda y no fue tachado de falso, además de que nunca se censuró en las etapas procesales, por lo que constituye plena prueba.

Consideró que la recurrente desconoce que el artículo 79 de la Convención Colectiva de Trabajo determina los factores integrantes del salario, y el 52 regula el auxilio adicional de cesantías, y afirmó que no se acredita cuál fue el error cometido en la sentencia en cuanto al método de liquidación realizado, pues se limita a decir que el trabajador lo aceptó. CONSIDERACIONES La Sala observa que el juez de alzada accedió a reajustar lo que la demandada le pagó por cesantías al actor, dado que advirtió que en la liquidación definitiva de prestaciones, que obra a folio 12 del cartulario, se utilizó como salario promedio mensual la suma de $1.882.080, que según lo que ahí se lee, resultó de una porción fija de $1.027.133 y variable de $854.948, valores diferentes a los certificados por la entidad a folio 13, donde se dejó constancia de una asignación mensual de $980.862, y un salario promedio mensual de $2.470.922,50, cifras últimas a las que el Tribunal les otorgó mayor valía demostrativa, por estar consignados en una certificación expedida por la entidad, cuyo contenido fáctico fue aceptado en la contestación de la demanda.

El recurrente considera que el juzgador cometió un yerro protuberante al no percatarse de que la certificación de folio 13 contenía una información que era «aparentemente» cierta, pues a su juicio, refiere un salario promedio mensual por el doble de la asignación que, «[…] solo puede explicarse como un error», el cual hubiese sido evitado por el Tribunal, de haber apreciado correctamente la demanda inicial, la liquidación de prestaciones definitivas del trabajador, la propia constancia salarial de folio 13 y las convenciones colectivas obrantes, y no pasar por alto las solicitudes de anticipo de cesantías realizadas por el demandante en los años 2000 y 2004, su liquidación y aprobación, las certificaciones salariales de folios 136, 141, 142, 152 a 154, 161, 162, 170, 171, 179, 180, 188, 191, 192, 384 y 385, la comunicación dirigida al trabajador el 22 de noviembre de 2004 y el otrosí al contrato de trabajo, de folios 34 y 35, respectivamente.

Pues bien, en lo que hace a la certificación laboral, es pertinente memorar que estos documentos expedidos por el empleador, y que dejan constancia sobre temas atinentes al contrato de trabajo, como el tiempo de servicios, el salario u otro aspecto, gozan de plena eficacia probatoria. Además, la Corte tiene dicho que en presencia de este tipo de instrumentos, el juzgador debe partir de su veracidad, pues no es usual que en estos se falte a la verdad, teniendo en cuenta la responsabilidad patrimonial que ello puede generar, y es justamente por esa razón que si en la contienda judicial el patrono pretende desvirtuar el hecho admitido, debe hacerlo con argumentos que no dejen vestigio de duda al juzgador, quien ante esa circunstancia debe acentuar el rigor del juicio valorativo de la prueba que se contrapone.

Así quedó expuesto en sentencia CSJ SL, 8 mar. 1996, rad. 8360, reiterada en CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38666 y recientemente en CSJ SL6621-2017, última que iteró: En esta línea de pensamiento, es oportuno resaltar que esta Corporación, respecto a los hechos expresados en los certificados laborales, ha sostenido que deben reputarse como ciertos, a menos que el empleador demandado acredite contundentemente que lo registrado en esas constancias no se aviene a la verdad.

Por ejemplo, en sentencia SL14426-2014, en la que se reiteró el criterio expuesto en los fallos SL 8360, 8 mar. 1996, SL 36748, 23 sept. 2009, SL 34393, 24 ago. 2010 y SL 38666, 30 abr. 2013, señaló: […] Sobre el valor probatorio de los certificados laborales, esta Sala de Casación en sentencia CSJ SL, 8 mar. 1996, rad. 8360, reiterada en CSJ SL, 23 sept. 2009, rad. 36748, CSJ SL, 24 ago. 2010, rad. 34393, CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38666, señaló: El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas.

Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral.

Es claro que el Tribunal formó prevalentemente su convencimiento con base en la certificación de folio 13, emanada de la entidad demandada y que informa, sin ninguna confusión, que la asignación mensual del actor era de $980.962, y que con corte al 30 de enero de 2005, es decir el mes previo a la terminación del contrato -3 de febrero de ese año-, presentaba un salario promedio mensual de $2.470.922,50.

Y no se le puede endilgar ningún error manifiesto al juzgador en la apreciación de ese documento, pues en el decurso de las instancias la parte demandada no logró maniatar esa verdad procesal. En efecto, precisamente de la demanda inicial, que es una de las pruebas calificadas que se estiman como equivocadamente apreciadas, se advierte que en el hecho 4.º el actor manifestó devengar en su último cargo, «[…] una asignación mensual de $980.862,00 y con un salario promedio mensual de $2.470.922,50», ante lo cual, dijo la demandada al contestarlo: «[…] No es cierto: La suma de $980.862, correspondió al último sueldo mensual básico devengado.

Es cierto: El salario promedio mensual del señor Triviño Ayala, ascendió a la suma de $2.470.922.50, conforme a los términos de la constancia expedida el 15 de junio de 2005, por la Subgerente de Talento Humano de la entidad» (subraya la Corte). Luego, en el hecho siguiente, dijo el demandante que la empresa «[…] expidió certificación de fecha 15 de junio del año 2005, donde hace constar que el señor Omar Hernán Triviño al 30 de enero del año 2005, presenta un salario promedio mensual de $2.470.922, 00 mensuales», y frente a esto, la pasiva ratificó: «[…] Es cierto, según el documento que obra a folio 326 de la hoja de vida».

En lo que hace a las demás pruebas atacadas, debe decirse que la liquidación de prestaciones definitivas de folio 12, aun cuando lo allí consignado fue lo que precisamente se debatió en juicio, en todo caso se observaría que el salario promedio fue distinto en cada prestación; así, para la prima extralegal de navidad se tuvo la suma de $2.470.923, que es justo la relacionada en la certificación cuestionada; sin embargo, la prima de antigüedad se calculó con un salario de $1.761.310, mientras que para las cesantías fue de $1.882.080, e igual suma para la indemnización convencional.

Esta disonancia fue advertida por el Tribunal con el claro propósito de señalar que tales referentes no se compadecían con lo que se hizo constar en la misiva de folio 13, premisa que quedó por fuera del ataque, dado que el censor solo se preocupó por explicar que el promedio salarial mensual no era el que allá se informó, sin parar mientes en que esa cifra sí fue tomada para otra prestación, que se itera a riesgo de repetición, fue justo lo que llevó al colegiado a conferirle a la certificación un peso probatorio superior, en aras de solventar esa particularidad.

Lo acabado de clarificar es cardinal para el análisis subsiguiente del cargo, pues le suprime toda incidencia en la solución judicial a las demás pruebas calificadas atacadas, como la de folio 136, 142, 153, 162, 171, 180 y 192, que enlista los conceptos que se tomaban en cuenta para liquidar las cesantías y en los que pretende apoyarse la recurrente, en especial en el de folio 136, para elaborar las operaciones que le resultan en un monto inferior al reflejado en la constancia; empero, poco o ningún asidero tienen en desvirtuar la razón por la que otra prestación sí se calculó con el salario promedio mensual certificado a folio 13.

Tampoco lo logran las liquidaciones de cesantías parciales, de folios 141, 152, 161, 170, 179, 188, 191, menos aún la certificación de folio 384, que da cuenta de un salario promedio mensual, para enero de 2004, de $1.747.400.83, pues no derruyen el ejercicio valorativo realizado por el Tribunal, en punto a darle mayor predominancia a la indicada prueba.

Ni las comunicaciones de 22 de noviembre de 2004, ni el otrosí al contrato de folio 35, que corroboran que la asignación mensual del actor para esa data ascendía a $980.862, generan alguna aflicción a la premisa fáctica que se ha venido elucidando, la que vale decir, en realidad no atañe a ese concepto, sino al salario promedio mensual. Por último, el accionante no indicó cuál precepto de la convención colectiva malinterpretó el Tribunal, por lo que viene a ser un ataque carente de sustento.

Descendiendo de todo lo anterior, es necesario recordar que la Corte, de forma reiterativa e inveterada, ha puntualizado que cuando se acusa la ley sustancial por la vía indirecta, el quiebre del fallo solo es posible si se demuestra la comisión de un desatino de orden fáctico manifiesto, que se da cuando el juzgador le hace decir a un elemento de juicio algo que no indica, o le oculta lo que a la simple vista dimana.

Por otro lado, cuando el ataque se basa en la falta de apreciación de algunos medios de convicción, no basta con señalar esa circunstancia para visualizar su prosperidad, si la sentencia construyó sus pilares fácticos en otros que son suficientes para blindarla jurídicamente, y de estos no se exhibe el desafuero valorativo, que es lo que aquí ocurre, pues como quedó visto, aun cuando el extremo pasivo alegó la desatención y un equivocado análisis de varios medios de prueba, lo cierto es que lo que concluyó el Tribunal de la certificación de folio 13 y la confesión de la demandada, desde el punto de vista estrictamente fáctico-casacional, no se exhibe absurdo; por el contrario, tales elementos se vislumbran suficientes para apoyar la determinación judicial a la que arribó. Además, vale destacar que en incontables ocasiones la Corte ha puntualizado que resulta indispensable argumentar la incidencia demostrativa que tuvo la omisión de valoración de medios de prueba que se endilga en la solución judicial, puesto que, […] en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Laboral, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso “no se podrá admitir su prueba por otro medio”, tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas (CSJ SL18578-2016, reiterada en CSJ SL4514-2017).

Bajo esas condiciones procesales, el ejercicio intelectivo que aquí se analizó, en el cual el Tribunal decidió darle mayor peso probatorio a unas pruebas frente a otras, sobre todo cuando advirtió la indicada inconsistencia fáctica, no puede ser desquiciado en casación, dado que fue producto del libre estudio de los instrumentos de juicio adosados, que lo llevaron al convencimiento de la realidad procesal, sin que de su revisión se desprendiera un atropello contra la lógica ni la objetividad, tal como quedó visto.

No prospera el cargo. CARGO SEGUNDO Encauzado por igual sendero al del ataque anterior, acusó la aplicación indebida de los arts. 11 y 17 de la L. 6/45, modificado por el 1.º del D 797/49, en relación con los artículos 53 de la CN; 1, 2, 4, 8, 12 lit. f) y 17 lit. a) y b) de aquella ley, 1, 2, 3, 4, 13, 14, 18, 20, 37, 47 lit. g) y 48 del Dto. 2127/45; 3 de la L. 64/46; 1, 2 y 3 del D 2567/46; 1 de la Ley 65/46; 6 del D 1160/47; 16, 19, 127, 467, 468, 469, 471, 476 y 488 del CST; 37 y 39 del DL 2351/65; 5, 8, 9, 10 y 27 del DL 3135/68; 1 del D 3148/68; 5 inc. 1, 43 a 49, 51 y 70 a 73 del DR 1848/69; 1 de la L. 52/75; 58 del Dto. 1042/78; 3, 5, 8, 21, 23, 32 y 33 del D 1045/78, 26 del D 2400/68; 1 1 y 21 D 1945/75; 1 de la L. 4/76, y 6, 50, 51, 60, 61, 145 y 151 del CPTSS.

Aludiendo a los mismos elementos de convicción denunciados en el anterior cargo como apreciados con error y dejados de valorar, le endilgó al Tribunal los siguientes desaciertos fácticos: 1. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el hecho de haber pagado la cesantía debida al trabajador con un salario inferior del certificado por la entidad constituye un proceder de mala fe o al menos inexplicable que precipita la condena consagrada por el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949. 2.

No dar por demostrado que aún en la hipótesis de que el crédito antes mencionado se hubiese cubierto al trabajador con un salario menor del certificado por la entidad, dicho proceder obedeció a la práctica inveterada seguida por la empleadora en la materia, sistema éste aceptado por el propio señor Omar Hernando Triviño Ayala respecto de todas y cada una de las solicitudes de anticipo de cesantía formuladas por él y realidad que pone en evidencia el íntimo convencimiento de la Empresa de Licores de Cundinamarca en el sentido de estar obrando conforme a derecho y de buena fe, de lo que se sigue que debe ser absuelta de la sanción moratoria solicitada en la demanda. 3.

No dar por demostrado, siendo incontrovertible, que todos los anticipos de cesantía solicitados por el trabajador se liquidaron con un salario compuesto por la asignación básica (valor establecido para cada período), más el valor de los factores fijos (salario en especie y subsidio de transporte) más los factores variables (1/12 parte de los recargos por labor en horas extras devengados en el último año de servicios + 1/12 parte de los factores salariales reconocidos en la liquidación definitiva), método de cálculo éste aceptado por el señor Omar Hernán Triviño Ayala sin ninguna reserva y de lo cual cabe inferir razonablemente que cuando la entidad lo utilizó para liquidar la cesantía del último período actuó con la íntima y fundada convicción de haber obrado de buena fe y en derecho, por lo que entonces la Empresa de Licores de Cundinamarca debe ser absuelta de la sanción prevista por el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949.

Insiste en que, si el Tribunal no hubiese limitado su estudio al documento de folio 13, habría advertido que el salario considerado para calcular las cesantías y el método aritmético usado, fue «[…] compartido a ciencia y conciencia por el señor Omar Hernán Triviño Ayala» y no le mereció ningún reproche, lo que generó en la entidad «[…] la íntima convicción de estar actuando conforme a derecho y de buena fe», además de que el pago otorgado fue por una «gruesa cantidad», lo cual abona a su buen proceder, y agregó que aunque la Ley 797 de 1949 no sujeta la moratoria al reclamo previo u oportuno del trabajador, estima que en ciertas circunstancias ese silencio adquiere significación pues, «[…] la conducta silente de una parte forma la convicción en la otra de que ha actuado bien y no adeuda nada».

RÉPLICA Sostuvo que si el recurrente no estaba de acuerdo con la aplicación de la Ley 797 de 1949, debió acusarla por la vía directa, y en cualquier caso, no acreditó el supuesto error del Tribunal, pues se limitó a decir que aceptó el método de liquidación, cuando la entidad «[…] no tiene la facultad de determinar el sentir y pensar» del actor.

CONSIDERACIONES Dado el carácter dispositivo del recurso, el debate se contrae en determinar si el Tribunal se equivocó o no en el juicio fáctico que lo llevó concluir que la demandada actuó de mala fe, a efectos de conceder la sanción moratoria establecida en el artículo 1.º de la Ley 797 de 1949. Para la acusación, el colegiado no advirtió que en el plenario militaba suficiente documental para concluir que el método y forma de calcular las cesantías definitivas del actor, se ciñó a lo que inveteradamente venía realizando al resolver las solicitudes de liquidación parcial de ese emolumento, lo que en su criterio acreditaba una plena convicción de estar actuando conforme a derecho.

Pues bien, frente a la problemática planteada, ha dicho la Corte que la carga de probar la buena fe exonerante corresponde al patrono incumplido o moroso, y que en torno a esto, el análisis que debe realizar el juzgador, de cara a evaluar ese supuesto, el de la buena o mala fe, como baremo para eximir al empleador de la sanción moratoria por su renuencia en el pago de salarios y prestaciones sociales, no está reglado a partir de criterios o parámetros absolutos, de allí que la valoración tenga que efectuarse en cada caso particular, con los medios probatorios que reposen en el expediente.

Así se dijo en sentencia CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397, reiterada en CSJ SL 9641-2014, que al respecto precisó: […]deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.

“Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria ’”.

El juez plural concluyó que la demandada había actuado de mala fe, comoquiera que fue ella misma la que certificó el último salario promedio mensual del trabajador, por un valor de $2.470.922,50, según el documento de folio 13 y, sin embargo, de forma inexplicable liquidó las cesantías con la cifra $1.882.080. El Tribunal no advirtió que esa certificación fue emitida el 15 de junio de 2005, es decir, con posterioridad a la fecha de terminación del contrato de trabajo el 3 de febrero de ese año, sin que en el plenario obre algún otro documento que reflejara la certificación de un valor similar con anterioridad a la realización del cálculo, alrededor del cual permitiera vislumbrar un obrar de mala fe en contra de su propio acto.

De manera que esa inconsistencia sí tenía una explicación atendible, aunque en últimas se hubiese hallado, como lo hizo el juzgador, que el pago de las cesantías fue deficitario. Además, también eran persuasivas de buena fe, las documentales de folios 141, 152, 161, 170, 179, 188 y 191, que dan noticia de que la entidad autorizó varios retiros parciales de cesantía al actor, desde el año 1999 al 2004, los cuales este nunca cuestionó, ni esgrimió algún reparo en lo que atañe al salario promedio utilizado, lo que permite concluir que la entidad, cada vez que procedía a realizar el cálculo respectivo, lo hacía con la convicción de estar actuando conforme a las reglas establecidas para ello.

En consecuencia, se evidencia el yerro manifiesto y, por lo tanto, el cargo prospera; se casará parcialmente la sentencia recurrida, en lo que hace a la sanción moratoria impuesta en el literal b) del numeral primero de la parte resolutiva. Sin costas en casación, por resultar el ataque, en parte, próspero. SEDE DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte llegaría a igual conclusión absolutoria de la sanción por mora, pero por razones distintas.

Lo anterior por cuanto, según lo precisó la demandada al contestar el escrito inicial, no se discute en esta instancia que el actor era beneficiario del sistema de liquidación retroactiva del auxilio de cesantías, vigente en el sector público desde el 1º de enero de 1942 por virtud del artículo 1º de la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, y reiterado para obreros y empleados de la Nación por el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947, que se extendió hasta la vigencia del Decreto 3138 de 26 de diciembre de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro.

Con todo, no obra en el plenario un documento indicativo de que el promotor se haya acogido al sistema de liquidación anualizada que para el sector oficial se definiera en los artículos 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; por el contrario, además de que la vinculación inicial -1.º de agosto de 1995- fue con anterioridad a la vigencia de esta norma, a folio 191 aparece liquidación parcial de cesantías para el año 1999, que detalla a Triviño Ayala en el «Régimen 3 No acogido»; por lo demás, la liquidación de prestaciones definitivas da cuenta de que el período tomado para calcular ese emolumento fue del 1.º de agosto de 1995 al 3 de febrero de 2005, menos los retiros parciales realizados, lo que descarta un sistema anualizado de liquidación. Ello es relevante, pues como lo tiene dicho la Corte en su jurisprudencia, no se le puede imputar al empleador una indemnización moratoria por falta de pago de cesantías, cuando la persona es beneficiaria del régimen retroactivo antedicho, en tanto las normas legales no prevén esa acreencia. Así lo recordó la Corte en sentencia CSJ SL17487-2015, que al reiterar la providencia CSJ SL, 6 jul. 2006, rad. 27277, razonó: Con todo, como el asunto en últimas es posible restringirlo a la viabilidad del pago de intereses de la cesantía, así como la de la indemnización moratoria por su no pago a la terminación del contrato de trabajo, importa a la Corte resaltar que el sistema de liquidación retroactiva del auxilio de la cesantía, vigente en el sector público desde el 1º de enero de 1942 por virtud del artículo 1º de la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, y reiterado para obreros y empleados de la Nación por el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947, se extendió hasta la vigencia del Decreto 3138 de 26 de diciembre de 1968 que creó el Fondo Nacional del Ahorro, pues desde allí se procedió a su desmonte al concebir la liquidación anualizada de las mismas que para el sector particular se definiría por los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990 y para el oficial por los artículos 13 y 14 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 […].

Sobre la generación de la indemnización moratoria pretendida por personas beneficiadas con el régimen de liquidación retroactiva de la cesantía, ya la Corte ha expresado que en manera alguna es imputable al empleador, habida cuenta de que las normas legales no prevén tal clase de concepto. Así lo dijo en sentencia CSJ SL, del 6 de jul. de 2006, rad. 27277: “En esa dirección, conviene anotar que como quedó arriba señalado, la actora (trabajadora oficial con régimen retroactivo de cesantía), se hallaba afiliada al Fondo Privado de Cesantías PORVENIR, según las documentales de folios 22 y 83, y, no se discutió que su ingreso a la entidad demandada ocurrió en julio de 1991, con antelación a la Ley 344 de 1996, que en su artículo 13 reguló el auxilio de cesantía de “ las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado..”, esto es después de la vigencia de dicha Ley 344.

En cambio, el depósito de las cesantías retroactivas de los servidores públicos vinculados antes de esa normatividad se regló en el artículo 2º del Decreto 1582 de 1998, que prevé: ““ Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

““La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.

““Parágrafo. En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto.

Este hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. “En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial.

“Y el artículo 3° del mismo Decreto 1582 preceptúa: “En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: ““a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

““b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; ““c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.”.

“ En los textos legales transcritos se establece la forma de proceder cuando se trata de consignar el auxilio de cesantía de los servidores públicos sujetos al régimen de retroactividad, mas no se deduce en modo alguno una sanción por incumplimiento o por mora del empleador oficial, de donde tampoco podría encontrar asidero la indemnización moratoria reclamada.

“Es más, las reseñadas preceptivas legales, no fijan un plazo o fecha específicos para la consignación de las cesantías, una vez que se realice la liquidación definitiva a que se contrae el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1582 de 1998; por el contrario, en su artículo 2° se difiere aquella estipulación de la periodicidad del depósito al empleador oficial y a la respectiva administradora de cesantías al consagrar que “ La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías..” (resaltado fuera del original).

De allí que, de los mencionados preceptos legales no pueda establecerse la mora, ni sus consecuencias. “Conclusión de lo dicho es que, aunque el cargo es parcialmente fundado, dada la equivocación del ad quem, al estimar que no se probó que la accionante estuviera afiliada a un Fondo de Cesantías, no procede el quebranto de la sentencia impugnada, dado que en instancia se arribaría a la misma conclusión, revocatoria de la condena que impuso el a quo por concepto de la indemnización moratoria por falta de depósito del auxilio de cesantía, que es el único aspecto al que se contrae el alcance de la impugnación”.

Partiendo de los supuestos fácticos comprobados, no le asiste al actor el derecho a la sanción reclamada. Ahora bien, ante esa circunstancia, lo que sí resulta avante es la indexación del monto condenado por reajuste del auxilio de cesantía, debido a la depreciación natural que con el transcurso del tiempo sufre la moneda. Se procederá a liquidar con esta fórmula: V A = VH x IPC FINAL/IPC INICIAL.

Hasta el 31 de enero de 2018, y en aras de cumplir el mandato de sentenciar en concreto, la operación respectiva arroja la suma de $5.063.412.28. En el cuadro relacionado a continuación, se observa en detalle la obtención de este valor: En consecuencia, en instancia se revocará parcialmente la sentencia del juzgado, para en su lugar ordenar la indexación del reajuste de cesantía, de conformidad con lo explicado.

Se declarará parcialmente probada la excepción de falta de causa por activa y/o inexistencia de los derechos pretendidos, y la de buena fe patronal. Se declararán no probadas los demás medios exceptivos. Las costas de instancia quedan como lo dispuso el Tribunal. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada 15 de octubre de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OMAR HERNÁN TRIVIÑO AYALA contra la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, únicamente en lo que hace al literal b) del numeral PRIMERO de la parte resolutiva.

En instancia, se resuelve:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá el 24 de febrero de 2009, en cuanto condenó a la indemnización moratoria, para en su lugar ordenar el pago en favor del actor, de la suma de CINCO MILLONES TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DOCE PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($5.036.412.28), por concepto de indexación del valor obtenido por reajuste del auxilio de cesantía, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Declarar parcialmente probadas las excepciones de falta de causa por activa y/o inexistencia de los derechos pretendidos, y la de buena fe patronal. Se declaran no probados los demás medios exceptivos. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de instancia quedan como lo dispuso el Tribunal. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 DESDEHASTA VALOR REAJUSTE DE CESANTÍAS VALOR INDEXACIÓN 03/02/200531/01/2018 $ 7.091.949,04 $5.036.412,28