CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49965 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL6719-2016 Radicación n.° 49965 Acta 16 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JULIO ABEL CÓMBITA NARANJO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de junio de 2010, en el proceso laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El accionante reclamó del ISS el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, las diferencias reajustadas e indexadas, intereses moratorios y las costas del proceso. Expuso que la entidad demandada le concedió pensión de jubilación y a pesar de aceptar que es beneficiario del régimen de transición, no la liquidó con el promedio de todos los factores salariales que recibió en el último año de servicios, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, así como los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978; que se desempeñó como trabajador oficial por más de 20 años y que la convocada al proceso a la hora de calcular el monto de la prestación, lo hizo con el promedio de los salarios devengados en los últimos 7 años.

(fls. 25 a 32). La pasiva se opuso a las pretensiones impetradas y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa. Señaló que a la pensión del demandante se le aplicó lo preceptuado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, «asignándosele un 75% como monto de pensión, teniendo en cuenta que la ley que se concedió la pensión se encuentra inmerso dentro de los regímenes especiales, razón por la cual la edad, tiempo de servicios, monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, no obstante las demás condiciones y requisitos aplicables se regirán por las disposiciones contenidas en el inciso Tercero de la ley 100 de 1.933».

(fls. 43 a 49). I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue absolutoria, dictada el 21 de noviembre de 2008 por la Jueza Noveno Laboral del Circuito de Bogotá quien declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas al actor (fls. 341 a 347). II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El 30 de junio de 2010, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión del a quo, e impuso costas al promotor del litigio.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem estableció que Cómbita Naranjo era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de suerte que debía aplicársele la Ley 33 de 1985 en aspectos como edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto; pero que el ingreso base de liquidación se determinaba de conformidad con lo establecido en el inciso 3° de la primera norma referida, razón por la cual, la pretensión de reliquidación deviene improcedente, tal cual lo consideró la Sala de Casación en sentencia 34706 de 2009.

III. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante; concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, «se restablezca el derecho violado». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado VI.

CARGO ÚNICO Acusa violación directa de la Ley, «al omitir la aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, del artículo 5° de la Ley 57 de 1887 numeral 2 inciso Segundo y del artículo 21 del C.S.T, en cuanto que desconoció el principio de favorabilidad, que trajo como consecuencia la inaplicación de las normas sustanciales para determinar el monto de la pensión establecida en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, y el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989 respecto de computar el 75% del promedio de los salarios percibidos por el demandante en el último año de servicio para determinar dicho monto, generando igualmente, el quebrantamiento del mandato del artículo 53 de la Carta Magna, privando de esta manera al demandante del derecho que le asiste a que se le aplique en forma integral lo señalado en las normas anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993 en razón a que le son más favorables para la liquidación de su pensión».

En la demostración, repite los hechos de la demanda inicial y asevera que el fallo cuestionado omitió aplicar el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que es posterior al 36 ibídem, por lo cual aquella debe preferirse, pues claramente así lo consagra «el artículo 10 del Código Civil, subrogado por el artículo 45 de la Ley 57 de 1887, a su vez subrogado por el artículo 5° de la Ley 57 de 1887 numeral 2 del inciso segundo».

Sostiene que el pronunciamiento gravado genera un «Quebrantamiento evidente (…), materializado en la inaplicación en su integridad por parte de éste, del régimen jurídico vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, consagrado en la Ley 33 de 1985 artículo 3, artículo 9 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, porque frente al cotejo de lo señalado en estos preceptos legales respecto del tema de la liquidación de la pensión, con lo establecido en la Ley 100 de 1993 en su inciso 3 del artículo 36 (…) las normas jurídicas mencionadas en relación con el Ingreso Base de Liquidación para la reliquidación de la pensión son más favorables al demandante, pues al aplicar el 75% al promedio de los salarios percibidos en el último año de servicio, enero 2002 a enero 2003, el ingreso base de liquidación le es más beneficioso que el 75% del promedio de lo percibido en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a pensión, que era el promedio de los salarios equivalente a 7 años, valor inferior al promedio del último año».

Copia el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo e insiste en que la favorabilidad del régimen que precedió al estatuto de la seguridad social integral, impone su aplicación para dirimir esta controversia, de suerte que el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta es el previsto en la Ley 33 de 1985, cita algunas sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado con las que considera se da respaldo a su posición. IV.

RÉPLICA Formula glosas técnicas a la demanda de casación, en la medida en que se dejó de indicar el concepto de violación previsto, a más que no existe relación entre la acusación y el argumento sobre el que edifica la violación de las normas sustanciales. V. CONSIDERACIONES Dado que está a salvo del debate la condición de beneficiario del régimen de transición creado por al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 del que goza el actor, lo que debe dilucidar la Corte es si el IBL con que se liquidó la prestación es el contemplado en el ordenamiento de 1985 o el previsto en el inciso 3º de la propia norma de transición. En perspectiva a resolver, basta recordar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 comportó para sus titulares, la conservación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, empero, no el ingreso base de liquidación, que quedó gobernado por el inciso 3 de dicha disposición legal.

Así, por ejemplo, en fallo 53037 de 17 de abril de 2012 se reiteró el pronunciamiento de 15 de febrero de 2011, con Radicado 44238, en la que se discurrió: En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Como el juzgador de alzada siguió los parámetros jurisprudenciales antes referidos y al hacerlo acogió la única disposición legal que regulaba la materia, no puede achacársele a la decisión que adoptó, la transgresión al principio constitucional de favorabilidad, como lo planteó la censura, pues al no existir dos normas en conflicto, no había lugar a decidir entre una y otra, que es lo característico de la figura prevista en el artículo 53 Constitucional.

En consecuencia el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.250.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de junio de 2010, en el proceso ordinario laboral que JULIO ABEL CÓMBITA NARANJO promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12