SL671-2022 — Corte Suprema

SL671-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 656 de 1994Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1382 de 2009Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996Ley 663 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado. Para tales fines, las entidades administradoras, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, en aras de una genuina protección del derecho han sido encomendadas con el deber de hacer conocer lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol de las entidades especializadas en el sistema, ha sido clara su obligación de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos. De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - Los regímenes pensionales que estructura la Ley 100 de 1993 son dos: i) Régimen solidario de prima media con prestación definida y ii) Régimen de ahorro individual con solidaridad PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[…] cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por la trabajadora y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde la afiliada haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna. Al respecto, en sentencia SL19447-2017 la Corte ha explicado: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala)”. […] Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Protección S.A., presumiendo el conocimiento previo, pleno e informado de la señora Castaño Velásquez al realizar su traslado, solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, la simple firma de dicho documento no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para dar cuenta de un procedimiento de asesoría idóneo y veraz para suscribir el acto. Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo el deber de información un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y administradoras». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Alcance de la jurisprudencia por omisión al deber de información: No es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”. De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que procede sólo en ciertos casos cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho. El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: “[…] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala)”. No desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen Tesis: «El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él Sobre el cambio de entidad dentro del régimen privado de pensiones, la Corporación ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que la afiliada realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora en su oportuno momento. En diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia CSJ SL, 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: “La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala)”. […] Por último, no se puede sostener que, con el traslado horizontal aquí realizado, la afiliada cuenta con el conocimiento respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar. Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundados los cargos. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Castaño Velásquez al Régimen de Ahorro Individual y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a esta entidad los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «La carga de la prueba en materia de traslado de régimen pensional Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado sobre la carga probatoria frente a esta pretensión por incumplimiento del deber de información. Así, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el “afiliado lego” y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Corporación ha enfatizado en sentencia SL1452-2019: “Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. Para añadir, sobran razones jurídicas que hacen procedente establecer la dinámica probatoria a cargo de las administradoras, precisamente, el artículo 1604 del Código Civil establece que “[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla”, fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones. […] III. Caso concreto Definido el problema jurídico por el Tribunal, este se dispuso conforme a lo extraído de la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, a analizar la forma en que procedía la declaración de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales. En principio, la remisión jurisprudencial a la que alude engloba muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia. Sin embargo, sus razonamientos para no declararla se tornan desacertados. Para el juzgador, la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa pensional, por lo que la información que se le brindó fue suficiente y se validó con la suscripción del formulario de afiliación. Conforme se expuso con anterioridad, la inversión en la carga de la prueba frente a las administradoras en esta materia se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre ellas y los afiliados, por el criterio de justicia que debe existir en la dinámica probatoria, y por la complejidad misma del sistema pensional. Omitir lo anterior, supone un yerro, pues desconoce la responsabilidad de las entidades y su obligación legal conforme a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del “afiliado lego” dentro del Sistema General de Seguridad Social y la protección que este mismo le brinda». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones de carácter declarativo no están sometidas a dicha figura. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, “De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741”».

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL671-2022 Radicación n.º 84804 Acta 05 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LIDA GIOMAR CASTAÑO VELÁSQUEZ frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 4 de mayo de 2017, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Lida Giomar Castaño Velásquez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones), a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado realizado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual el 25 de mayo de 1999.

Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad a Colpensiones, debiendo Porvenir S.A. devolverle todos los aportes junto con sus respectivos rendimientos y gastos de administración. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 19 de julio de 1962 y que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) a partir de octubre de 1992.

Así mismo, dijo que el 25 mayo de 1999 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. Expuso que, su cambio a dicho fondo obedeció al engaño al que fue inducida por el asesor comercial quien equivocadamente le manifestó que podía pensionarse a la edad que quisiera, así como que recibiría una mesada superior a la que le otorgarían en Colpensiones.

A su juicio, las administradoras de pensiones omitieron brindarle la información clara y suficiente acerca de las ventajas y desventajas que tendría su cambio de régimen; Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 3 que, en consecuencia, se vio comprometido y, sobre todo, afectado el modo en que percibiría su derecho pensional. Por otro lado, indicó que el 7 de octubre de 2003 se cambió a Porvenir S.A., siendo esta la sociedad en donde actualmente está haciendo cotizaciones; que el 29 de julio de 2013 le solicitó una proyección de lo que sería el valor de su pensión, sin que emitieran una respuesta concreta y solo especificando que tiene un saldo en su cuenta individual de $44.366.872 para el 2012.

Argumentó que, […] necesitaría como mínimo un capital aproximado a $157.000.000 para aspirar a una pensión de vejez cuya mesada no superaría el mínimo legal mensual vigente. Por tanto, son más de 100 millones de pesos como suma deficitaria para cubrir el capital requerido para garantizar una pensión de vejez de un salario mínimo. Situación que evidencia el perjuicio del traslado al no haberse dado una oportuna y plausible asesoría, que vicia la libre elección de que trata el art. 13 de la Ley 100 de 1993.

Al contestar la demanda, Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento, su traslado al Régimen de Ahorro Individual, su posterior cambio horizontal y el agotamiento de la reclamación administrativa. Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Dijo que el cambio de régimen se produjo de manera libre y voluntaria y que la demandante tenía un grado de escolaridad suficiente para entender la diferencia y funcionamiento de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 4 Por otro lado, contrario a lo sustentado por la señora Castaño Velásquez, llamó la atención que ella no era beneficiaria de la transición y, en consecuencia, no se vio comprometida ninguna expectativa legítima sobre todo cuando se suscribió con plena convicción el formulario de afiliación. Finalmente, sostuvo que no hubo ningún vicio del consentimiento probado que produjera la nulidad del acto jurídico y que, en caso de considerarse lo contrario, lo cierto es que ya estaba prescrito el derecho de requerirlo.

En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para pedir, prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe. Porvenir S.A. también se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, solo admitió el traslado que hizo a dicho fondo desde Protección S.A., al igual que la contestación realizada al derecho de petición. Sobre los demás, mencionó que no le constaban.

Planteó que hubo un traslado horizontal entre administradoras privadas, por lo que era clara la intención de la demandante de querer pertenecer al Régimen de Ahorro Individual después de permanecer allí por más de diez años. En lo concerniente al formulario de afiliación, dijo que fue firmado sin presiones y que su autenticidad nunca había Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 5 sido cuestionada, por lo que no se puede alegar error, fuerza o dolo para su suscripción. Incluso, agregó que el salario de la afiliada al momento del traslado era de 2.5 salarios mínimos legales mensuales, por lo que era posible pensionarse a cualquier edad y en las condiciones establecidas en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

Por último, en lo concerniente a la carga de la prueba, razonó así: Como se mencionó anteriormente, la carga de la prueba, que en principio incumbe al demandante, y que en todo caso en aplicación del sistema de carga dinámica de la prueba, corresponde a quien tenga la capacidad de demostrar un hecho procesal, es ausente en la demanda por inexistente.

La actividad procesal impone a las partes deberes relacionados con las probanzas que acrediten la veracidad de los hechos en que sustentan sus pretensiones, esto es más evidente en los procesos dispositivos en los cuales el juzgador no puede suplir la negligencia o desidia de quien teniendo la carga de probar su dicho, simplemente no lo hace, no obstante que con su demanda activa la jurisdicción, lo cual también conlleva unas responsabilidades.

En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación y «Ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada». Mediante auto del 14 de septiembre de 2015, el juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda a cargo de Colpensiones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 6 El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín mediante fallo del 10 de febrero de 2016, absolvió a las demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín a través de sentencia del 4 de mayo de 2017, confirmó la decisión del juzgado. Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si era o no procedente declarar la ineficacia del traslado hecho por la demandante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad.

Inició explicando que la jurisprudencia de esta Sala ha definido la obligación que tienen las administradoras de gestionar en debida forma la afiliación de las personas a los distintos regímenes, a partir del suministro de información clara y completa desde las etapas previas y es el incumplimiento de ese deber lo que genera la declaratoria de ineficacia de la afiliación. En consecuencia, abordando el caso concreto, concluyó que para la fecha en que la señora Castaño Velásquez se trasladó de régimen (25 de mayo de 1999), tenía 36 años y, en esa medida, no era beneficiaria de la transición, pues Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 7 tampoco tenía quince años de servicios al 1º de abril de 1994, pues contaba con 165 semanas de aportes.

Por lo tanto, el tipo de información que se le debía proporcionar no era el mismo de quien sí tenía una expectativa legítima de pensionarse en Colpensiones con las normas existentes antes de la Ley 100 de 1993. Por ejemplo, era suficiente con que se le comunicara que podía acceder al derecho a cualquier edad o que su mesada sería superior a la que se le concedería en el Régimen de Prima Media; lo que fue a su vez avalado con la firma del formulario de afiliación. Por último, ante el posible incumplimiento de los deberes de las accionadas, dijo: Así las cosas, vislumbra la sala que no puede tildarse de falsa o engañosa la información suministrada a la demandante por el asesor del fondo privado de pensiones pues para ese momento no era evidente que a esta le resultara más beneficioso permanecer en el RPM y es que, por el contrario, dada su edad y las pocas semanas con que contaba era perfectamente viable que con sus cotizaciones futuras pudiera resultarle más benéfico trasladarse al RAIS o como mínimo en iguales condiciones.

Considera la sala que tampoco puede hablarse de información insuficiente por parte del fondo pues, aceptó, la misma demandante en el interrogatorio, que al momento de adoptar la decisión del traslado el asesor le dijo que la pensión en el RAIS podría ser más elevada, que podría pensionarse a los 55 años y que la pensión lo era de conformidad con el salario devengado pero que nunca se preocupó por conocer los requisitos o características, solo hasta ahora, por lo tanto, no puede endilgarse una falta al deber de información cuando la demandante sí fue asesorada, tanto así que en el año 2003 decidió finalizar un nuevo traslado a otro fondo privado, específicamente a Porvenir S.A. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 8 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, conceda la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, el cual es replicado por Protección S.A. y Porvenir S.A. y se resuelve a continuación. VI.

ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, […] por la vía directa, por interpretación errónea los artículos: 271 y 272 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1, 2, 3, 11, 12, 13, 33, 34, 50, 60 literal c), inciso 3º, 76, 90, 97 y 141 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto Ley 663 de 1993; 4, 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994; 3 de la Ley 1382 de 2009; 174, 177 y 197 del C.P.C. y 145 del C.P.L.S.S., y por aplicación indebida los artículos 1750 del Código Civil; 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743.

Artículos 20, 48, 83 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo, le atribuye al Tribunal el error de restringir el deber que tienen las administradoras de suministrar información solo a los afiliados que son beneficiarios de la transición, imponiendo a su vez que no se trasladara siquiera a los fondos la carga de probar el Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 9 cumplimiento de esa exigencia legal en el escenario de las personas que, como ella, no tenían una expectativa legítima en el Régimen de Prima Media.

En ese sentido, si bien acepta que el agente comercial le proporcionó información acerca del funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual, lo cierto es que esta fue parcializada y no reunía los componentes de una verdadera asesoría. A su juicio, debieron comunicarle de forma clara y completa lo siguiente: 1. Que el salario, en el RAIS, no siempre esté en función de la mesada pensional, habida cuenta que son los salarios muy altos en la temprana vida laboral, los que permiten acumular un capital importante, para que, al final de su vida laboral el afiliado pueda tener una mesada digna. 2.

Que las pensiones anticipadas en el RAIS son un hecho irrebatible, pero, siempre bajo la égida, de que se haya acumulado una suma millonaria para acceder a una pensión que guarde relación con los ingresos del afiliado. Es decir (lo que no se le explicó a la demandante). 3. Sin olvidar, obviamente, que la estructura universal del mercado laboral colombiano es que a mayor edad y experiencia, mayor salario, es decir, los salarios altos están en los últimos años, cuando ya no tienen un impacto tan significativo en el crecimiento de la cuenta de ahorro individual y por ende en la mesada pensional. 4.

Explicarle suficientemente a la demandante, y como consecuencia ce (sic) lo dicho en precedencia, que para que una pensión en el RAIS fuere igual o superior a una de RPM, era necesario tener un muy alto salario al inicio de la vida laboral, a fin de que la cuenta de ahorro pudiera ser impactada en su rentabilidad por unos periodos de 30 o 40 años, pese a las caídas y subidas de la rentabilidad como sucede en la realidad de los mercados nuestros. 5.

Explicar de manera suficientemente clara, situaciones financieras (rentabilidades), económicas (crisis como la actual) y Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 10 actuariales (beneficiarios), que impactan de manera seria en la pensión. Además, considera que, si bien ella pudo haber preguntado acerca de esos datos, la omisión intencional del fondo de suministrarlos es lo que compromete el libre consentimiento y da lugar a la declaratoria invocada.

En lo atinente a la selección libre y voluntaria de régimen pensional, explica que, Una lectura serena del texto en cita sugiere un problema jurídico, pues la selección del régimen debe ser “libre y voluntaria”, esto es, debe estar exenta de dolo, error o fuerza, presupuesto de validez por antonomasia de todo acto jurídico y más aún del traslado de régimen, por las consecuencias que puede tener para la cobertura de los diferentes riesgos.

Resulta ser problemático, porque la praxis judicial ha demostrado que la mayoría de los afiliados al RPMD, que optaron por trasladarse a los Fondos Privados de Pensiones, lo hicieron echando de menos ese presupuesto basilar, no por su propia negligencia o incuria, sino por la falta de una asesoría legítima de sus oferentes -agentes del sistema-, quienes a través de sus promotores, carentes de la idoneidad requerida, atraparon a un sinnúmero de incautos afiliados, quienes presumiendo la buena fe de estos, se dejaron seducir por unos ofrecimientos que, en todo caso, estuvieron desprovistos de un estudio serio, concreto e individualizado que revelara una legítima aproximación de la situación fáctica y jurídica de cada uno de esos pretensos afiliados, a fin de que se les permitiera proyectar en el tiempo una expectativa legítima pensional, no sujeta a los vaivenes políticos, económicos, sociales y jurídicos como en efecto sucede con el RAIS, sin pretender con ello que fueran los arúspices de la seguridad social.

Por otra parte, alega que la sola suscripción del formulario de afiliación en modo alguno libera a las administradoras de probar que sí cumplieron con los deberes que tienen de asesoría y buen consejo, debiéndose así invertir Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 11 la carga de la prueba dentro del proceso y desvirtuar las negaciones indefinidas que consagran su incumplimiento.

Finalmente, luego de transcribir varios extractos de algunas providencias de esta Corporación, así como de insistir en el alcance de la información, a todos los afiliados sin distinción, desarrolla los siguientes argumentos: Con todo, esos principios que embebe el art. 53 superior al tomar el cuerpo de reglas por disposición expresa de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, no dejan margen interpretativo y de aplicabilidad, al tener el cariz de imperativo el actuar de las administradoras de fondos de pensiones con la debida e ineludible diligencia, materializada en una información clara, concreta, adecuada, suficiente, oportuna y veraz al potencial afiliado, y, además la sanción que acarrea la falta al deber de información, que no es otra que la ineficacia del acto de vinculación con el RAIS.

Y ello es así, porque el hecho que se hubiere informado que la pensión podría ser más alta en el RAIS, que se podría pensionar a una menor edad y no pedir explicaciones, no constituyen razón suficiente para predicar que el Fondo de Pensiones, que funge como accionado, honró el consentimiento informado que se reclama en vía judicial. Por tanto, a la actora no se le imponía pedir ninguna explicación, pues la información plausible en estos escenarios es un imperativo ineludible para las AFP, desde cualquier lógica jurídica dada la responsabilidad profesional que la ley radica en las mismas, tal como lo ha entendido el órgano de cierre como lo demuestra el balance jurisprudencial y lo reclama categóricamente el art. 12 del Decreto 720 de 1994.

Nótese entonces que la AFP alude que a la actora, se le hubiese informado que la pensión allí era por capital, cuánto capital requería, qué elementos integran el capital, el riesgo financiero producto de las grandes inversiones económicas de cara a obtener rentabilidad que le permita crecer lo ahorrado, los mismos factores para calcular la fecha probable de una pensión anticipada, como sería la expectativa de vida del afiliado y sus beneficiarios, las modalidades de pensión, el riesgo de extra longevidad, etc., información ineludible que fue callada por los asesores de las AFP; luego esa información tan somera que se le suministró a la actora, se torna en cantos de sirena, que ignoró el funcionario de instancia. Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 12 […] Y la primacía de la realidad que se debe proyectar en una verdad material, que no procesal, ha revelado en la praxis judicial la grave afectación de los caros derechos de los trabajadores en estos escenarios, y la reacción jurídica más plausible de reivindicación, es aplicar no sólo las normas que los protegen, sino también, la axiología que los inspira, y que a su vez los impregna de mayor fuerza tuitiva, como reiteradamente lo ha hecho el órgano de cierre.

En este orden de ideas, se impone fulminar la sentencia acusada, toda vez que como bien lo ha adoctrinado el órgano de cierre apoyado en los artículos 167 del C.G.P. (que regla lo atinente a la carga de la prueba), 12 del Decreto 720 de 1994 (que regla las obligaciones de los promotores de fondos de pensiones de suministrar información durante la vinculación).

Aserto que es reforzado por el art. 1604 del C.C. al estipular “(…) la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”. VII. RÉPLICAS Asegura Protección S.A. que hubo desatinos de orden técnico que comprometen el estudio de fondo del cargo presentado. Por una parte, porque acusa normas dentro de la proposición jurídica que tienen que ver con la ineficacia, siendo que el Tribunal fundó su decisión en las de nulidad contenidas en el Código Civil.

Por otra parte, porque aduce que la decisión se fundó en supuestos fácticos los cuales no fueron controvertidos dada la vía escogida, quedando así incólumes y dejando aún con soporte la providencia aquí controvertida. No obstante, señala que, en caso de accederse a su análisis argumentativo, tampoco prosperaría pues se refirió a conclusiones a las que nunca arribó el Tribunal, por Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 13 ejemplo, que la carga de probar la tenía la afiliada o que su consentimiento estuviera viciado.

Particularmente, expone que, Gran parte de las argumentaciones que se incluyen en la demostración del cargo involucran un contenido fáctico porque insiste el (sic) recurrente en la obligación del fondo de pensiones de probar la suficiencia e idoneidad de la información brindada a la afiliada para que su decisión se pueda tener como libre de vicios.

Eso es cierto y eso lo ha respaldado la jurisprudencia, pero no tiene nexo con el contenido del fallo acusado, dado que, como ya se ha señalado, el tribunal tuvo por cumplida esa obligación por parte de los fondos demandados al tener la información facilitada a la actora, como suficiente y libre de engaño. Ello muestra que el (sic) propio recurrente tiene la idea de no ser jurídico el eje de la decisión que adoptó el ad quem, pese a lo cual solo formuló una acusación y con ello dejó vivo el principal soporte de la sentencia cuya casación se solicita.

Aunque no es determinante y en el fallo acusado el Tribunal lo mencionó solo en forma tangencial, es útil tener en cuenta que la demandante no solo aceptó las condiciones de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad por medio de Protección S.A. sino que, complementariamente, aceptó luego las condiciones en el mismo régimen, de su traslado al fondo de pensiones Porvenir S.A. Es decir, la actora en realidad con su traslado al fondo de pensiones Porvenir S.A. lo que hizo fue ratificar su voluntad de mantenerse en el régimen de ahorro individual y es muy difícil creer que fue en engañada dos veces.

Porvenir S.A. desarrolla similares argumentos a los planteados durante las instancias. En primer lugar, asegura que el Tribunal concluyó acertadamente que a la señora Castaño Velásquez sí se le proporcionó la información debida y suficiente de cara a su situación pensional, teniendo en cuenta que no era beneficiaria del régimen de transición y que suscribió el formulario de afiliación. Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 14 Por otra parte, argumenta que el traslado horizontal entre fondos privados corroboró su intención de continuar en el Régimen de Ahorro Individual, por lo que ahora no se pueden retrotraer los efectos y entender que quería hacer parte de Colpensiones.

Finalmente, respecto del cumplimiento del deber de información y debida asesoría, estima que, Este argumento que trae la actora, ha debido proponer en la demanda y discutirse en instancias, no en sede de casación, máxime cuando el Tribunal no dijo nada sobre ese punto y, además, la demandante no lo manifestó en su recurso de apelación para que el Ad quem lo hubiera considerado, por lo que no es admisible en casación. Sin perjuicio de lo anterior, debe decirse que se trata de situaciones de mercado laboral, oscilaciones salariales, que determinan en cada caso el devenir futuro de cada persona, fenómeno que tiene ocurrencia e incide en ambos regímenes pensionales, mas no en uno solo, al cual le quiere atribuir la actora esa deficiencia que observa.

Que no se le explicó que para que la pensión en el RAIS fuera igual o superior al RPM era necesario tener un muy alto salario y que la rentabilidad impactara en unos 30 o 40 años de cotizaciones. Nuevamente se cuestiona este argumento de la demandante, fuera de instancias, por cuanto se refiere a reglas que seguramente tienen explicaciones en el mundo económico, pero que el legislador trató de tener en cuenta tales opciones, brindando a los afiliados vincularse en uno u otro régimen, por lo que estableció unas fórmulas de liquidación en cuyo caso no se incurre en un error de hecho, sino de derecho que no vicia el consentimiento.

Para no extendernos más en el cuestionamiento que pretende hacer la recurrente trayendo a colación una argumentación que no se manifestó en la etapa probatoria del proceso no se trajeron pruebas que demostraran su dicho, simplemente bastará con agregar que esa crítica no desvirtúa que las administradoras sí brindaron la información debida a la demandante, tal como se probó en su declaración de parte, por lo que el tal argumento de faltar al deber de información no es cierto, por lo que no debe casarse la sentencia en los términos solicitados en el recurso extraordinario.

Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CONSIDERACIONES Estima la Sala que no son de recibo los reparos técnicos que Protección S.A. acusó en su escrito de oposición, pues lo cierto es que el cargo controvierte las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal a partir de los hechos que este tuvo por probados y que se distancian del precedente desarrollado por esta Corporación. Así pues, se tiene que dada la vía escogida no son cuestionados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Lida Giomar Castaño Velásquez nació el 19 de julio de 1962;

(ii) que tenía cotizadas 165 semanas al 1º de abril de 1994; (iii) que no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iv) que el 25 mayo de 1999 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. y (v) que hizo un traslado horizontal a Porvenir S.A. el 7 de octubre de 2003.

Expuso que el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado, en primer lugar, porque dijo que solo procedía para aquellos a quienes se les afectó el régimen de transición o un derecho adquirido; y, en segundo lugar, porque no invirtió la carga de la prueba a las administradoras como en efecto correspondía, dándole plena validez al formulario de afiliación. Por ende, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado realizado por Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 16 la recurrente.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se ocupará de la jurisprudencia en torno a: (i) el deber de información; (ii) la carga de la prueba en materia de traslados; (iii) la necesidad de poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo para que proceda; (iv) los traslados horizontales y (v) el caso concreto. I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 17 intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado.

Para tales fines, las entidades administradoras, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, en aras de una genuina protección del derecho han sido encomendadas con el deber de hacer conocer lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol de las entidades especializadas en el sistema, ha sido clara su obligación de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos.

De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 18 Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por la trabajadora y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde la afiliada haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna.

Al respecto, en sentencia SL19447-2017 la Corte ha explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 19 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de traslado de régimen pensional Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado sobre la carga probatoria frente a esta pretensión por incumplimiento del deber de información. Así, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 20 sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Corporación ha enfatizado en sentencia SL1452- 2019: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Para añadir, sobran razones jurídicas que hacen procedente establecer la dinámica probatoria a cargo de las Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 21 administradoras, precisamente, el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones.

III. Alcance de la jurisprudencia por omisión al deber de información: No es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que procede sólo en ciertos casos cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que la ineficacia para estos casos Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 22 deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.

El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala).

No desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos. Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 23 IV.

El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él Sobre el cambio de entidad dentro del régimen privado de pensiones, la Corporación ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que la afiliada realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora en su oportuno momento.

En diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia CSJ SL, 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 24 asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

V. Caso concreto Definido el problema jurídico por el Tribunal, este se dispuso conforme a lo extraído de la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, a analizar la forma en que procedía la Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 25 declaración de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales. En principio, la remisión jurisprudencial a la que alude engloba muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia.

Sin embargo, sus razonamientos para no declararla se tornan desacertados. Para el juzgador, la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa pensional, por lo que la información que se le brindó fue suficiente y se validó con la suscripción del formulario de afiliación. Conforme se expuso con anterioridad, la inversión en la carga de la prueba frente a las administradoras en esta materia se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre ellas y los afiliados, por el criterio de justicia que debe existir en la dinámica probatoria, y por la complejidad misma del sistema pensional.

Omitir lo anterior, supone un yerro, pues desconoce la responsabilidad de las entidades y su obligación legal conforme a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del «afiliado lego» dentro del Sistema General de Seguridad Social y la protección que este mismo le brinda. Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Protección S.A., presumiendo Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 26 el conocimiento previo, pleno e informado de la señora Castaño Velásquez al realizar su traslado, solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, la simple firma de dicho documento no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para dar cuenta de un procedimiento de asesoría idóneo y veraz para suscribir el acto.

Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo el deber de información un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y administradoras.

Por último, no se puede sostener que, con el traslado horizontal aquí realizado, la afiliada cuenta con el conocimiento respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar. Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundados los cargos. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 27 IX.

SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Castaño Velásquez al Régimen de Ahorro Individual y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a esta entidad los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones de carácter declarativo no están sometidas a dicha figura.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 28 De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LIDA GIOMAR CASTAÑO VELÁSQUEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 29 REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín el 10 de febrero de 2016 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado que hizo LIDA GIOMAR CASTAÑO VELÁSQUEZ al Régimen de Ahorro Individual administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, suscrita el 25 mayo de 1999, por los motivos expuestos.

SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el de Prima Media con Prestación Definida.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, los aportes para pensión que le fueron consignados, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que la demandante permaneció afiliada a esa administradora.

CUARTO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas.

QUINTO: Costas como quedó en la parte motiva. Radicación n.° 84804 SCLAJPT-10 V.00 30 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL671-2022 Radicación n.° 84804 Acta 005 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto algunos aspectos de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por LIDA GIOMAR CASTAÑO VELÁSQUEZ frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 4 de mayo de 2017, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no Radicación n.° 84804 SCLAJPT-04 V.00 2 es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.

También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la Radicación n.° 84804 SCLAJPT-04 V.00 3 vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA