60018.pdf República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL671-2021 Radicación n.° 60018 Acta 6 diecisiete (17) de febrero de dos milBogotá, D. C. veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABRIEL ÁNGEL PARDO ESPINEL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró en contra de BAVARIA S.A. y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gabriel Ángel Pardo Espinel llamó a juicio a las accionadas, para que fuera declarado que BAVARIA S. A. debía pagar al ISS la diferencia que no ingresó de los aportes a seguridad social en su pensión, por el periodo comprendido entre abril de 1986 y septiembre de 1990, esto teniendo en Radicación n.° 60018 cuenta que cuando el empleador reanudó los aportes en su favor los efectuó con el salario del año de 1980, sin incremento del IPC frente a los años de 1980 a 1985.

En línea con tal declaración, que se obligara al ISS a efectuar el cálculo actuarial a su favor, por la diferencia que se generó del salario sobre el cual cotizó la entidad entre abril de 1986 y septiembre de 1990 y, una vez realizado, su ex empleador fuera condenado al pago del mismo para que, desembolsado a la administradora pensional, constriñera a esta última al reajuste de la mesada pensional, la cual: [ ] según el Acuerdo 049 de 1990, el IBL de mi poderdante sería de $181.869, que aplicando una tasa de reemplazo del 63% arrojaría una mesada de $104.513 para el año de 1990 y reajustarla anualmente hasta el año en que se produzca de manera efectiva el pago, cancelando el retroactivo, que genere la diferencia de la mesada pensional.

Por último, deprecó la condena a Bavaria de la sanción moratoria por la falta de consignación de los aportes dentro de los plazos indicados; lo ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho. Como fundamento de las súplicas expuso que laboró para Bavaria S.A., del 8 de noviembre de 1956 al 17 de julio de 1980, fecha en la que contaba con 50 años de edad y 23,69 de antigüedad en dicha entidad; que la accionada le el 10 de septiembre de 1985, pensión de jubilación cuya base de liquidación fue el promedio del salario devengado para 1980 que ascendía a $28.374, con una tasa de reemplazo del 75% del IBL, sin que se hubiera indexado el salario que recibió de 1980 a 1985, generando pérdida del valor reconoció 2 Radicación n.° 60018 adquisitivo; precisó que Bavaria S.A. no efectuó cotizaciones entre el 17 de julio de 1980 al 10 de septiembre de 1985, que estaba obligada a realizar de manera ininterrumpida, puesto que su intención era dar origen a la figura de la compartibilidad.

Que para el año 1986, cuando la accionada lo inscribió al ISS, le aportó sobre una base de $21.420, mismo emolumento que recibía en el año de 1980, que dicho monto fue aumentado en enero de 1987 a $25.530; y, realmente, para 1986, de acuerdo con los reajustes de IPC, debía haber cotizado por valor de $68.567. Respecto del Instituto de Seguros Sociales indicó que: mediante Resolución No.00456 de 1994, se le otorgó pensión de vejez, a partir del 11 de septiembre de 1990; el valor de la primera mesada pensional se determinó teniendo en cuenta el IBC reportado por Bavaria S.A., para los años 1989 de $39.310 y 1990 de $41.040, que considera inferiores a lo que debiópor ley le correspondía; para los años 1989 y 1990, cotizarse sobre $137.405 y $181.169, respectivamente, por de $104.513,lo que, su mesada pensional debió ser equivalente a un salario mínimo de $41.025, como lo dispuso el ISS, y a la fecha de la demanda su mesada pensional ascendía a $353.600.

Adicionó que el 20 de septiembre de 2007 Bavaria S.A. le reconoció la indización de la primera mesada de la pensión de jubilación otorgada, para lo cual suscribió un acta de conciliación, donde renunció a cobrar sumas de dinero por 3 Radicación n.° 60018 ese concepto, con lo que desconoció sus derechos mínimos e irrenunciables; la demandada realizó la indexación de la primera mesada pensional, pero no canceló los aportes indexados al ISS; que presentó un derecho de petición ante dicha entidad el 29 de julio de 2011, a fin de obtener el pago del cálculo actuarial de los aportes desde 1985 hasta 1994, frente a lo cual se le indicó, que «no hay norma que obligue a la empresa a efectuar los aportes a pensión de la seguridad social por el periodo de jubilación con la empresa antes de la compartibilidad de la mesada con el ISS».

Bavaria S.A. al contestar el escrito genitor de la contienda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relativos al vínculo laboral, sus extremos temporales, la edad del demandante y el salario devengado al momento del retiro, el otorgamiento de la pensión de vejez por parte del ISS, el derecho de petición presentado y la respuesta al mismo.

Aclaró, que la pensión concedida por la empresa fue de naturaleza legal, en aplicación del artículo 260 del CST y sujeta a compartibilidad; que no efectuó aportes a pensión entre 1980 y 1985, dado que el contrato finalizó el 17 de julio de la primera de las anualidades mencionadas; frente a los demás supuestos tácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso como excepciones las de cosa juzgada por suscripción de una conciliación; prescripción; subrogación parcial del riesgo pensional de invalidez, vejez y muerte al ISS; inexistencia de responsabilidad; pago de lo debido; y buena fe. 4 «I Radicación n,° 60018 Por su parte, el otrora Instituto de Seguros Sociales, se opuso a todos los pedimentos; aceptó como ciertos los hechos relativos a la fecha en que finalizó el vínculo contractual del demandante con Bavaria S.A., la edad al momento de su retiro, el tiempo de servicios, el reconocimiento de la pensión de jubilación; el salario base que se tuvo en cuenta para liquidarla, la tasa de reemplazo; así como, la no realización de aportes al ISS, entre el 17 de julio de 1980 y el año de 1985, el otorgamiento de la pensión de vejez, a partir del 11 de septiembre de 1990, el IBL tenido en cuenta para dicho efecto, el ingreso base de cotización reportado por Bavaria, para los años de 1989 y 1990, el valor de la mesada pensional del derecho otorgado por la entidad, la solicitud elevada ante Bavaria S.A. y la suscripción del acta de conciliación; en relación con los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban o que no tenían tal connotación. Como excepciones formuló las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa.

El juzgado de conocimiento, mediante providencia proferida el 8 de mayo de 2012, declaró probada la excepción previa de cosa juzgada, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en proveído del 6 de junio de igual anualidad, en el que revocó el auto dictado por el juez de primera instancia y, en su lugar, declaró no probada la referida excepción, lo que tuvo sustento en que el objeto de la conciliación celebrada entre las partes del proceso el 27 de 5 Radicación n.° 60018 septiembre de 2007, difería de lo pretendido mediante la demanda propuesta, pues, mientras que la primera recayó sobre «Za indexación del salario base de liquidation de la pensión voluntaria», en el proceso ordinario lo que se busca es: [ ]el pago por parte de Bavaria S:A., al ISS de las diferencias resultantes entre el valor con el que comenzó a cotizar en 1986, que sería el salario devengado en 1980, sobre los cuales el empleador no realizó la actualización al sistema de seguridad social según la demanda, lo que debe verificarse en el proceso, que pudo generar un menor valor de la mesada pensional reconocida por el ISS, con referencia a la que debió liquidarse si hubieran ingresado los valores echados de menos por el actor, mientras que la conciliación se refirió fue a la indexación del promedio devengado por el actor en 1980, que sirvió de base para liquidar la pensión de jubilación patronal [ ](fl. 141- 149).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá, en pronunciamiento del 12 de julio de 2012, absolvió a las convocadas al proceso de todos los pedimentos incoados eñ su contra e impuso las costas a cargo de la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación propuesta por el accionante, mediante sentencia del 28 de agosto de 2012, confirmó el fallo impugnado.

Sin costas en la instancia. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal determinó como problema jurídico a resolver: 6 n Radicación n.° 60018 [ ] Establecer si procede la indexación para pensiones reconocidas con anterioridad a la Constitución de 1991. Caso concreto: no es tema de discusión que BAVARIA S.A, reconoció pensión de jubilación al actor el día 10 de septiembre de 1985, la que posteriormente a partir de 11 de septiembre de 1990, entró a compartir con el Instituto de Seguros Sociales, lo que sí constituye aspecto esencial es determinar la procedencia de la indexación del ingreso base de cotización con que aportó la empresa BAVARIA S.A. al ISS, con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación. Indicó que existen pronunciamientos en los que ha sido aceptado que existen consecuencias negativas en el derecho del trabajo, ocasionadas en el fenómeno financiero de la depreciación de la moneda por el aumento del nivel general de precios, por lo que se ha dado la aplicación analógica de la corrección monetaria para resolver el detrimento económico real sufrido por trabajadores cuando no son atendidas en tiempo sus acreencias laborales.

De otro lado, recordó la postura de esta Sala, respecto de la indexación de la primera mesada pensional, para referir que acogiendo los postulados de la Corte Constitucional rectificó el criterio «admitiendo también la actualización de la base salarial tratándose de pensiones extralegales, pero, condicionando tal circunstancia a que se trate de prestaciones que se causen con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991».

Refirió que precisamente la Carta de 1991 fue el fundamento del Tribunal Constitucional para admitir la actualización que, antes de dicha data, no existía. 7 Radicación n.° 60018 Finalmente, precisó que, sin desconocer lo dispuesto por la citada Corporación, acoge la postura de esta Corte, según la cual: [ ] solamente es posible actualizar la primera mesada pensional si la prestación es causada con posterioridad al 7 de julio de 1991, cuando entró en vigencia la actual constitución. Razón de lo dicho acoge esta Sala los argumentos de primera instancia que sirvieron de base para absolver a las accionadas de esta pretensión por estar en correspondencia con el criterio fijado por nuestro más alto tribunal, motivo por el cual se confirma en su integridad la decisión objeto de estudio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, se declare y condene de conformidad a lo solicitado en la parte petitoria de la demanda.

Con tal propósito formula un único cargo, que fue objeto de réplica y que procede la Sala a resolver. V. CARGO ÚNICO Denuncia que la sentencia acusada incurrió en violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de: 8 Radicación n.° 60018 [ ] los artículos Io, 16, 19,21, 127,260 del CST; 8o de la Ley 171 de 1961; 8 del D.2351 de 1965 (L. 48/68, 3o); art. 11; 12,36, 151, 288, 289 de la Ley 100 de 1993;

Decreto 1748 de 1995; art. 11; 3o de la Ley 10 de 1972; Io y 2o de la Ley 4a de 1976; art. 8o de la Ley 153 de 1887, en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional. Para sustentar el cargo, señala que erró el Colegiado al determinar que no resultaba procedente la «indexation de la mesada pensionah de aquellas pensiones causadas con anterioridad a la expedición de la CN; que con dicho planteamiento la providencia acusada vulneró el artículo 260 del CST, pues el mismo establece que el salario base de liquidación debe ser actualizado a la luz del IPC; que la actualización de las pensiones es fundamental para que los titulares del derecho mantengan su poder adquisitivo, que no solo surge de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política, sino de todo el ordenamiento jurídico.

Memora que el recurrente trabajó para Bavaria S.A. hasta el 17 de julio de 1980 y que la prerrogativa pensional se le otorgó hasta el 10 de septiembre de 1985, con el mismo salario del año de su retiro, lo que considera desconoce sus derechos legales y constitucionales. Expone diferentes argumentos, tendientes a sustentar la procedencia de la indexación de la mesada pensional y recuerda que, conforme a lo establecido por la Corte Constitucional, la actualización de dicho concepto es un derecho fundamental aplicable a todo tipo de pensiones sin 9 Radicación n.° 60018 importar la data en que se causaron y no está sujeto a prescripción. Insiste, en que el recurrente tiene derecho al «incremento de las cotizaciones a pensión de acuerdo al IPC, por los periodos comprendidos entre abril de 1986 a septiembre de 1990», teniendo en cuenta que Bavaria S.A., para compartir la pensión de jubilación, el l.° de abril de 1986, reinició las cotizaciones en su nombre, pero con el mismo salario devengado en el año de 1980, esto es, $21.420, que fue incrementado en 1987 a $25.530 y en los años subsiguientes hasta 1990, donde arrojó una cuantía de $47.370, es decir, que de haber la demandada aplicado el incremento del IPC en la cotización del año de 1986, la misma ascendía a la suma de $68.567, lo que para 1990, le arrojaba un salario equivalente a $181.869.

V. LA RÉPLICA DE BAVARIA S.A. Señala que el cargo no cumple con los requisitos de técnica que le impone la senda escogida para el ataque, por cuanto, presenta un errado alcance de la impugnación; las normas enlistadas en la proposición jurídica no tratan los temas discutidos en el proceso; la acusación hace referencia a situaciones fácticas; no evidencia en qué consistió la interpretación errónea en la que incurrió el juez de alzada y no ataca las conclusiones del fallo cuestionado. 10 Radicación n.° 60018 VI.

LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Refiere que el cargo adolece de falencias técnicas por cuanto no indica qué debe hacerse con la providencia del juzgado; tampoco demuestra por qué el juzgador incurrió en la violación de las normas referidas en la proposición jurídica y, por tanto, no destruyó la presunción de acierto y legalidad que ampara el pronunciamiento judicial.

VIL CONSIDERACIONES Si bien el recurso no mantiene la rigurosidad técnica que se exige en esta sede extraordinaria, de su escrito puede interpretarse el objeto de acusación partiendo de lo expresado por la censura cuando señala que: [ ] la actualización o indexación de la mesada pensional del señor GABRIEL ANGEL PARDO ESPINEL, desde 1980 a 1986, y se condene a BAVARIA a pagar el cálculo (sic) actuarial o intereses de mora por el salario base de cotización que no se tuvo en cuenta a falta de la indexación de la mesada pensional entre 1986 hasta septiembre de 1990, para que a su vez el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ahora COLPENSIONES reliquide la mesada pensional del actor.

Así las cosas, y dada la demarcación del objeto del proceso, cuando se estableció la inexistencia de cosa juzgada frente a la indexación del Ingreso Base de Cotización- IBC con que Bavaria S.A. aportó al ISS ante el reconocimiento de la de jubilación; la Sala entiende que la censura presenta un cuestionamiento de tipo jurídico, centrado en que el fallador de segundo grado estimó inviable la actualización de la base con que se cotizó al Instituto, con fundamento en pension n Radicación n.° 60018 que su prestación fue reconocida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política del año 1991, como lo adoctrinaba esta Sala.

Dada la vía escogida, son hechos fuera de debate en casación, que: i) Bavaria S.A., reconoció pensión de jubilación al actor el día 10 de septiembre de 1985; ii) dicha pensión es compartida con el ISS, desde el 11 de septiembre de 1990; iii) por efecto de la compartibilidad pensiona! se efectuaron aportes al Instituto de Seguro Social, y iv) la empresa y la accionante celebraron conciliación el 27 de septiembre de 2007, en la que se acordó el pago de la indexación de la primera mesada pensiona! por parte de la accionada.

Se recuerda que el Colegiado determinó que el aspecto esencial estaba en determinar la procedencia de la indexación del IBC con el que BAVARIA S.A. aportó al ISS desde el reconocimiento pensiona!; lo cual encontró improcedente bajo la línea de esta Sala reinante para tal data sobre la indexación de la primera mesada pensional, por cuanto la pensión se causó con anterioridad a la Constitución de 1991 y la actualización o corrección monetaria procedía para las pensiones otorgadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma.

Siendo así, el problema jurídico consiste en determinar si el Tribunal erró al considerar la improcedencia de la indexación del ingreso base de cotización -IBC- con el que el empleador accionado aportó al ISS, dado que la pensión fue reconocida con anterioridad a la vigencia de la carta política 12 3S Radicación n.° 60018 aludida, por ende, el impugnante no discute la indexación de la primera mesada pensiona!.

Puestas en esa dimensión las cosas, lo primero es aclarar que en el asunto bajo estudio se deben diferenciar dos figuras: 1) la indexación de la base salarial que sirvió de sustento para liquidar la primigenia pensión- el cual no es objeto del proceso bajo la lupa, como se indicó de manera precedente, y 2) la actualización del ingreso tomado por el empleador para efectuar las cotizaciones al ISS.

En torno a este último tema, se insiste, estriba el descontento del impugnante, al considerar que la demandada efectivamente realizó la indexación de la primera mesada pensional, mas no le canceló al ISS los aportes sobre la mesada pensional una vez actualizada. Para entrar en materia y sin más proemio, al rompe se observa que el Tribunal se equivocó dado que es doctrina de esta Sala la procedencia de la indización del ingreso base de liquidación de las pensiones sin importar su naturaleza ni que se hubiese causado antes o después de la Constitución Política de 1991 y, por ende, las consecuencias jurídico- económicas que de ello se desprende.

Así se explicó, entre otras, en sentencia CSJ SL6898 2017, de la siguiente manera: [ ] de cara al tema jurídico propuesto, esto es, la actualización del ingreso base de liquidación, esta Sala de Casación mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la ñgura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual;

(ii) que 13 Radicación n.° 60018 al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento, y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

Así las cosas, la tesis de esta Sala, sostiene que resulta viable la actualización del salario que sirve de base para calcular el monto inicial de la mesada pensional, incluso respecto de aquellas jubilaciones causadas con anterioridad al 7 de julio de 1991 y su respaldo, se funda en la existencia de otros parámetros, igualmente válidos, como lo son la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que gozan de fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

En efecto, en la aludida sentencia, la Sala asentó su nuevo criterio en los siguientes términos: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. En este orden, al margen de que las pensiones reconocidas a los actores tuvieran fundamento convencional o legal, resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación. En esa medida, el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, por ende, no se casará la decisión. Teniendo en cuenta el cambio de criterio de la Sala explicado en precedencia, la sentencia fustigada debería 14 8É Radicación n.° 60018 quebrarse; no obstante, la Corte al actuar como Tribunal de instancia, arribaría a la misma decisión absolutoria, desde luego por otro sendero, de acuerdo como pasa a explicarse: 1.

Objeto de la litis En primera instancia, una vez se declaró no probada la excepción de cosa juzgada alegada por cuenta de la conciliación celebrada entre las partes, se dejó sentado que la pretensión de la acción no recaía sobre la indexación del salario base con el que se reconoció la pensión por parte de Bavaria, sino que se circunscribía a obtener el pago de las diferencias en las cotizaciones efectuadas por la accionada al ISS entre los años 1986 a 1990, por cuanto los aportes no habían sido objeto de indización, para finalmente obtener la reliquidación de la pensión reconocida por el ISS.

Con ello, el problema jurídico se delimitó a determinar si era viable «indexar la diferencia de los aportes para pensión efectuados por Bavaria al ISS por el periodo de abril de 1986 a septiembre de 1990, pago del cálculo actuarial realizado por el ISS y posterior reliquidación de la pensión de vejez reconocida por el seguro social, sanción moratoria y costas del proceso».

Para abordar el tema bajo escrutinio, menester es recordar algunos conceptos que presentan un alcance diferente; empero, constituyen una cadena inescindible en la determinación de la mesada pensiona!, como son: a) ingreso base de cotización; b) cotización; c) aporte; d) ingreso base de liquidación, y e) monto o tasa de reemplazo. 15 Radicación n.° 60018 a) Ingreso base de cotización (IBC)- salario mensual de base de cotización El ingreso base de cotización, en términos generales lo constituye el salario mensual.

Para efectos de los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, en tanto que, para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a de 1992. Antes de la Ley 100 de 1993, se conocía como salario mensual de base, el que correspondía a la Tabla de Categorías, según el salario mensual reportado por el empleador, para efectos de los aportes y liquidación de prestaciones económicas.

Ahora bien, si nos referimos al ingreso base de cotización en tratándose de pensiones, con vocación de ser compartidas, este será el valor de la pensión que se encuentre cancelando y que se vaya a compartir. b) Cotización Se ha entendido por cotización el porcentaje que se aplica al ingreso mencionado en el numeral anterior con el que deben contribuir empleadores (75%) y trabajadores (25%) para financiar las diferentes contingencias. 16 Radicación n.° 60018 Acudiendo a las normas aplicables al otrora Instituto de Seguros Sociales, en el Decreto 433 de 1971, artículo 311, se estableció que la cotización era una de las fuentes financieras para el pago de las prestaciones, cuya base de se sustenta sobre la remuneración, esto es, el salario que se percibe por la prestación del servicio o, como se dijo, para efectos de la compartibilidad pensiona!, por el monto de la mesada reconocida por el empleador. ' c) Aporte Según las diferentes disposiciones que han regulado la seguridad social el aporte, es el valor que a cada empleador o trabajador corresponde cancelar para el cubrimiento de las 1,ARTICULO 31.

Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero, y os servicios sociales que se llegaren a establecer, correspondientes a los seguros sociales y los gastos de administración de los mismos, serán obtenidos así: a). Mediante cotización que deberán pagar los trabajadores asalariados y todos los que perciban retribución por los servicios prestados bajo la subordinación de otra persona, siempre que no fueren ocasionales ni ajenos a la actividad de la empresa.

La cotización laboral se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón de tales servicios. Esta cotización se destinará al financiamiento del Seguro social establecido en beneficio de este grupo de asegurados; b). Mediante cotización a cargo de la persona natural o jurídica a la cual o por cuya cuenta el trabajador presta el servicio, que se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón del servicio prestado.

Esta cotización se destinará al financiamiento del seguro social establecido en beneficio de los trabajadores asalariados; c). Modificado en lo pertinente por el Decreto 1935 de 1973, artículo 41. Mediante cotización sobre los ingresos de los trabajadores independientes y de los autónomos o pequeños patronos que será pagada por éstos, siempre que tales ingresos tuvieren carácter de regularidad o fueren controlables individualmente.

Dicha cotización será señalada de acuerdo con la capacidad económica de los respectivos sectores o grupos d ella población económicamente activa, y se pagará en la forma y en la cuantía que se determinen en atención a las prestaciones y servicios de los seguros sociales que se otorguen al correspondiente grupo de población económicamente activa. d).

Mediante cotización sobre los ingresos globales o sobre la base económica relativa a la naturaleza o a las condiciones de trabajo de los grupos de población económicamente activa, cuyos medios de vida no tengan el carácter de periódicos ni permanentes, cotización que se fijará de acuerdo con la capacidad económica del respectivo grupo y en atención a los servicios de seguros sociales que se les otorgue. [ ] 17 Radicación n.° 60018 diferentes contingencias, de conformidad con el ingreso base de cotización reportado. d) Ingreso Base de Liquidación A la luz del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esa normativa, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante el lapso determinado en el mismo estatuto de seguridad social.

Para las pensiones reconocidas por el ISS, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 750 de 1990, el IBL corresponde al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas. e) Monto o tasa de reemplazo Atañe a un porcentaje del ingreso base de liquidación, que se establece de conformidad con el número de semanas cotizadas al sistema general de pensiones.

En la actualidad conforme a la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, el monto inicial se determina así: por las primeras 1.300 semanas de cotización, el 65.5% del ingreso base de liquidación que se disminuye en un 0.5 % por cada salario mínimo mensual que integra el IBL sin que sea inferior al 55%. Adicionalmente por cada 50 semanas adicionales a las 1.300 este porcentaje se incrementará en un 18 Radicación n.0 60018 1.5%.

En todo caso el monto máximo de pensión oscila entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización. El Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, instituyó un monto variable siendo el mínimo de pensión del 45%, el cual aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras 500 hasta llegar al 90% por 1250 o más semanas. 2.

Caso concreto Bavaria reconoció al señor Pardo Espinel una pensión en virtud del artículo 260 del CST, con la posibilidad de compartir la prestación con el ISS y, en consecuencia, efectuó el reingreso al ISS, y procedió al pago de las cotizaciones para la cobertura de IVM según las normas especiales que regían el asunto desde el año 1986 hasta el 23 de mayo de 1994, fecha en que la accionada reportó el retiro, como se desprende de la historia laboral que reposa a folios 33 a 37 y de la Resolución del 7 de septiembre de 1990, mediante la cual el Instituto le reconoció la pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

El 27 de septiembre de 2007, las partes hoy en contienda celebraron una conciliación en la cual, se plasmó que: [ ] BAVARIA S.A. con el fin de conciliar todas las controversias que se puedan presentar y que se relacionen con la actualización de la primera mesada pensional, en un acto de mera liberalidad, ha decidido voluntariamente actualizar la base de la primera 19 Radicación n.° 60Ó18 mesada, sin importar la fecha, reconociendo al señor (a) GABRIEL ANGEL PARDO ESPINEL la indexación del salario base de liquidación de su pensión, teniendo en cuenta para ello, lo consagrado en la Ley para liquidar la pensión a la fecha de jubilación, aplicando la a la base del salario de liquidación, la indexación con el Indice de Precios al Consumidor vigente a la época, por los años que estuvo retirado de la Empresa hasta cuando se jubiló por parte de la Compañía [ ] BAVARIA no obstante la prescripción extintiva y la discusión sobre el tema, por mera liberalidad y a título de suma conciliatoria paga en este acto al pensionado [ ] el mayor valor resultante de la indexación aplicada a la mesada pensional desde su causación hasta el mes de agosto de 2007, que asciende a la suma de $97.251.325,61 [ ]>, De lo anterior aflora que la demandada indexó la primera mesada pensional del actor desde el momento en que le fue reconocida la prestación, esto es, 10 de septiembre de 1985, lo que por obvias razones redundó directamente en un mayor valor de la misma.

Y siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, menester resulta estudiar cuál es la secuela que genera la circunstancia de que Bavaria no reliquidó la cotización ni pagó los aportes al ISS, de manera retroactiva, teniendo como báculo la nueva mesada pensioned, es decir, en virtud del nuevo ingreso base de cotización o la nueva base de cotización, que, como se explicó, corresponde al monto de la pensión y cuál es la repercusión en la compartibilidad pensional. - La pensión de jubilación reconocida al actor con venero en el artículo 260 y los efectos de la compartibilidad con el ISS 20 Radicación n.° 60018 Lo pertinente es empezar diciendo que el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, estatuyó la obligación a determinados empleadores de pagar a sus trabajadores, además de las prestaciones comunes, las denominadas especiales contempladas en la ley, de acuerdo con lo que fuera dispuesto por sus normas reglamentarias.

En cuanto a la pensión de jubilación, dispuso que «2oj Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto».

Los reglamentos dictados por el ISS definieron las reglas bajo las cuales operaría la subrogación de la obligación de los empleadores2. En el caso de aquellos que, como en el caso que nos ocupa, mantenían la obligación de reconocer directamente la prestación jubilatoria, por llevar su trabajador un tiempo determinado -15 años- cuando surgió 2 Conforme a los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 se identifican que: 1.

Excluyó del seguro a aquellos trabajadores que al iniciarse la obligación de aseguramiento por el Instituto hubieran cumplido 20 años de servicio, caso en el cual la carga de la prestación especial permanecía en cabeza del empleador, igual suerte corrieron aquellos que ya estaban pensionados por el empresario. Claro está sin perjuicio de la afiliación voluntaria de los mismos. 2.

Incluyó a los empleados que llevaban 15 o más años de servicio cuando surgió la obligación de afiliación y aporte al ISS, frente a los que determinó que al cumplirse los requisitos del artículo 260 del CST para acceder a la pensión de jubilación tendrían derecho a exigir a cargo de su empleador la jubilación con la correspondiente obligación de seguir cotizando hasta cumplir con los requisitos para otorgar que el ISS otorgara la pensión de, correspondiendo al empleador en de darse el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono. 3.

Incluyó a los trabajadores que llevaran en la misma empresa 10 años o más y en de despido sin justa causa, obtendrían, al cumplir la edad exigida por la ley el caso caso pago de la pensión restringida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, frente a los que también dejó expresa la obligación de seguir cotizando conforme con los reglamentos del ISS, hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos para la pensión de vejez, momento a partir del cual el instituto cubriría la pensión restringida. 21 Radicación n.° 60018 la obligación de aseguramiento en el Instituto -según las voces del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, quedaba: [ ]obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono. Dicha previsión se mantuvo en los diferentes Acuerdos del ISS, hasta llegar al 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad3.

Debe memorarse que, con la entrada en vigencia del modelo de seguro social, se buscó que los riesgos de I.V.M. fueran asumidos por el Instituto que se estaba creando para tal fin, previa la afiliación y pago del aporte. Dentro de esto quedó cobijada la situación referida, esto es, la figura de compartibilidad a efectos de que el empleador pudiera verse liberado en forma total o parcial de la obligación del pago pensional, razón por la cual, este último, debía continuar efectuado el aporte respectivo. 3 Decreto 758 de 1990.

Artículo

16. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES LEGALES DE JUBILACION. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado 22 Radicación n.° 60018 Esta Sala, al interpretar el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, efectos de la compartibilidad, en sentencia CSJ SL707-2018, enseñó: [ ] tal normativa, trajo dos efectos el primero frente al trabajador puesto que busca asegurarle al titular que si el valor de la pensión que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecúa perfectamente al vocablo «compartibilidad».

Un segundo efecto, es frente al empleador, ya que en el evento de no quedar suma alguna a cargo del mismo, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. (CSJ SL 62551 2016.).

Entonces, la compartibilidad pensional genera un doble efecto: (i) beneficia directamente al empleador en la medida en que, como se ha explicado, puede subrogarse total o parcialmente de la obligación pensional a su cargo, y (ii) constituye una garantía frente al pensionado por cuanto el valor de la prestación, así como el número de mesadas reconocidas no puede verse alterado, de manera tal que, si la pensión primigenia presenta diferencia con la reconocida por el ISS, por ser esta inferior al valor otorgado, aquel no logra liberarse en forma total y, en consecuencia, debe asumir el mayor valor resultante.

Así, la obligación de quien asume la pensión de jubilación a la luz del artículo 260 del CST se concreta no solamente en la inscripción, sino también en el pago de las cotizaciones respectivas al ISS a efectos de verse liberado de dicha carga, en los términos expuestos. 23 Radicación n.° 60018 Un panorama como el descrito, deja ver que, ante la ausencia de la afiliación, falta de pago de aportes o traslado de aportes calculados sobre un ingreso base de cotización inferior al realmente devengado por el pensionado, la consecuencia se concreta en que el empleador verá afectada la subrogación con la entidad de seguridad social.

Dicho en otras palabras, pero conservando la misma idea, como lo ha señalado esta Corporación, en casos como el presente, el mayormente afectado con el pago inferior de la cotización al Instituto de Seguros Sociales Seguro es el empleador, toda vez que tendrá que continuar reconociendo un mayor valor, si dicha circunstancia se traduce en una reducción de la cuantía de la pensión de vejez otorgada por el ente de seguridad social.

El pensamiento jurisprudencial de esta Corte quedó plasmado en sentencia CSJ SL14405-2015, que reiteró la CSJ SL, del 2 de may. de 2006, rad. 28664, en el sentido que «[ ] la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento».

A propósito de lo ocurrido acá, no se puede pasar por alto que, según la Resolución No. 004562 de 1994, el ISS le otorgó al actor la pensión de vejez teniendo en consideración 824 semanas, con una tasa de reemplazo del 63%, luego si 24 qi Radicación n.° 60018 Bavaria aportó sobre una base de cotización menor (mesada pensiona! inferior), ello quiere decir que el perjudicado fue él, mas no el pensionado pues, a las claras y a no dudarlo, debió asumir un mayor valor, toda vez que, en este especifico caso, y a la luz de la plataforma probatoria, la pensión de vejez del ISS nunca iba a ser igual o superior a la base de cotización, léase mesada pensiona! a cargo de Bavaria, precisamente porque la tasa de reemplazo fue del 63%.

Aquí también recuérdese que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez que el ISS le reconoció a! promotor del proceso debió efectuarse sobre el salario mensual de base, el cual se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.

Llegados a este punto del sendero, también se exhibe insoslayable, tener presente que cuando se celebró la conciliación, 27 de septiembre de 2007, el actor no solamente se encontraba pensionado por el ISS, sino que Bavaria le pagó la suma de $97.251.325,61 correspondiente el reajuste de la prestación desde su causación, 10 de septiembre de 1985, hasta agosto de 2007, mesada que para esa anualidad ascendió a $793.910,68, suma sustancialmente superior al salario mínimo de esa época $433,700.00, que equivalía al monto de la pensión reconocida por dicho instituto.

Eso, igualmente significa que la pensión del I.S.S., por lo explicado, no podía ser mayor a la pensión que Bavaria le reconociendo, incluso una vez indexada la primera mesada pensional. venia 25 Radicación n.° 60018 Ahora, si hacemos una involución de la pensión por el monto reconocido en la conciliación para el año 2007, que lo fue de $793.910,68, mesada indexada, hasta el año 1988, se tiene que para esta anualidad la pensión otorgada por Bavaria debió ser de $46.322,42, ya actualizada.

Si paso seguido calculamos la pensión de vejez que le debió reconocer el ISS teniendo como salario mensual base de liquidación, la mesada ya indexada de los años 1988 a 1990 equivale a $70.599,26 y le aplicamos la tasa de reemplazo del 63%, la pensión del ISS sería de $44.477,53 y no de 41.025,oo, aún por debajo de la prestación reconocida por Bavaria, $74.850,06, lo que significa a las claras que por el efecto de la compartibilidad de la pensión la llamada a juicio debió asumir un mayor valor, pero, por ninguna circunstancia se observa perjuicio alguno para el actor.

Lo dicho se explica en los siguientes cuadros: INVOLUCIÓN DE CIFRA DE 2007 ($793.910,68) HASTA 1988 Valor del salario mínimo legal Involución de cifra Vigencia Diferencia $433.700,002007 $ 793.910,68 $ 360.210,68 $408.000,002006 $ 759.868,57 $351.868,57 $ 381.500,002005 $724.719,66 $343.219,66 $ 358.000,002004 $686.938,07 $328.938,07 $332.000,002003 $645.072,84 $313.072,84 $ 309.000,002002 $602.928,16 $ 293.928,16 $274.081,90 $ 254,917,84 $ 286.000,002001 $560.081,90 2000 $ 260.100,00 $ 515.017,84 $ 236.460,001999 $471.498,52 $ 235.038,52 $ 203.826,001998 $404.026,16 $200.200,16 $ 172.005,001997 $ 343.326,10 $ 171.321,10 $ 142.125,001996 $ 282.270,90 $ 140.145,90 $ 118.934,001995 $236.289,05 $ 117.355,05 $ 94.047,411994 $ 98.700,00 $ 192.747,41 $81.510,001993 $ 157.216,49 $ 75.706,49 1992 $ 65.190,00 $ 125.642,52 $ 60.452,52 $51.720,001991 $99.071,54 $47.351,54 26 Radicación n.° 60018 $41.025,00 $ 74.850,06 $33.825,061990 $32.560,00 $ 59.348,29 $ 26.788,291989 $ 25.638,00 $46.322,42 $ 20.684,421988 SALARIO DE LÁS ÚLTIMAS 100 SEMANAS Semanas trascurridas SalarioDesde Hasta $46.322,4201/10/1988 31/10/1988 4,29 $ 92.644,8430/11/198801/11/1988 4,29 $46.322,4201/12/1988 31/12/1988 4,29 $ 59.348,2901/01/1989 31/01/1989 4,29 $ 59.348,2901/02/1989 28/02/1989 4,29 $59.348,2931/03/1989 4,2901/03/1989 $ 59.348,294,2901/04/1989 30/04/1989 $59.348,2931/05/1989 4,2901/05/1989 $ 59.348,2930/06/1989 4,2901/06/1989; $ 59.348,2901/07/1989 31/07/1989 4,29 $ 59.348,2931/08/1989 4,2901/08/1989 $59.348,294,2901/09/1989 30/09/1989 $59.348,294,2931/10/198901/10/1989 $ 118.696,574,2901/11/1989 30/11/1989 $ 59.348,294,2901/12/1989 31/12/1989 $ 74,850,064,2931/01/199001/01/1990 $74.850,0628/02/1990 4,2901/02/1990 $ 74.850,064,2931/03/199001/03/1990 $ 74.850,0630/04/1990 4,2901/04/1990 $74.850,064,2931/05/199001/05/1990 $ 74.850,064,2930/06/199001/06/1990 $ 74.850,064,2931/07/199001/07/1990 $ 74.850,064,2931/08/199001/08/1990 $ 74.850,061,4310/09/199001/09/1990 $ 1.630.467,91100,00TOTAL SALARIO MENSUAL DE BASE (ART. 19 ACUERDO 49/1990) ValorConcepto Salario de últimas 100 semanas $ 1.630.467,91 $ 16.304,68Centésima de salario de últimas 100 semanas 4,33Factor multiplicador SALARIO MENSUAL DE BASE $ 70.599,26 27 Radicación n.° 60018 VALOR DE PRIMERA MESADA PENSIONAL ValorConcepto $ 70.599,26Salario mensual de base 63,00%Tasa de reemplazo PRIMERA MESADA PENSIONAL $ 44.477,53 Valor salario mínimo en 1990 $41.025,00 En conclusión, aunque el cargo se exhibe fundado, no sale victorioso.

Sin costas en el recurso extraordinario. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso que GABRIEL ÁNGEL PARDO ESPINEL, le promovió a BAVARIA S.A., y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Sin costas, como se dejó dicho en la parte motiva de la providencia. Notifique se, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 28 ^3 Radicación n.° 60018 OMAR ANGEIAiBJÍA AMADOR Presidente de la Sala FERNANDO CEASTILLO^CADENA / CLARA C 17/02/2021 29 Radicación n.° 60018 IVÁiN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUII&Z ALEMAN 30 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.° 60018 Referencia: demanda promovida por de GABRIEL ÁNGEL PARDO ESPINEL contra la BAVARIA S.A., y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso no casar la sentencia absolutoria del Tribunal, difiero de los argumentos que se exponen en la providencia para abordar el tema objeto de debate, cual es la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional de la pensión de jubilación del actor, con fundamento en las motivaciones expuestas en el proyecto que extrañamente me fue derrotado, y que a continuación expongo: La única acusación presentada para el estudio ante esta Corte es apta para definirla, pues aunque es cierto que, como lo afirman las oposiciones presentadas, tiene defectos, como que el alcance de la impugnación no es consistente, pues no se señala, Rad. 60018 Aclaración de Voto 2 luego de ser quebrantada la sentencia, si esta debe confirmarse, revocarse o modificarse, y también que presenta falencias en los argumentos demostrativos, lo cierto es que de la misma se extraen los aspectos objeto de inconformidad, contando con una proposición jurídica suficiente, dada la remisión a los artículos 260 del CST, 48 y 53 de la Constitución Política, así como al contenido de la sentencias de C-862 de 2006, SU-120 de 2003 y T-098 de 2005, en las que se erigen el sub motivo de violación de la ley, esto es el de interpretación errónea.

Es por demás viable acudir a esta modalidad referida, pues cuando la crítica se hace sobre el equivocado alcance jurisprudencial, lo que se ataca es que el juzgador afectara la exégesis del contenido normativo allí utilizado, y que en este específico caso se concreta sobre la inviabilidad de la actualización de la primera mesada pensional del recurrente, por haberse reconocido su prestación con anterioridad a la entrada en vigencia de la CN.

Ahora bien, dada la vía escogida para el ataque. no son puntos objeto de controversia, que Bavaria S.A, reconoció pensión de jubilación al actor el día 10 de septiembre de 1985, la que a partir de11 de septiembre de 1990, entró a compartir con el ISS, y que la conciliación suscrita el 27 de septiembre de 2007 entre la referida entidad y el recurrente, se refirió a la indexación del promedio devengado por el actor en 1980, que sirvió de base para liquidar la pensión de jubilación patronal.

El tribunal como problema jurídico a resolver, analizó« la procedencia de la indexación del ingreso base de cotización con que aportó la empresa BAVARIA S.A. al ISS, con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación », a pesar de lo cual terminó señalado que no resultaba viable la corrección monetaria la primera mesada de la pensión de vejez, teniendo en cuenta que el derecho se había causado con anterioridad a la entrada en vigencia de la CN.

Por su parte, el recurrente en un primer momento, se dedica a cuestionar el hecho de que el tribunal no hubiese otorgado la indexación de la primera mesada pensional de la pensión de jubilación, cuando expresa que dicho juzgado infringió el artículo 260 del CST, seguidamente controvierte el que se le negara la actualización monetaria de la pensión de vejez, y finalmente discute que el juez de alzada se hubiese abstenido de condenar a Bavaria a ajustar las cotizaciones a pensión efectuadas por Bavaria S.A., en los periodos comprendidos entre abril de 1986 a septiembre de 1990, y lo que de ello se deriva.

Frente a la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, independientemente de la pensión de que se trate, encuentra la Sala que el tribunal incurrió en el yerro jurídico Rad. 60018 Aclaración de Voto 3 endilgado, para lo que basta recordar lo señalado por esta Corporación, en sentencia SL3294-2018, en la que, se memoró lo sentado en la providencia CSJ SL 736-2013, fallo respecto del cual la Corte, estableció la viabilidad de la indexación de la primera mesada de las pensiones que se causaron antes o después de la Constitución Política de 1991, atendiendo a la naturaleza del derecho social debatido, lo que expuso así: (…) A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos… No obstante lo anterior, en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión absolutoria, en la medida en que la Sala observa que lo pretendido por el actor no fue la indexación de la primera mesada de algunas de las pensiones que se le concedieron, sino el reajuste de las cotizaciones a pensión efectuadas por Bavaria S.A., en los periodos comprendidos entre abril de 1986 a septiembre de 1990, y los efectos que ello conlleva; ello es así, por cuanto en el escrito de demanda se formularon siete pretensiones (folio 4 del cuaderno principal), en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declare que BAVARIA S. A. debe pagar al ISS la diferencia que no pago de los aportes a seguridad social en pensión del señor GABRIEL ÁNGEL PARDO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por el periodo comprendido entre abril de 1986 a septiembre de 1990, ya que cuando reanudo el pago de las cotizaciones de mi poderdante lo hizo con el salario del año de 1980, sin realizar el incremento del IPC de los años de 1980 a 1985.

SEGUNDO: Se obligue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la realización del cálculo actuarial de los aportes efectuados por BAVARIA S. A. a favor del señor GABRIEL ÁNGEL PARDO como consecuencia de la diferencia que se genere el salario sobre el cual cotizó BAVARIA S. A. entre el periodo comprendido entre abril de 1986 hasta septiembre 1990 (sic).

TERCERO: Una vez el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES efectué el cálculo actuarial, se condene a BAVARIA S. A. a pagar al INSTITUTO DE SEGUROS Rad. 60018 Aclaración de Voto 4 SOCIALES la suma de dinero que resulte del cálculo actuarial, es decir la diferencia que se genere el salario sobre el cual cotizó Bavaria S. A. entre el periodo comprendido entre abril de 1986 hasta septiembre de 1990 (sic).

CUARTO: Una vez Bavaria realice el pago de la suma de dinero que arroja el cálculo actuarial se obligue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reajustar la mesada pensional, la cual según el acuerdo 049 de 1990, el IBL de mi poderdante sería de$181.869, que aplicando una tasa de remplazo del 63% arrojaría una mesada de $104 513 para el año de 1990 y reajustarla anualmente hasta el año en que se produzca de manera efectiva el pago, cancelando el retroactivo, que genere la diferencia de la mesada pensional.

QUINTO: Se condene a BAVARIA S. A. a pagar la sanción moratoria correspondiente por la falta de consignación de los aportes dentro de los plazos señalados.

SEXTO: Se condene ultra y extra petita, SÉPTIMO: Que se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias enderecho. Así mismo, en providencia del doce (12) de julio de dos mil doce (2012), (folios 152 y 153 del cuaderno principal), el juez de conocimiento fijó el litigio, así: …Establecer si el demandante tiene o no derecho a indexar la diferencia de los aportes para pensión efectuados por Bavaria al ISS por el periodo de abril de 1986 a septiembre de 1990, pago del cálculo actuarial realizado por el ISS y posterior reliquidación de la pensión de vejez reconocida por el seguros social, sanción moratoria y costas del proceso.

Finalmente el tribunal, en la sentencia objeto de ataque, expresó: Debe la Sala establecer si procede la indexación para pensiones reconocidas con anterioridad a la Constitución de 1991… …lo que si constituye aspecto esencial es determinar la procedencia de la indexación del ingreso base de cotización con, que aportó la empresa BAVARIA S. A., al ISS, con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación… Rad. 60018 Aclaración de Voto 5 Luego entonces, en virtud a que lo pretendido por el actor no fue objeto de debate en el proceso, su análisis resulta extemporáneo e inadmisible en esta sede, pues tal controversia debió debatirse en las instancias correspondientes, por lo que, pronunciarse al respecto cuando ya se han surtido las etapas procesales, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte.

Además de lo cual debe señalarse, que teniendo en cuenta que las pretensiones elevadas en el escrito genitor, no fueron objeto de pronunciamiento en etapas procesales anteriores, lo que correspondía al demandante era solicitar la adición del fallo, pues el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente no se utilizó a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre lo no resuelto.

Así, las normas procesales aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor, y ante cualquier omisión el mismo artículo 311 del C.P.C (vigente para el época en que se profirió el fallo de segunda instancia), prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades, bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria en la que se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento que no fue utilizado dentro del término establecido, y que no puede revivirse a través de un recurso restringido y extraordinario.

En los anteriores términos, dejo consignada entonces mi aclaración de voto.