CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53424 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL671-2018 Radicación n.° 53424 Acta 06 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FAUSTINO ESPINOSA ARBOLEDA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de julio de 2010 aclarada por proveído del 17 de septiembre de igual año, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA.
I.
ANTECEDENTES Faustino Espinosa Arboleda demandó en proceso ordinario laboral a la empresa Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca, a fin de que fuera condenada a reconocer la pensión de jubilación convencional a partir del 1° de marzo de 2003, en « cuantía legal » del 90% de su sueldo promedio; que así mismo se ordene el pago del auxilio de jubilación convencional, los pasajes aéreos de que trata el artículo 119 de la convención colectiva de trabajo, las cotizaciones patronales por pensión de vejez hasta la fecha en que el demandante cumpla la edad para obtenerla y la indemnización moratoria, pagos que solicita se le hagan indexados junto con las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones en que aún labora para la demandada desde el 1° de septiembre de 1972, en el cargo de representante de pasajes y reservas; que su último salario a la fecha de la presentación de la demanda corresponde a la suma mensual de $1.594.766 y el promedio equivale a la cantidad de $2.122.021 por el mismo periodo; que es afiliado a la organización sindical Sintrava.
Explicó que la convención colectiva de trabajo suscrita para la vigencia 2005-2010, dejó intactas las cláusulas 118 a 122 del convenio convencional firmado en el año 2002, en las cuales se establecen reglas sobre la «pensión especial de jubilación» a favor de los trabajadores beneficiarios, por haber cumplido 30 años al servicio de la demandada, en el periodo convencional que va del 1° de julio de 2002 al 31 de mayo de 2003, sin límite de edad; que el citado derecho pensional trae consigo el reconocimiento de un auxilio especial y el otorgamiento de unos pasajes aéreos con el 100% de descuento.
Refirió que en su caso tiene aplicación la citada cláusula, toda vez que cumplió los 30 años de servicio dentro del término convencional allí establecido; que además la cláusula 118 de la CCT, consagra que la cuantía de la citada pensión extralegal es conforme a la ley; que en su caso por ser beneficiario del régimen de transición y haber cotizado a la fecha de causación de su derecho, « entre el 1° de julio de 2002 y el 31 de mayo de 2003, más de 1500 semanas al ISS, su pensión de jubilación debe liquidarse con una tasa de remplazo de 90%».
Aseveró que dentro de los seis meses siguientes al cumplimiento de los 30 años de servicio, por escrito le hizo saber a su empleadora la intención de acogerse a la citada cláusula convencional; que la empresa con fundamento en la misma estipulación extralegal solo estaría dispuesta a reconocerle el 75% como tasa de reemplazo; que en todo caso la accionante, se ha negado a reconocerle su pensión de jubilación convencional sin que existan razones válidas para el efecto, incurriendo en mora injustificada, por lo que de conformidad con el artículo 8 de la Ley 10 de 1972, acarrea la correlativa indemnización moratoria; y que mediante comunicación escrita y expresa interrumpió la prescripción. Avianca S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la relación laboral, la fecha de ingreso, el último salario básico y el promedio mensual, la afiliación del demandante a la organización sindical Sintrava, la suscripción de las convenciones colectivas con vigencia 2002 a 2004 y 2005 a 2010, de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
En su defensa, adujo que la exigibilidad de la pensión convencional, desde el punto de vista de la oportunidad temporal, surge a partir de la terminación del contrato de trabajo; que el accionante presta sus servicios personales a la demandada en la actualidad y lo hace desde el 1° de septiembre de 1972, por lo que no se ha cumplido la primera condición bajo la cual « teóricamente podría entrar a reclamar la pensión que pretende »; que además las condiciones que propone el actor en sus pretensiones tampoco poseen soporte jurídico válido, por cuanto aspira a reunir en su pretendido derecho un porcentaje alejado del IBL que las normas determinan.
Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones que se demandan, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali en sentencia del 30 de abril de 2009 (f.°286 a 296), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN» propuesta por la sociedad demandada en lo que respecta a las pretensiones de retroactivo pensional e indemnización moratoria consagrada en el Art. 8° de la Ley 10/72, por lo motivado anteriormente.
SEGUNDO: DECLARA NO PROBADAS las excepciones de al tenor de lo expuesto precedentemente.
TERCERO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A […], a pagar en favor del señor FAUSTINO ESPINOSA ARBOLEDA, pensión de jubilación de origen convencional a partir del día siguiente a la fecha en que se verifique la ruptura de la relación laboral que liga o ligó a las partes vinculadas en este litigio, en cuantía equivalente al 90% del IBL que resultare de promediar los salarios devengados por el actor en los últimos 3210 días por él laborados a favor de dicha sociedad, emolumentos que deberán ser indexados a la fecha de otorgamiento de dicha prestación.
CUARTO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A […] a pagar a partir de la fecha de otorgamiento de la pensión de jubilación mencionada en el numeral anterior, las cotizaciones correspondientes al señor FAUSTINO ESPINOSA ARBOLEDA al Sistema General de Pensiones, hasta cuando este cumpla la edad requerida para hacerse acreedor de la pensión de vejez a cargo de la entidad que se encuentre afiliado, conforme a lo establecido en el inciso segundo de la Cláusula 118 de la Convención Colectiva de Trabajo mencionada en esta providencia.
QUINTO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A […] a pagar a favor del señor FAUSTINO ESPINOSA ARBOLEDA, el auxilio de jubilación consagrado en la Cláusula 122 de la Convención Colectiva de Trabajo antes aludida, a partir de la fecha de otorgamiento de la pensión de jubilación aquí reconocida.
SEXTO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A […] a conceder al señor FAUSTINO ESPINOSA ARBOLEDA los descuentos en pasajes aéreos para personal jubilado y demás prerrogativas de que trata la cláusula 119 de la Convención Colectiva de Trabajo tantas veces citada a partir de la fecha de otorgamiento de la pensión de jubilación reconocida en el numeral tercero de este fallo.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali, mediante sentencia del 16 de julio de 2010, modificó el numeral « TERCERO » de la sentencia de primer grado el cual quedará así: TRECERO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A […] a pagar en favor del señor FAUSTINO ESPINOSA ARBOLEDA, pensión de jubilación de origen convencional en cuantía equivalente 90% del IBL que resulte de promediar los salarios devengados por el actor durante toda su vida laboral a favor de dicha sociedad conforme a lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su inciso 3°, emolumentos que deberán ser indexados a la fecha de otorgamiento de dicha prestación. Confirmó en lo demás y no impuso costas de la alzada (f.° 12 a 31 cuad. del Tribunal).
La parte demandada solicitó aclaración de la sentencia, en el sentido de indicar la fecha a partir de la cual se debe reconocer la prestación económica. El Tribunal mediante providencia del 17 de septiembre de 2010 «c orrigió» el numeral tercero del fallo del 16 de julio de 2010, el cual quedará así:
TERCERO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A […] a pagar en favor del señor FAUSTINO ESPINOSA ARBOLEDA, pensión de jubilación de origen convencional, a partir del día siguiente a la fecha en que se verifique la ruptura de la relación laboral que liga o ligó a las partes en cuantía equivalente 90% del IBL que resulte de promediar los salarios devengados por el actor durante toda sus vida laboral a favor de dicha sociedad conforme a lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su inciso 3°, emolumentos que deberán ser indexados a la fecha de otorgamiento de dicha prestación (Subraya la Sala).
El Tribunal puntualizó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional y, que de ser del caso, se precisaría el monto de la pensión y el pago en forma retroactiva. Aludió a que el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación amparado en la cláusula 118 de la CCT vigente entre el 1° de julio de 2002 y el 30 de junio de 2004, de la que éste es beneficiario, conforme aparece probado en el expediente (f.° 32), la cual trajo a colación y reprodujo su texto; que de acuerdo con la certificación vista a folio 12, el actor labora al servicio de Avianca S.A. desde el 1° de septiembre de 1972, es decir, que cumplió con el requisito establecido en el acuerdo convencional de los 30 años de servicio el 1° de septiembre de 2002, por lo que solicitó su reconocimiento y pago a través de escrito recibido por la entidad el 17 de febrero de 2003, esto es, dentro de los seis meses que contempla el precepto convencional.
Señaló que el demandante se hizo acreedor al derecho establecido convencionalmente, pues cumplió con el tiempo de servicio exigido por el acuerdo convencional (30 años) y efectuó la reclamación dentro del término que allí se indica, en la que pidió la aplicación del 90% del IBL por encontrase dentro del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la demandada estuvo dispuesto a reconocer la prestación reclamada pero liquidada con el 75% del IBL, porque así lo ha aplicado a los demás trabajadores.
Explicó que el reconocimiento de la pensión no podía condicionarse a la renuncia o desvinculación laboral del demandante, pues sabido es que su otorgamiento exige un trámite que en ocasiones puede ser dispendioso y prolongado, por lo que la finalización del contrato antes de su otorgamiento podría acarrear consecuencias graves para el actor, en la medida que sin el fruto de su trabajo no tendría la capacidad de solventar su manutención, bajo esa perspectiva modificó la decisión de primer grado para establecer que la concesión pensional debía ser anterior a la renuncia. De otro lado advirtió el juzgador, que la pensión es una garantía que adquiere el trabajador que por razón de su edad o de cualquier otra condición, ya no se encuentra en condiciones de procurarse por sus propios medios una vida digna y en iguales circunstancias que cuando laboraba; que en tales condiciones teniendo en cuenta que el trabajador a la fecha se encuentra vinculado laboralmente a la demandada, no se podía ordenar el pago del retroactivo pensional mientras no se desvinculara o retirara de la empresa, pues con ello se le impondría al empleador una carga doble de sus obligaciones de carácter laboral.
Respecto de la liquidación de la pensión y de cara a la aplicación de la ley frente a una prestación de origen convencional, advirtió que la cláusula 118 de la CCT expresa que la cuantía de la pensión « sería acorde a lo dispuesto por la ley », es decir, que la voluntad de las partes fue la de complementar este aspecto del acuerdo convencional con las disposiciones legales que rigen esta materia.
En ese orden determinó el ad quem, que como el actor era beneficiario del régimen de transición, ya que para el 1° de abril de 1994 contaba con 44 años de edad, conforme da cuenta la historia laboral visible a folio 244, por ello la norma aplicable para determinar la cuantía de la prestación es el Decreto 758 de 1990, que establece una taza de remplazo para la liquidación de la pensión del 90%, resultante de promediar los salarios devengados por el demandante, pero no por los 3.210 días indicados por el juez de primera instancia, sino por los salarios recibidos durante toda su vida laboral al servicio de la demandada, toda vez que le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión conforme lo dispone el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver únicamente el presentado por el actor, toda vez que la accionada Avianca S.A. desistió de su recurso extraordinario (f.° 51 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente demandante, que se case parcialmente la sentencia del Tribunal, respecto a que no condenó al reconocimiento y pago del retroactivo de las mesadas pensionales causadas en favor del actor, a partir del momento en que « accedió al status pensional convencional, consistente en el reclamo del reconocimiento y pago de la prestación económica »; igualmente en cuanto dejó de reconocer y ordenar el pago de los intereses moratorios, para que en sede de instancia, modifique parcialmente la sentencia de primer grado, adicionándola con la orden de pagar retroactivamente las mesadas pensionales causadas con sus correspondientes intereses moratorios, en la forma solicitada en el libelo inicial.
Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados, los cuales se estudiarán en forma conjunta, porque a pesar de que se encaminan por sendas diferentes, denuncian similar elenco normativo, se valen de argumentaciones que se complementan y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo 1° del Acto Legislativo n°. 1 de 2005; los artículos 48,53, y 55 de la CN; lo que originó « la aplicación indebida de los artículos 1, 9, 12, 13, 19, 20 y 21 (sic)»; 8 de la Ley 10 de 1972; 14 de la Ley 171 de 1961; 22 del Decreto 629 de 1994; 48, 36, 22 del Decreto 2218 de 1966; 1° y 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 de igual año; 2 y 141 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4 y 8 de la Ley 153 de 1887; 4, 6, 8, 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003; 1 y 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 860 de 2003 y artículos 154 y 283 del Decreto 629 de 1994.
En la demostración del cargo el censor manifiesta que está de acuerdo con las conclusiones fácticas a las que llegó el juez de alzada; enseguida transcribió las consideraciones tenidas en cuenta a la sentencia impugnada, para decir que el ad quem incurrió en violación directa de las normas enunciadas en la proposición jurídica, « ya que ignoró la existencia de dichas normas o sea se reveló contra ellas negándose a reconocerles validez por haberlas dejado de aplicar para resolver la controversia.
De haberlo hecho se habría percatado de la necesidad imperativa de tenerlas en cuenta para resolver el recurso de apelación». Señala que el juzgador para resolver la presente causa debió tener en cuenta el artículo 1 del Acto Legislativo n°. 01 de 2005, los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; las facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, así mismo la garantía a la seguridad social; que también se dejaron de aplicar las normas constitucionales que establecen el derecho fundamental a la negociación colectiva; que se infringió por vía directa el artículo 48 de la CN que contempla el derecho irrenunciable a la seguridad social, que de haberlo aplicado el ad quem habría concluido que la negativa a reconocer completamente la pensión de jubilación convencional « vulnera el derecho pensional fundamental conexo del actor, que además es irrenunciable ».
Explica que en el sub lite, hay aplicación indebida porque el colegiado definió la controversia con normas que no regulan el caso; luego hace referencia a lo que preceptúan varios de los preceptos legales y constitucionales contenidos en la proposición jurídica, y finalmente aduce que como el Tribunal incurrió en errores de juicio, viola la ley sustancial por vía directa en las modalidades de infracción directa y aplicación indebida de tales disposiciones.
VII. LA RÉPLICA Asegura que acertó el Tribunal al negarse a reconocer el retroactivo pensional, ya que el derecho a disfrutar de la pensión solo surge a partir del momento del retiro de la empresa, lo corroboran las sentencias CSJ SL 17 mar. 2009, rad. 35018 y SL, 13 jul. 2010, rad. 39789, las que cita en extenso. Concluye que es indiscutible que el juez de segundo grado obró bien, al comprender que el derecho a recibir la mesada pensional solo aparecería en el mismo momento en que el trabajador se desvincule del servicio, pues sería un verdadero despropósito suponer que el actor puede ostentar simultáneamente la doble condición de pensionado de Avianca y trabajador de la misma, en la medida que con ello, se atentaría no solo contra la lógica más elemental sino contra la equidad, generando para el actor un enriquecimiento sin justa causa a consecuencia del evidente deterioro patrimonial que recaería sobre la sociedad demandada.
VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en el concepto de infracción directa del inciso 6 del artículo 1° del Acto Legislativo n°. 1 de 2005; los artículos 3 48, 53, y 55 de la CN; artículos « 1, 9, 12, 13, 19, 20, 129, 263, 467, 476, subrogado por la Ley 50 /90 art. 15»; 8 de la Ley 10 de 1972; 6 del Decreto 1672 de 1973; 22 del Decreto 1611 de 1962, modificado por la Ley 797 de 1993; 1 y 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 860 de 2003; artículos 154 y 283 del Decreto 629 de 1994 y « por aplicación indebida de las reglas de interpretación de los contratos contenidos en los artículos 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, y 1624 del Código Civil».
Individualizó como errores de hecho los siguientes: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que el Actor cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos por el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para los años 2005 a 2010, suscrita entre Avianca S.A. y Sintrava, para obtener el reconocimiento y pago de la Pensión de Jubilación Convencional. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que al Demandante debe reconocérsele y pagársele el valor de la pensión de jubilación convencional, a partir del momento en que cumplió los 30 años al servicio de la Demandada, lo que aconteció el día 1 de septiembre de 2002 y cuando solicitó el reconocimiento y pago de la misma, el 17 de febrero de 2003, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de cumplimiento del tiempo de servicios exigido, tal como lo establece el artículo 118 de la Convención Colectiva. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante no se le puede ejecutar el pago retroactivo de la prestación económica pensional, a la fecha en que consolidó el Derecho, por no haber presentado renuncia o haberse retirado del cargo que venía desempeñando, evento éste no requerido en el artículo 118 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre Avianca S.A. y Sintrava. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que para reconocerle y pagarle la Pensión de Jubilación Convencional al Demandante, tiene que llenar el requisito previo de terminar su contrato de trabajo con la Demandada. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la Demandada sin embargo reconoce que el Actor cumple a cabalidad con los requisitos de la Convención Colectiva, no ha concedido la Pensión de Jubilación Convencional ni ha efectuado el pago de las mesadas pensionales causadas de manera retroactiva al momento en que el Actor adquirió el derecho. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que al no habérsele pagado la Pensión de Jubilación Convencional al Actor en el momento de su reconocimiento y causación, se adeudan los intereses moratorios respectivos.
Estima que a los anteriores errores fácticos se llegó por la defectuosa apreciación de la convención colectiva de trabajo suscrita el 4 de octubre de 2002 con vigencia hasta el año 2004, que en su artículo 118 se consagra el derecho a la pensión de jubilación convencional, para aquellos trabajadores que «[…] entre el primero (1) de julio de 2002 y el 31 de mayo de 2003 cumplan 30 años de servicio continuos o discontinuos, sin tener en cuenta su edad, y en cuantía de acuerdo con la ley, siempre y cuando no tengan otra pensión»; que la citada norma convencional también establece, que « Para poder gozar de esta pensión de jubilación, el trabajador deberá solicitarla y hacer uso de este derecho a más tardar seis meses después de la fecha en la cual cumplió los treinta años de servicio en la Empresa, sin que implique ampliación del término de vigencia de esta cláusula el hecho de que los seis meses se cumplan después del 31 de mayo de 2003 ».
En la demostración del ataque, luego de referirse a las consideraciones que esgrimió el Tribunal, aduce que el juez de alzada se equivocó al considerar que, como el demandante aún mantiene vigente la relación laboral con la accionada, el ordenar el pago del retroactivo pensional desde aquella fecha en que lo solicitó por cumplir con los requisitos señalados en la cláusula 118 de la convención colectiva de trabajo con vigencia para los años 2002 a 2004, implicaría imponerle un doble pago a la empleadora, pues tal inferencia no halla fundamento alguno en la citada estipulación convencional, ya que lo que allí se contempla es la pensión de jubilación convencional que otorga la empresa a los trabajadores sindicalizados y beneficiarios del acuerdo convencional que hayan permanecido a su servicio por más de 30 años, de manera continua o discontinua, siempre que la soliciten oportunamente, es decir, dentro del plazo de los seis meses posteriores al cumplimiento de los citados 30 años de servicio.
Insiste el censor que en ninguna parte de la referida cláusula convencional, aparece que la pensión de jubilación voluntaria no pueda ser reconocida y pagada por el hecho de que el beneficiario continúe vinculado a la empresa otorgante del beneficio extralegal, mediante un contrato de trabajo; que a este respecto no existe ninguna prohibición de naturaleza constitucional, legal, reglamentaria o convencional; que además el contrato de trabajo tiene una naturaleza jurídica y una finalidad distinta de la prestación social pensional, que constituye un beneficio económico derivado de la permanencia en el empleo por un lapso determinado para merecer el descanso cuando ha terminado el periplo de la vida laboral, mientras que la relación de trabajo busca obtener la prestación personal del servicio por parte del trabajador de forma subordinada y a cambio de una remuneración. Concluye que para reconocer y pagar la pensión voluntaria que le corresponde al actor, por haber satisfecho los requisitos exigidos, no se requiere la desvinculación laboral, por el contrario, al ser beneficiario de la pensión de jubilación convencional « nada obsta para que se haga efectiva pagando el valor de la cuota pensional ya causada a favor del trabajador, simultáneamente con el salario que percibía por su desempeño laboral en beneficio de la empresa ».
IX. LA RÉPLICA Pide que se tenga en cuenta lo argumentado frente al primer cargo y que además se recuerde que la Sala de Casación ha sido constante en expresar que el entendimiento que dé el Tribunal a una cláusula convencional, en la medida que se apegue al significado semántico que se derive de su contenido, no da pie para denunciar un error de hecho con la contundencia requerida para derribar la determinación del sentenciador de segundo grado, argumento que apoyó citando apartes de la sentencia CSJ SL 20 oct. 2006, rad. 28466.
X. CONSIDERACIONES En el caso que ocupa la atención de la Corte, la censura plantea dos ataques tendientes a demostrar que el Tribunal incurrió tanto en yerros jurídicos como fácticos, al no ordenar el pago del retroactivo pensional pretendido desde la fecha de causación de derecho, bajo el argumento de que como el demandante aún mantiene vigente la relación laboral con la accionada, una orden en los términos sugeridos por el accionante, implicaría imponerle un doble pago a la empleadora, inferencia que, según afirma, no encuentra fundamento en la cláusula 118 de la convención colectiva de trabajo con vigencia 2002 a 2004, en la medida que lo que allí se contempla es la pensión de jubilación convencional que otorga la empresa a los trabajadores sindicalizados y beneficiarios del acuerdo convencional que hayan permanecido a su servicio por más de 30 años, de manera continua o discontinua, siempre que la soliciten oportunamente, es decir, dentro del plazo de los seis meses posteriores al cumplimiento de esos 30 años de servicio.
Para resolver se tienen como hechos indiscutidos los siguientes: i) que el demandante ingresó a laborar al servicio de la empresa accionada desde el 1° de septiembre de 1972 y que la relación laboral aún se mantiene vigente; ii) que se encuentra afiliado a la organización sindical Sintrava, y por tanto es beneficiario de las convenciones colectivas suscritas entre Avianca y su sindicato; iii) que las partes firmaron un acuerdo convencional con vigencia desde el 1° de julio de 2002 hasta el 30 de junio de 2004, cuyas cláusulas 118 a 122 se mantienen vigentes, toda vez que a la firma de una nueva convención estas se conservan intactas; y iv) que el actor es beneficiario de la pensión de jubilación contemplada en la cláusula 118 del citado acuerdo convencional, toda vez que cumplió 30 años al servicio de la compañía el 1° de septiembre de 2002, es decir, durante el periodo convencional del primero (1) de julio de 2002 al 31 de mayo de 2003; y v) que solicitó el reconocimiento del derecho pensional de origen convencional a través de escrito recibido por la entidad el 17 de febrero de 2003, esto es, dentro de los seis meses que contempla la estipulación de la convención colectiva.
La cláusula 118 de la convención colectiva de trabajo con vigencia 2002 a 2004, suscrita entre Avianca S.A. y su sindicato de trabajadores Sintrava (f.° 67vto), que se denuncia como indebidamente apreciada por el Tribunal, es del siguiente tenor literal: CLAUSULA 118 (transitoria) Jubilación. La empresa concederá pensión de jubilación a aquellos trabajadores que entre el primero (1°) de julio de 2002 y el 31 de mayo 2003 cumplan 30 años de servicio continuos o discontinuos, sin tener en cuenta su edad, y en su cuantía de acuerdo con la ley, siempre y cuando no tenga otra pensión. Para poder gozar de esta pensión de jubilación, el trabajador deberá solicitarla y hacer uso de este derecho a más tardar seis meses después de la fecha en la cual cumplió los treinta años de servicio en la Empresa, sin que implique ampliación del término de vigencia de esta cláusula el hecho de que los seis meses parcial o totalmente se cumplan desde el 31 de mayo de 2003.
Para los trabajadores que hagan uso de este beneficio especial de jubilación, la Empresa continuará cotizando al seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad para hacerse acreedor a la pensión de vejez; a partir de ese momento solamente será a cargo de la Empresa el mayor valor si lo hubiere entre lo que venía pagando ésta por pensión y lo que reconozca el ISS o entidad de seguridad social por concepto de pensión de vejez.
Parágrafo Primero. Esta cláusula sólo regirá hasta el 31 de mayo de 2003, fecha en la cual queda derogada, no produce efecto alguno y desaparece el texto convencional. El debate en este asunto no se presenta frente al reconocimiento del derecho pensional, sino respecto de su efectividad y goce, pues mientras el Tribunal considera que el actor no puede disfrutar de esta prestación mientras mantenga el vínculo laboral vigente con la demandada, el accionante por su parte estima que no se requiere la ruptura del contrato de trabajo para el pago de este beneficio.
Para el efecto, debe decirse que en términos generales, la pensión está concebida como una recompensa al desgaste físico, psíquico y hasta emocional al que se someten las personas que laboran a lo largo de su vida; además pretende que quienes han alcanzado determinada edad, puedan pasar al retiro, sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan una digna subsistencia y de su familia.
Así las cosas, como de la lectura de cláusula convencional en cita no se infiere, que la voluntad de las partes haya sido la de que, una vez cumplidos los requisitos para el reconocimiento del derecho pensional, ésta sea otorgada en forma concurrente o simultánea con el salario, resulta razonada la interpretación del juez colegiado en relación a que, como « el trabajador a la fecha se encuentra vinculado laboralmente a la demandada », no es viable ordenar el pago del retroactivo pensional, pues con ello se le impondría al empleador una carga doble de sus obligaciones laborales, pues tal entendimiento resulta lógico y aceptable.
Ahora, la Corte en sentencia SL 2266-2015, rad. 42094, al referirse a la cláusula 119 de la convención colectiva vigente para los años 2000-2002 en Avianca S.A, que en esencia corresponde al mismo texto a la que hoy nos ocupa, es decir, la estipulación 118 del acuerdo convencional 2002 a 2004, si bien su análisis giró en torno a la cuantía de la pensión de jubilación, se tiene que en sede de instancia se ordenó pagar el derecho pensional a partir de la fecha de la desvinculación laboral del beneficiario o titular del derecho; en aquella oportunidad así discurrió la Sala: En lo concerniente a la manera de liquidar la pensión, el mismo artículo 119 contempla que debe hacerse sin tener en cuenta su edad y en cuantía de acuerdo con la ley; frente a esa acepción esta Sala, entre otras, en sentencia SL 17, jun, 2009, rad. 33490, ha considerado que es una remisión a lo dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y que en tal sentido corresponde al 75% del salario promedio del año inmediatamente anterior al retiro.
Así se ha considerado: Cuando la norma convencional reserva la fijación de la cuantía de la pensión convencional de jubilación a lo que determine la ley, para nada resulta descabellado entender que la norma legal aplicable sea el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto que era el texto legal que gobernaba el régimen jubilatorio del sector privado o particular, y con vocación a mantener su vigor jurídico, merced al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos fijados en esa norma y en las que la han reglamentado.
En ese sentido, no es posible concluir que estuvo notoriamente desacertado el Tribunal al optar por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y descartar la aplicación de las normas reguladoras de la seguridad social, como que éstas se encuentran confinadas a disciplinar las relaciones entre las entidades de seguridad social a que se alude en el cargo, concretamente el Seguro Social, y sus afiliados, y no las que se originan entre el empleador y el trabajador.
En verdad, las dos estirpes de relaciones jurídicas (empleador-trabajador; y entidad de seguridad social-afiliado) responden a unos postulados, a unas características y a una dinámica totalmente distintos, lo que traduce la imposibilidad de confundirlas y de aplicar las regulaciones de la una a la otra. […] SENTENCIA DE INSTANCIA […] Por lo anterior se revocará la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, de 18 de enero de 2007, y en su lugar se dispondrá el pago de la pensión de jubilación convencional en favor de la demandante, a partir de la fecha de su desvinculación, liquidada conforme se explicó en la parte motiva, la cual será compartible con la que eventualmente reconozca el ISS, se absuelve de lo demás. (Subraya la Sala).
En tales condiciones, no encuentra la Sala que el sentenciador de segunda instancia haya incurrido en los yerros fácticos que se le endilgan en el segundo cargo y menos con el carácter de ostensible, y así las cosas el texto convencional fue bien apreciado. Ahora en cuanto a lo jurídico, el Tribunal no pudo incurrir por la senda directa en transgresión alguna por infracción directa del artículo 1 del Acto Legislativo n°. 01 de 2005 ni de las normas constitucionales contenidas en la proposición jurídica del primer cargo, pues lo cierto es que el colegiado no tenía porqué llamar a operar tales normativas, en la medida que no se desconoció el derecho a la pensión de jubilación convencional del demandante, por el contrario, este fue reconocido conforme a lo deprecado, solo que se condicionó su disfrute a la desvinculación laboral o fecha de retiro.
Tampoco pudo aplicar el ad quem indebidamente los preceptos legales que se acusan de tal modalidad de violación, ya es que el sentenciador de instancia frente al tema que es objeto del recurso extraordinario, que no es otro que el reconocimiento del retroactivo pensional, no refirió ninguna normatividad, pues simplemente negó su cancelación porque estimó que al mantenerse la relación laboral vigente no podía ordenar el desembolso del retroactivo pretendido « pues con ello se le impondría la obligación de efectuar un pago doble de sus obligaciones » por estar recibiendo aún salario.
Por manera que, al no existir ningún pronunciamiento en este específico punto en relación a las normas que integran la proposición jurídica del primer ataque, mal podría aplicarlas indebidamente. Por todo lo expuesto, el juez colegiado no cometió los yerros jurídicos y fácticos enrostrados, por ende, los cargos no prosperan. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica.
En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que deberá practicar el juez de primer grado tal como lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de julio de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali, aclarada por proveído del 17 de septiembre de igual año, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FAUSTINO ESPINOSA ARBOLEDA contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA.
Costas como quedó dicho en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00