CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL670-2022 Radicación n.° 83860 Acta 05 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad DIATECO S.A.S, contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso que adelantó en su contra CARLOS ANTONIO MOLINA CASTRO y de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA., y al que fue vinculada en calidad de llamada en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. I.

ANTECEDENTES Carlos Antonio Molina Castro demandó a Diateco S.A.S. y solidariamente a Mansarovar Energy Colombia Ltda., con el fin de que se declarara la ineficacia de la terminación del Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 2 contrato de trabajo por encontrarse en una situación de estabilidad laboral reforzada. Como consecuencia de ello, que se ordenara su reintegro con el pago de los salarios, las prestaciones sociales y los aportes al Sistema de Seguridad Social dejados de percibir y hasta su reinstalación, así como la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Como fundamento de sus pretensiones señaló que comenzó a prestar sus servicios para Diateco S.A.S. el 5 de noviembre de 2013, a través de un contrato de trabajo para desempeñar el cargo de «oficial civil», el que duró hasta el 23 octubre de 2015, cuando la empleadora decidió dar por terminado el contrato de trabajo de forma unilateral alegando una justa causa.

Afirmó que el 27 de marzo de 2014 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para Mansarovar Energy Colombia Ltda. al caerse, lo que produjo una contusión en la rodilla derecha. Agregó que, al no tener mejoría alguna y sobrellevando múltiples dolores, le expidieron incapacidades médicas de forma ininterrumpida desde el 27 de marzo de 2014 hasta el 27 de enero de 2016.

Finalmente sostuvo que interpuso acción de tutela y fue reintegrado mediante sentencia del 27 de noviembre de 2015 emitida por el Juzgado Primero de Puerto Boyacá, como Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 3 mecanismo transitorio de sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta.

Diateco S.A.S. a través de curador ad litem contestó la demanda ateniéndose a lo que resultara probado en el proceso. Propuso las excepciones de buena fe y prescripción. Mansarovar Energy Ltda. se opuso a las pretensiones, negó algún tipo de vínculo con el demandante y señaló que no le constaban los hechos por ser ajenos a ella. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y llamó en garantía a Liberty Seguros S.A. Esta última entidad se opuso a las pretensiones de la demanda.

En cuanto los hechos, manifestó que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, límite del valor asegurado, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 4 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C, mediante sentencia el 16 de abril de 2018, absolvió a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, que mediante fallo del 24 de mayo de 2018 resolvió: Primero: Revocar la sentencia apelada para, en su lugar, condenar a Diateco S.A.S a reintegrar al señor Carlos Antonio Molina Castro al cargo de oficial civil que desempeñaba al momento de la terminación del contrato de trabajo, y sin solución de continuidad en materia de salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social en pensión. confirmó la sentencia del Juzgado.

Segundo: Condenar a Diateco S.A.S a pagar al demandante la suma de $ 14.834.700, correspondiente a la sanción de 180 días de salario establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Luego de resumir la actuación procesal, reseñando lo manifestado por las partes, así como la decisión del juez, aseguró que en aplicación del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se debía determinar si el demandante era beneficiario de la protección contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Señaló que no existía discusión respecto de la fecha de su vinculación a la empresa, las funciones que desarrollaba y la terminación de la relación laboral por parte de la entidad demandada. Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 5 Sostuvo, que era necesario tener presente el alcance de la Ley 361 de 1997 y citó su artículo 26; precisó que las personas amparadas por esta norma no requieren demostrar una calificación de su estado de salud, pues lo que se debe determinar en cada caso, son las causas que dieron origen a la terminación del vínculo laboral.

Así las cosas, estimó que el demandante al momento de la terminación del vínculo laboral tenía una afectación en su salud física, que le dificultaba cumplir con las labores asignadas en su cargo. Dijo, que esto se acreditaba al revisar las incapacidades concedidas; que existía una relación de causalidad entre la terminación del contrato de trabajo y su estado, lo que de suyo implica el trato discriminatorio.

Expuso que estaba probado que cuando la empleadora procedió a terminar la relación laboral, el trabajador se encontraba incapacitado y en tratamiento médico, dada esa circunstancia, era necesaria la autorización del Ministerio de Trabajo para actuar de conformidad con lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Señaló que aquellas personas que se encontraban en estado de vulnerabilidad manifiesta debían ser protegidas y no desvinculadas, sin que mediara una autorización especial.

Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 6 Concluyó que aquellos trabajadores que sufrían una incapacidad, disminución o deterioro en su estado de salud física, psíquica o sensorial, en el curso de una relación laboral que les impedía el ejercicio normal de las labores para las cuales fueron contratados, debían ser considerados sujetos en situación de debilidad manifiesta, amparados por la estabilidad laboral reforzada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se absuelva de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, por las vías directa e indirecta los que no son replicados y se estudian de manera conjunta pues existe unidad en sus argumentos y en la decisión final. Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997; 39 y 45 del Decreto 1295 de 1994; 4 y 8 de la Ley 776 de 2002 y 140, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como errores ostensibles de hecho señala: 1° Dar por demostrado, sin estarlo, que, para despedir al demandante, se necesitaba previamente la autorización de la oficina del trabajo. 2° No dar por demostrado, pese a estarlo, que el demandante no estaba protegido por la “estabilidad reforzada” consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En desarrollo del cargo indica que, para requerir la autorización del inspector del trabajo, debe constatarse que la permanencia del empleado es inequívocamente incompatible e insuperable en la estructural empresarial. No obstante, en el presente caso, la permanencia del señor Molina Castro en Diateco S.A.S. no lo era, ya que el cargo que ocupaba no es fundamental ni permanente para su existencia. Señala que, con los elementos de prueba del expediente, es palmario que la condición de salud del demandante ya había sido evaluada por la administradora de riesgos laborales ARL a la que se encontraba afiliado al momento en que ocurrió el accidente de trabajo, por el cual fue atendido Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 8 desde el 15 de mayo de 2015 y su dictamen estableció que la capacidad laboral del trabajador no tenía disminución alguna, además de que no se configuraba ningún tipo de discapacidad.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y 4 y 8 de la Ley 776 de 2002, y como consecuencia de ello aplicar indebidamente los artículos 140,467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo. Soporta el cargo informando que el Tribunal se equivocó en la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pues la norma y la jurisprudencia de esta Corporación han establecido que las personas amparadas por esta especial protección deben contar con debilidad manifiesta en el campo físico, sensorial o síquico.

Señala que, para tener derecho a la estabilidad laboral reforzada, era un requisito indispensable que el demandante estuviera previamente calificado por la autoridad administrativa laboral competente con una discapacidad de por lo menos 15% de pérdida de capacidad laboral o superior. Manifiesta que el demandante estaba a lo sumo en una condición de incapacidad, pero no de discapacidad.

Indica que probó los hechos constitutivos de la justa causa de despido consistente en la incapacidad superior a Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 9 los 180 días; de modo tal que, no dio por terminado el contrato por razones de discapacidad, supuesto objeto de la protección prevista en el artículo 26 en cuestión, sino por la incapacidad superior a los 180 días.

VIII. CONSIDERACIONES Al margen de las vías de ataque, resultaron incontrovertidas en el juicio las siguientes conclusiones fácticas: (i) el señor Molina Castro se vinculó a Diateco S.A.S. el 5 de noviembre de 2013 en el cargo de «oficial civil»; (ii) que el empleador dio por terminado su contrato de trabajo con base en la justa causa contemplada en el numeral 15, literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, sin que existiera pronunciamiento por parte del Ministerio del Trabajo y (iii) al trabajador nunca le fue calificada su pérdida de capacidad laboral.

Así, el problema jurídico planteado por el recurrente corresponde a establecer si se equivocó el Tribunal al considerar que el trabajador era beneficiario de la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y si la terminación del contrato resultó ineficaz por no estar precedida de la autorización del Ministerio del Trabajo.

La Sala comienza por recordar la tesis sostenida por esta Corporación en torno a la protección legal y constitucional de las personas con alguna afectación en su salud física, mental o sensorial conforme el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y su aplicación al caso en concreto. Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 10 I. La protección legal y constitucional de las personas en condición de debilidad manifiesta por afectaciones en su salud a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación La Corte ha sostenido que el origen de la protección especial a personas en situación de discapacidad se encuentra en el artículo 13 de la Constitución Política.

Esta norma superior, tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado «[…] promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello, «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

Sobre aquel sustrato constitucional se ha entendido el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 respecto del cual abundantes pronunciamientos se han hecho por esta Corporación, entre muchos otros, en las providencias CSJ SL2905-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2356-2018, CSJ SL2146 de 2018, CSJ SL2814-2018, CSJ SL2786-2018 y CSJ SL1360-2018, en la última de los cuales la Sala aclaró que: Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 11 tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.

Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.

Luego, un trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta por las afectaciones en su estado de salud tiene derecho a la protección prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido «[…] por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo». II.

Presupuestos fácticos para la procedencia de la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 También ha dicho la Sala que, cuando una persona pretende desatar para sí los efectos de la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce en que debe acreditar su estado de capacidad diversa y comprobar el conocimiento del empleador en ello.

Al efecto, es pertinente destacar respecto del alcance de la protección, lo que indicó esta misma Sala en providencia CSJ SL2660-2018, en la que reiteró la sentencia CSJ SL, 25 Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 12 marzo 2009, radicado 35606, ratificada por las providencias CSJ SL, 28 agosto de 2012, radicado 39207 y CSJ SL10538- 2016, entre otras y las sentencias CSJ SL2786-2018, CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y CSJ SL51140-2018.

En esta última señaló: […] no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15% (negrilla fuera del texto). […] De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. En ese orden, es necesario concluir que la Corte ha determinado que para que opere la protección del citado artículo es necesario que el trabajador cumpla con tres requisitos: una pérdida de capacidad laboral de por lo menos o superior al 15%; que el empleador conozca de la discapacidad y que la relación laboral termine con ocasión de ésta (CSJ SL2660-2018).

Por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 13 automática para eventos no contemplados en la mencionada norma (CSJ SL2786-2018). En este sentido la Corte, recientemente, en sentencia CSJ SL572-2021, así lo reiteró: Ahora bien, exigir la calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral no es un capricho, esto obedece a que la protección por estabilidad laboral reforzada por razones de salud, estatuida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requiere que el trabajador se encuentre en situación de discapacidad, al tiempo que ello implica soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el despido.

Es por ello que para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional.

Por último, frente al presupuesto de «[…] que la relación laboral termine por razón de su discapacidad y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo», la Corte ha precisado que esta protección legal no pretende conceder a los trabajadores con discapacidad un derecho a permanecer en el empleo a perpetuidad, sino disuadir despidos o terminaciones de las relaciones de trabajo con fundamento en razones discriminatorias.

De modo que, si la decisión de terminar el vínculo laboral deviene en un motivo diverso al estado fisiológico o psíquico del trabajador, como lo sería una justa causa, tal protección no opera. Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 14 A través de la sentencia CSJ SL1360-2018 la Sala estableció que, la prohibición prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se encamina a censurar únicamente los despidos motivados en razones discriminatorias, de modo que si el vínculo laboral se extingue por una causa objetiva como lo es la existencia de una justa causa, la protección en referencia no es procedente.

Así mismo, si en el juicio laboral el trabajador acredita su discapacidad, el despido se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre la justa causa. De ahí que este último es el que tiene la carga de desvirtuarlo, so pena de la declaratoria de ineficacia del despido y de la orden de reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir y la sanción de 180 días de salario que establece el inciso segundo de la norma en comento.

En dicha oportunidad, la Sala señaló: Así las cosas, para esta Corporación: (a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. (b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario.

(c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio. En este caso el funcionario Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 15 gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad.

La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas. Por tanto, la autorización por parte del Ministerio de Trabajo no es previa ni obligatoria cuando existe una causa objetiva, y en todo caso, el empleador puede demostrar en el litigio que el despido no obedeció a razones discriminatorias.

III. Justa causa contemplada en el numeral 15, literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, por incapacidad del trabajador mayor a 180 días Al respecto, conviene recordar lo dicho por la Sala, en sentencia CSJ SL3772-2018, que reiteró la postura fijada en la CSJ SL12998-2017. En la primera, se indicó: Ahora bien, en lo que tiene que ver con la justa causa contemplada en el numeral 15 del literal a) del artículo 62 del C.S.T., esto es, la incapacidad del trabajador mayor a 180 días, la Corte ha estimado de manera específica que el empleador puede acudir de manera legítima a la misma para dar por terminado el contrato de trabajo, solo que, al estar vinculada con el estado de salud del empleado, quien en tales condiciones se encuentra en una situación de alta vulnerabilidad, es necesario que acuda primero ante la oficina del trabajo a fin de obtener la autorización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y se pueda determinar si tiene o no posibilidades de ser reincorporado al trabajo.

No obstante, si a pesar de la falta del permiso administrativo, el empleador acredita en juicio que la razón real del despido no fue la discapacidad y fue por la justa causa alegada, el despido se tornará en eficaz. Acorde con el criterio de la Corte, en el evento en que la incapacidad del trabajador se extienda por más de 180 días, el primer escenario para verificar la real condición del Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 16 trabajador que impide su retorno al empleo, corresponde al Ministerio del Trabajo, de ahí que el empleador deba acudir a la autoridad administrativa, para obtener el permiso de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; no obstante, si ello no ocurre, para evitar que se apliquen las consecuencias jurídicas de la norma en cita, en el proceso podrá acreditar esa razón objetiva, que desvirtúe que la terminación del contrato tuvo su fuente en un factor discriminatorio como lo es la afectación de la salud del trabajador (CSJ SL4397-2020) A través de la sentencia CSJ SL4397-2020 la Sala al resolver el problema jurídico si existió un «[…] alcance indebido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al estimar que, aunque con justa causa -incapacidad del trabajador mayor a 180 días- el despido debió contar con la autorización del Ministerio del Trabajo», manifestó: En el asunto no se discutió que el actor se ubicaba en el supuesto de aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada, por tener una pérdida de capacidad laboral mayor al 50%, es decir, una limitación profunda (sentencia SL11411- 2017).

(negrillas fuera del texto). Se hace esta observación, porque para la Sala, la utilización de la referida causal por parte del empleador no puede ser arbitraria, ventajosa, ni automática, con el fin de salir de manera pronta, de la carga económica y administrativa que supone mantener el contrato con un trabajador afectado en su salud de manera significativa, pues permitir tal situación, lleva al punto de que el empleador simplemente esté pendiente del cumplimiento del período de 180 días continuos de incapacidad, para terminar unilateralmente el contrato, desconociendo otro tipo de obligaciones para con el trabajador lesionado, en materia de reubicación o soluciones razonables de prestación del servicio, acorde con el estado de salud y las nuevas capacidades que puede ejercer el operario (arts. 4 y 8 L- 776 de 2002, art. 16 Decreto 2351 de 1965 y arts. 4 y 17 del D. 2177 de 1989, por el cual se desarrolló la L. 82 de 1988, aprobatoria del Convenio 159, suscrito con la OIT, sobre readaptación profesional y el empleo de personas invalidas), con mayor razón, con la introducción Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 17 actual de los tiempos razonables de trámite y espera en la definición de la situación de salud del trabajador (art. 142 D.L. 019 de 2012).

Por lo tanto, en consideración de la Sala, no basta el acaecimiento del término de incapacidad de 180 días, para que de manera irreflexiva el empleador proceda a aplicar esta causal de terminación del vínculo laboral, con el efecto nefasto de quitarle recursos económicos al trabajador disminuido, para su subsistencia, y dejarlo al margen de la posibilidad de beneficiarse de las prestaciones del sistema, ante la falta de cotizaciones.

Por lo menos, debe existir un respeto a las garantías fundamentales del trabajador en estas condiciones, para que no quede desprotegido, y pueda tener un proyecto de vida y una forma de alcanzar la existencia digna; o ante la insalvable posibilidad de regresar al empleo por la disminución de la salud y los ajustes razonables de reubicación, siquiera la continuidad en el ingreso, con las prestaciones económicas derivadas de la pérdida de capacidad laboral.

Si el empleador no demuestra esos aspectos de reflexión, la medida se habrá tornado discriminatoria por la forma automática en que se ejerció, pues todo indicará que se hizo un uso inadecuado e irrazonado de la justa causa prevista en el numeral 15) del literal a) del artículo 62 del C.S.T. por parte de la entidad empleadora. A su vez, al referirse a los efectos de la sentencia C-200 de 2019 de la Corte Constitucional que introdujo un condicionamiento a la causal del numeral 15 del literal a) del artículo 62 del CST, manifestó: […]aunque en este caso no se aplica la sentencia en razón a que los hechos se surtieron con anterioridad a su expedición, dicha decisión señala, “de que carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de trabajo de una persona por razón de su situación de salud cuando no exista autorización previa del inspector de trabajo.

Además de la ineficacia descrita previamente, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su situación de salud, sin la autorización del inspector de trabajo, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que haya lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren, en los términos de la parte motiva de esta providencia.”, pero como toda presunción legal puede ser desvirtuada judicialmente, como lo señaló esa Corporación “…la intervención del inspector no Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 18 desplaza al juez, quien puede asumir, cuando corresponda, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el empleador.

Efectivamente, si el inspector del trabajo otorga el permiso, este constituye una presunción de la existencia de un despido justo, pero se trata de una presunción que puede ser desvirtuada ante el juez correspondiente. Además, su actuación también está sometida a control, como la de cualquier autoridad en el Estado Social de Derecho» (negrillas fuera del texto).

Así que, en el escenario judicial, y no sólo ante el inspector del trabajo, según la decisión constitucional, con el fin de darle la connotación a dicha causal como razón objetiva de terminación del contrato de trabajo, se deben acreditar, entre otros factores, que: a. El despido atiende sólo a la condición de salud del trabajador y es un criterio superfluo o irrelevante para el trabajo. b. Aunque sea un criterio relevante para la prestación de sus servicios personales, el empleador debe agotar las posibilidades de traslados o ajustes razonables al término de los 180 días. c. El empleador debe considerar los riesgos para el trabajador u otras personas en las opciones que considere. d. Todo nuevo cargo o modificación en las condiciones del empleo implica capacitación adecuada. e. Si objetivamente el trabajador no puede prestar el servicio, es posible terminar el contrato.

IV. Caso concreto No hace parte de la discusión en el proceso la ocurrencia del accidente de trabajo, sus secuelas y las patologías del trabajador, así como tampoco que tuvo varias incapacidades y que, de todo esto, era conocedor el empleador, así como que no existió calificación de pérdida de capacidad laboral y que el empleador terminó el contrato de trabajo alegando como justa causa la incapacidad superior a los 180 días.

Resulta trascendente para el estudio del recurso extraordinario que, para el momento del despido, el empleador debía contar con el conocimiento pleno de la Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 19 existencia de unas condiciones de funcionalidad diversa del trabajador que le merezcan la protección legal ya citada, lo que para el presente caso no se logró, pues no existió una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15%.

Sobre este aspecto, el Tribunal se equivocó al valorar las citadas circunstancias que rodearon el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, que además son concordantes con el espectro de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y las cargas legales que los empleadores tienen respecto de aquella normativa, en la medida en que, no basta con que el trabajador tenga dificultades médicas que puedan conducir con posterioridad a una pérdida de capacidad laboral, sino que se requiere la acreditación de la situación de aquel para imponer las obligaciones patronales.

Luego, lo que verdaderamente no fue demostrado por el demandante, fue la condición de capacidad diversa o discapacidad, que era su responsabilidad probatoria para el momento del despido y tras ello, el conocimiento del empleador. Ciertamente, los diagnósticos e incapacidades médicas, no permiten considerar que efectivamente el trabajador se hallaba para el momento de su desvinculación en un escenario de insuperables «barreras» que pudieren «[…] impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» en los términos en los que hoy lo tiene previsto la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada por la Asamblea Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 20 General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y aprobada por la Ley 1346 de 2009; el artículo 2 de la Ley 1618 de 2013 y en el artículo 4 de la Ley 1752 de 2015 modificatoria del artículo 3 de la Ley 1482 de 2011.

En el caso concreto, la calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15% no se dio, lo que implica que no se pudo acreditar el grado de afectación en la salud al menos en el carácter de «moderada», a pesar de que el empleador conocía la existencia de una serie de incapacidades. Solo una vez en aquel escenario, podría entenderse que el demandante estaba amparado por la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, allí sí, trasladaría la carga de la prueba a la empresa, para demostrar que hubo una causa objetiva en la desvinculación o que existió autorización previa del Ministerio del Trabajo cuando la situación de discapacidad del trabajador resultare incompatible con la labor desempeñada por este, en ausencia de posibilidades de reubicación. Lo anterior es relevante toda vez que, si bien se ha condicionado el uso de la justa causa consagrada en el numeral 15, literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso en concreto, el trabajador no era sujeto de protección al no contar con la calificación de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, así como también es cierto que la fecha de terminación del contrato de trabajo se dio con anterioridad a la emisión de la Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 21 sentencia CC C-200 de 2019 que declaró exequible este artículo.

En esta medida, se impone la conclusión de que realmente no se encontró demostrado que el demandante tuviera una condición que supusiera activar en su favor la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Por las razones expuestas, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario comoquiera que salió avante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para confirmar la absolución decretada en la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas.

Costas a cargo de la parte vencida. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 83860 SCLAJPT-10 V.00 22 Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ANTONIO MOLINA CASTRO en contra de DIATECO S.A.S. y MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA. y en el que fue llamada en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. En sede de instancia, la Sala resuelve CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 16 de abril de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Costas como quedó dicho en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL670-2022 Radicación n.° 83860 Acta 05 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por DIATECO S.A.S, contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso que adelantó en su contra CARLOS ANTONIO MOLINA CASTRO y en la de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA., al que fue vinculada en calidad de llamada en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. Para sustentar el salvamento de voto, comienzo por precisar que la tesis jurídica de la sentencia ignora tratados internacionales que reconocen derechos humanos de las personas con discapacidad y es una involución en la historia Radicación n.° 83860 SCLAJPT-04 V.00 2 de las luchas y conquistas normativas de los colectivos con diversidad funcional.

Pues en el fallo refiere que para que opere la protección a este grupo de personas, es necesaria la calificación con el consecuente concepto negativo de rehabilitación, además de demostrar la misma demandante, la barrera laboral que padece. Hay que recordar que la Convención de las Naciones Unidas de Derechos de las Personas con Discapacidad (la cual fue aprobada en Colombia mediante la Ley 1346 de 200, ratificado el 10 de mayo de 2011, con plena vigencia desde el 10 de junio del mismo año) acoge expresamente un modelo social de discapacidad, en virtud del cual esta es concebida como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad.

En su preámbulo, tras reconocer que la discapacidad es «un concepto que evoluciona», prescribe que ella es el producto «de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». En igual dirección, el artículo 1.º señala que las personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y Radicación n.° 83860 SCLAJPT-04 V.00 3 efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

Como se puede observar, el concepto de discapacidad acogidos por la Sala, se basan en el modelo médico- rehabilitador de discapacidad, ya revaluado a nivel mundial, de manera que esta tesis traída a esta época es anacrónica. De hecho, en los debates del proceso de elaboración del proyecto de la convención, el Grupo de Trabajo integrado por los representantes de varios gobiernos, organizaciones no gubernamentales e instituciones de derechos humanos acordaron que la definición de persona con discapacidad iba a estar sustentada en el modelo social de la discapacidad y no en el rehabilitador1.

Adicionalmente, la mayoría de la Sala sigue anclada al modelo médico, pues entiende que un número, dictaminado por un cuerpo médico, da más certeza y seguridad que un concepto. O, dicho de otro modo, para la Sala es más objetivo un porcentaje o número que una definición. Con esto, a nuestro modo de ver, incurre en el paralogismo de la falsa precisión, error de juicio que tiene lugar cuando un dato numérico se presenta de manera tal que implica una precisión mejor que la que tiene en realidad.

O cuándo los números se utilizan para ideas que no puede ser expresadas en términos exactos. 1 Ver A/ AC.265/2004/WG/1, Informe Del Grupo de Trabajo al Comité Especial (Tercera Sesión), nota nro. 12 al artículo 3 sobre definiciones: “There was general agreement that if a definition was included, it should be one that reflected the social model of disability, rather than the medical model”.

Radicación n.° 83860 SCLAJPT-04 V.00 4 Así fue acogido en el salvamento de voto de la sentencia CSJ SL571-2021 en los siguientes términos: La discapacidad según el modelo social o de derechos humanos, no puede evaluarse con un dato numérico, por la elemental razón de que las barreras sociales (factores contextuales) y las restricciones o desventajas que suponen para una persona, no pueden cuantificarse.

Además si lo ponemos en términos de lo que es objetivo y subjetivo, resulta más subjetivo identificar a las personas con discapacidad con base un grados de PCL que con un concepto, ya que podrían ocurrir dos cosas: dejar por fuera de protección personas que tienen una PCL por debajo del 15% y, sin embargo, tienen una deficiencia que en un entorno ocupacional determinado les dificulta o impide el desarrollo de sus roles; o incluir en la protección personas que a pesar de tener una PCL superior al 15%, no tienen una discapacidad porque su deficiencia es irrelevante laboralmente.

Por ello, lo que a la mayoría le parece objetivo y subjetivo, tiene un aroma ideológico-político, producto de las percepciones individuales acerca de quienes se considera deben tener o no la protección, obviando lo que objetivamente consagran las normas internacionales y locales de derechos humanos. En consecuencia, el Tribunal no cometió ningún error cuando determinó que el empleador tenía conocimiento del padecimiento de la demandante desde el primer diagnóstico y las incapacidades que tuvo y que no hubo autorización del Ministerio del Trabajo lo que le correspondía al empleador para que no fuera considerado un acto discriminatorio, situación que no desvirtuó la empresa, aunado a que la debilidad manifiesta en que se encontraba no fue objeto de reproche. en aplicación de una interpretación teleológica y finalista que, además, se acompasa con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C CC200-2019, sin importar que aquella fuere posterior a los hechos, pues su contenido siempre ha existido.

Radicación n.° 83860 SCLAJPT-04 V.00 5 Y es que, la mayoría de la Sala confunde dos conceptos: «capacidad diversa o discapacidad», pues los trata como si fueran sinónimos, cuando el órgano de cierre constitucional, en la referida decisión, precisó que ambos eran una clase de aquellas personas que tenían estabilidad laboral reforzada en razón de alguna condición especial.

Así lo refirió: El derecho a la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de debilidad manifiesta como consecuencia de afecciones a su salud 73. El derecho a la estabilidad laboral reforzada corresponde a una noción amplia que ha sido modificada a lo largo de los años, tanto legal como jurisprudencialmente. Los pronunciamientos de esta Corte han protegido a varios grupos de trabajadores, de acuerdo con ciertas circunstancias específicas.

Alguno de ellos son: (i) mujeres embarazadas2, (ii) algunos empleados prepensionados3; (iii) madres cabeza de familia con ciertos vínculos laborales4; (iv) sujetos que gozan de fuero sindical5; (v) servidores públicos6; (vi) trabajadores en situación de discapacidad7; (vii) algunos cónyuges o compañeros permanentes de mujeres embarazadas no trabajadoras8;

(viii) padres cabeza de familia9 con ciertos vínculos laborales y, para el caso que ocupa a esta Sala, (ix) personas en situación de debilidad manifiesta como consecuencia de afecciones de salud. Este capítulo hará referencia a la jurisprudencia que ha analizado el derecho a la estabilidad laboral reforzada de este último grupo, pues la norma demandada se circunscribe a este supuesto. 2 Ver sentencias T-395 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas;

SU-075 de 2018, MP Gloria Stella Ortiz Delgado; T-694 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva; T-095 de 2008, MP Humberto Antonio Sierra Porto. 3 Ver Sentencia T-729 de 2010, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 4 Ver sentencias T-084 de 2018, MP Gloria Stella Ortiz Delgado; T-345 de 2015, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-053 de 2006, MP Jaime Araújo Rentería;

SU-388 de 2005, Clara Inés Vargas Hernández, entre otras. 5 Ver sentencias; T-123 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva; T-043 de 2010, MP Nilson Pinilla Pinilla; T-249 de 2008, MP Jaime Córdoba Triviño; T-323 de 2005, MP Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. 6Sentencia T-040 de 2018, MP Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 Ver sentencias T-340 de 2017, MP Gloria Stella Ortiz Delgado;

T-1025 de 2013, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-651 de 2012, MP Jorge Iván Palacio Palacio; T- 587 de 2012, MP Adriana María Guillén Arango, entre otras. 8 Sentencia C-005 de 2017, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 9 Ver sentencias T-084 de 2018, MP Gloria Stella Ortiz Delgado; T-003 de 2018, MP Cristina Pardo Schlesinger, entre otras.

Radicación n.° 83860 SCLAJPT-04 V.00 6 Adicional a lo anterior, encuentra necesario precisar que se han emitido decisiones, de conformidad con lo expuesto en este salvamento de voto, sin que, en aquellas ocasiones, los integrantes de la Sala manifestaran lo contrario, como en las sentencias CSJ SL2981-2019 y CSJ SL173-2020. Por lo que no se debió casar la sentencia recurrida.

Los anteriores, son los motivos por los cuales me aparto de la decisión. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA