CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 68775 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL670-2019 Radicación n.° 68775 Acta 7 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SERGIO ANTONIO DE MOYA MENDOZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 30 de mayo de 2014, en el proceso que instauró el recurrente contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO al que se vinculó a INTERCOR hoy CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED. I.

ANTECEDENTES Sergio Antonio de Moya Mendoza llamó a juicio a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de que se le ordenara: reliquidar el bono pensional, con el salario realmente devengado ($905.300); consecuentemente, se impartiera condena al pago de: los intereses y rendimientos financieros, lo que resultara probado extra y ultra petita y, las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que: el salario por él devengado a 30 de junio de 1992 fue $905.300,oo, sin embargo su entonces empleador, Intercor hoy Carbones del Cerrejón, reportó en esa data al ISS como salario mensual base de cotización $665.070.oo, que correspondía entonces a la máxima categoría –categoría 51-. El Ministerio accionado liquidó el bono pensional del actor mediante Resolución n.° 5578 de 12 de septiembre de 2008, tomando como salario base $665.070.oo, cuya redención se perfeccionó el 10 de junio de 2010.

Afirma que el 21 de mayo de 2010, elevó petición de reliquidación del bono pensional con el salario realmente devengado, la que le fue respondida mediante oficio 0031206 de 24 de junio del mismo año, de manera adversa y así, agotó la «vía gubernativa». Al dar respuesta a la demanda La Nación – Ministerio de Hacienda (f.° 79-96 cuaderno principal), se opuso a las pretensiones.

De los hechos aceptó: el salario devengado por el trabajador a 30 de junio de 1992, así como el salario base de cotización que le fue reportado por el empleador, la liquidación del bono pensional, el salario tenido en cuenta para ello y el agotamiento de la «vía gubernativa». En su defensa, propuso las excepciones previas de indebida integración del contradictorio e inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones y, como excepciones de fondo, falta de legitimación en la causa por pasiva y las que denominó, inexistencia de obligación a cargo de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público e inexistencia de vínculo laboral entre La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el demandante.

Mediante proveído de 20 de mayo de 2011, el juzgado a cargo del trámite dispuso la vinculación al proceso, como litis consorte necesario, de Intercor hoy Carbones del Cerrejón Limited (f.° 125-126 cuaderno de instancias), sociedad que aceptó el salario devengado por el ex trabajador a 30 de junio de 1992, así como, el pago de las cotizaciones al ISS con el salario establecido para la máxima categoría que se podía reportar a esa entidad.

Se opuso a todos y cada uno de los pedimentos del libelo inicial, propuso las excepciones de prescripción y pago, además, las que llamó, cobro de lo no debido, inexistencia de obligaciones, buena fe y solicitó declarar de oficio « Las demás que se demuestren dentro del proceso» (f.° 140-176 cuaderno de instancias). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, concluyó el trámite y profirió fallo el 8 de noviembre de 2011 (CD a 351 CD cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLÁRESE NO PROBADAS las excepciones de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA e INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuestas por la parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA NACIONAL.

SEGUNDO: ABSUÉLVASE a CARBONES DEL CERREJÓN LLC, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENESE a la demandada NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA NACIONAL a reliquidar el bono pensional tipo A, que se haya emitido a favor del señor SERGIO MENDOZA DE MOYA, teniendo como salario base el devengado a 30 de junio de 1992, el valor de $905.300.

CUARTO: CONDENESE a la demandada NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA NACIONAL a cancelar la suma de $210.364.000.oo, por concepto del cálculo del bono pensional, suma que deberá ser actualizada hasta el momento en que materialice el pago total de la obligación impuesta en condena.

QUINTO: CONDENESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA NACIONAL a descontar del total de la obligación impuesta en la condena la suma de $89.181.692.oo por concepto del bono pensional cancelado.

SEXTO: CONDENESE en costas a la demandada. Tásense por secretaría. SEPTMO: Si no fuera apelada esta decisión, consúltese la presente decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, emitió fallo el 30 de mayo de 2014 (f.° 418-436 cuaderno de instancias), en el que decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia y en su defecto ABSOLVER a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO y a CARBONES DEL CERREJON de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de remitirse a lo dispuesto en las sentencias CC C-134 de 2005 y CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, consideró como fundamento de su decisión, que el demandante devengaba a 30 de junio de 1992 la suma de $905.300.oo y que para dicha calenda, su empleador Intercor, efectuaba aportes al Instituto de Seguros Sociales con un salario base de cotización que correspondía a $665.070.oo «que es la máxima cotización que se podía efectuar en ese momento», lo que significa «que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable».

A renglón seguido, anotó: Resultan suficientes las consideraciones anteriores para REVOCAR la sentencia de primera instancia y en defecto de ella ABSOLVER al MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, puesto que no es cierto que la Nación tenga que otorgar un subsidio a las pensiones otorgadas a las personas que en junio de 1992 cotizaban en la máxima categoría existente en el Seguro Social y que con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, se trasladaron AL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD ( Negrilla del texto ).

Descendiendo al caso que nos ocupa encontramos en primer lugar que el I.S.S. percibió cotizaciones con base en un salario de $665.070 que era el máximo permitido por la ley de acuerdo con la categoría y tal como lo precisa el precedente judicial de la Sala de casación Laboral (sic) transcrito anteriormente, no corresponde liquidar un bono pensional teniendo en cuenta una suma mayor; en segundo lugar, si revisamos la literalidad del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, para que el bono pensional pueda ser liquidado con base en el salario devengado por el afiliado a 30 de junio de 1992, es necesario que para esa fecha el I.S.S. hubiera tenido conocimiento de la existencia de un mayor salario devengado por el actor, al permitido por la máxima cotización que se le podía hacer al I.S.S. en la categoría 51, lo que no está demostrado en el proceso.

Por el contrario de los folios 20 a 24 del expediente, se colige sin lugar a dudas que el I.S.S. no tuvo conocimiento de la existencia de un salario mayor al utilizado para la cotización. Por último, es necesario manifestar que el artículo quinto (5°) del Decreto 1299 de 1994, fue declarado inexequible el catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005), por lo cual el actor debió demostrar que en el interregno, es decir, que en el período en que la citada norma estuvo vigente, el cual va desde la entrada en vigencia de la norma hasta la declaratoria de inexequibilidad, él se trasladó de régimen, omisión probatoria que brilla por su ausencia e impide a la Sala la aplicabilidad de la norma declarada inexequible, en este caso concreto la omisión ya reseñada, le acarrea al demandante consecuencias negativas, dado que no cumplió con la carga de probar lo que a él y solo a él, le correspondía probar, al tenor de lo normado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal y, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Lo propone por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, en relación con los artículos 22, 60, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993; 27 del Decreto 1748 de 1995; 19 del Decreto 3063 de 1989 y, 8 de la Ley 153 de 1887. Afirma que la discrepancia de orden jurídico a que se contrae el cargo, radica en la no aplicación al caso de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, que establecía que, para efectos de la liquidación del bono pensional, debía tenerse en cuenta el salario que, a 30 de junio de 1992, efectivamente percibiera el trabajador que optó por trasladarse del régimen de prima media, al de ahorro individual.

Señala que, La norma referida, como lo expuso el Tribunal, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-734 de 2005, en la cual no se le atribuyó efecto retroactivo a la decisión de inconstitucionalidad, como lo ha reconocido el propio órgano constitucional. Significa lo anterior, que la disposición invocada estuvo vigente en el ordenamiento jurídico hasta el 14 de julio de 2005, sin que el Juez ordinario le pueda atribuir a la decisión de la Corte Constitucional un efecto retroactivo que no se contempló en la sentencia citada (Subrayado del texto).

Conforme a la tesis jurídica expuesta, las personas que se trasladaron del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad con antelación al 14 de julio de 2005 tienen derecho a que se les aplique la norma citada. A continuación, y para soportar su inconformidad, transcribe un aparte de la sentencia CC T-910 de 2006.

VII. RÉPLICA La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público afirma que olvida el recurrente su deber de desarrollar el ataque de las normas invocadas en el cargo, mostrando la infracción directa acusada, lo que no cumple en relación con los artículos denunciados de la Ley 100 de 1993, Decreto 1748 de 1995, Decreto 3063 de 1989 y Ley 153 de 1887.

Manifiesta que de resultar superable tal situación, ha de tenerse en cuenta lo manifestado por esta Corte en sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, de la que transcribe un aparte y en la que se instruyó sobre la manera como deben liquidarse los bonos pensionales «al tenor de las previsiones del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, sin que sea dable acudir a valores superiores a los reportados como base para cotizaciones a 30 de junio de 1992».

Carbones del Cerrejón, señala que se acusa la sentencia de segunda instancia de infringir directamente el artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994, «es decir, de inaplicar dicho precepto jurídico», cuando de la lectura de la decisión se colige que la misma sí fue aplicada por el fallador, quien concluyó que el bono pensional debe calcularse con el salario reportado a 30 de junio de 1992, por lo que no puede tener aplicación en el informativo, «porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez para esa época, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empleador inscrito en el ISS, establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual el ISS no podía recibir cotizaciones».

VIII. CONSIDERACIONES Los reproches de técnica que refiere la réplica resultan superables y, dada la senda de ataque escogida por la censura, es un hecho incuestionable que: i) el empleador del demandante, Intercor hoy Carbones del Cerrejón, a 30 de junio de 1992 cotizó sobre el salario máximo asegurable correspondiente a la categoría 51, equivalente a $665.070.oo y, ii) el salario real devengado por el accionante, a dicha calenda -30 de junio de 1992-, fue la suma de $905.300.oo.

El Tribunal luego de remitirse a lo decidido por la CC C-134-2005, así como a lo definido por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, encontró que no había lugar a la reliquidación del bono pensional pretendida por el demandante, porque, […] conforme con el certificado expedido por INTERCOR, el cual se encuentra a folios 20 y 21 del expediente, encontramos que mientras INTERCOR le está cotizando al actor la suma de $665.070, que es la máxima cotización que se podía efectuar en ese momento al I.S.S. a folio 21 le está certificando al actor con fecha 31 de mayo de 2010, que el salario básico vigente a fecha base 30 de junio de 1992 es de $905.300, por lo tanto, es claro que el Seguro Social, en cumplimiento de las normas legales del momento, solo percibió la primera de las sumas por concepto de cotizaciones, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable.

En cuanto a la aplicación del artículo 5 del Decreto 1299 de 1993 que hoy se reclama, el ad quem expresó, que dicho precepto fue declarado inexequible el 14 de julio de 2005, «por lo cual el actor debió demostrar que en el interregno, es decir, que en el periodo en que la citada norma estuvo vigente, el cual va desde la entrada en vigencia de la norma hasta la declaratoria de inexequibilidad, él se trasladó de régimen», situación que no tuvo acreditación probatoria en el sub lite, por lo que concluyó que la misma no estaba llamada a ser aplicada al asunto.

El Colegiado de Instancia no dio aplicación al citado precepto legal –artículo 5 Decreto 1299 de 1993- con fundamento en la decisión de esta Corte, que había definido la materia de controversia en este juicio (CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855), por lo que tal actuación no se exhibe errada, pues como se recordó recientemente en sentencia CSJ SL 10225-2017: En otras palabras, el literal a) del artículo 5º del DL. 1299 de 1994 no es aplicable para liquidar el bono, dada la flagrante contradicción presentada con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 que fue la que, con su artículo 139-5, hizo posible la regulación de la forma de liquidar los bonos por el ejecutivo.

De tal suerte, la Sala interpreta que la disposición aplicable para efectos de establecer el salario base de liquidación de los bonos objeto de estudio no es otra que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, la cual dispone que se debe liquidar con el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, o en su defecto, con el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma el afiliado estuviese cesante; más no, con el salario devengado a esa fecha, como lo predica equivocadamente la censura para sustentar las acusaciones en los tres cargos formulados.

Por tanto, tampoco la sentencia viola por infracción directa el pluricitado artículo 5º del D. 1299 de 2004. Así las cosas, no incurrió el ad quem en el yerro jurídico endilgado por el recurrente, toda vez que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, resulta irrelevante, para efectos de la liquidación del bono pensional, que a 30 de junio de 1992, el empleador no hubiera reportado el salario real devengado, cuando este superaba el salario mensual de base de la categoría 51, sobre la cual efectivamente se cotizó, como quiera que este era el máximo asegurable.

De conformidad con lo aquí discurrido, al no haber acreditado el yerro endilgado a la sentencia atacada y sin requerirse de consideraciones adicionales, el cargo no prospera. Costas en el recurso a cargo del demandante, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $4.000.000.oo, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de mayo de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SERGIO ANTONIO DE MOYA MENDOZA contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO al que se vinculó a INTERCOR hoy CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED. Costas conforme a lo indicado en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 12 SCLAJPT-10 V.00