CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46775 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL669-2018 Radicación 46775 Acta 06 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SANDRA MARINA RÍOS ÁLVAREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 16 de diciembre de 2009, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En cuanto a la solicitud de que se tenga a Colpensiones como sucesor procesal, según el escrito de folios 58 y 59 del cuaderno de la Corte, no se accede a ello, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales en este proceso tiene la condición de empleador y no de administradora de pensiones. I.
ANTECEDENTES Sandra Marina Ríos Álvarez presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo realidad, desde el 24 de junio de 1996 hasta el 30 de agosto de 2004, sin solución de continuidad; que en consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de la cesantía y sus intereses, de las primas de antigüedad, semestral, de servicios, de navidad y vacacional; de las bonificaciones por servicios prestados y por recreación; auxilios de bienestar social, de transporte y convencionales; becas y subsidio familiar; ello por todo el tiempo de la relación laboral o en su defecto para cada contrato que resulte probado.
Igualmente solicitó que se ordenen los siguientes pagos: compensatorios, horas extras, festivos, dominicales y recargos por todo el tiempo laborado; aportes a la seguridad social en pensiones, indemnizaciones convencionales por despido sin justa causa; perjuicios de lucro cesante y daño emergente por la terminación del contrato; los cuales se deben cuantificar « en todos los derechos dejados de devengar por lapso pactado de la vigencia de la convención colectiva»; la cancelación de los demás derechos legales y convencionales originados por la relación laboral; la indemnización moratoria o la indexación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, conforme al artículo 177 del CCA, y a partir de allí los intereses moratorios hasta el pago de las condenas; así como a lo que proceda ultra o extra petita y las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó a trabajar para el ISS a través de un contrato de trabajo realidad, a partir del 24 de junio de 1996 hasta el 30 de agosto de 2004, fecha en la que fue desvinculada sin justa causa; que desempeñó el cargo de « asesora programa salud ocupacional, rehabilitación profesional, valorar puesto de trabajo y valorar pacientes, profesional asistencial de apoyo III, en el departamento de apoyo complementación terapia grado 27», y nivel a terapista física en riesgos laborales ISS; que cumplió las actividades para la entidad demandada de forma personal, con pulcritud eficiencia y responsabilidad.
Aseveró que cuando fue despedida devengaba la suma de $1.454.000 mensuales; que desempeñó sus funciones en la Unidad IPS del ISS, en un horario de lunes a viernes de 7 a. m. a 12 m. y de 2 p.m. a 6 p.m. y los sábados de 7 a.m. 12 m.; que por su labor asistencial, debía cumplir turnos adicionales en sábados, domingos y festivos, desde la fecha que ingresó hasta el retiro; que sus tareas fueron subordinadas y las órdenes las recibía del director de unidad.
Señaló que la entidad demandada nunca la afilió a la seguridad social integral; que por extensión en su caso aplica la convención colectiva de trabajo durante toda la relación laboral, ya que el sindicato del ISS agrupa más de una tercera parte del total de trabajadores; que durante las interrupciones entre los contratos estuvo obligada a trabajar en los turnos que le programaba la accionada y el pago de esos días se incluía en el siguiente contrato.
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la totalidad de pretensiones y en cuanto a los hechos los negó todos. En su defensa adujo que se trató de una relación contractual en la que se celebraron varios contratos de prestación de servicios profesionales regulados por la Ley 80 de 1993, actos que tienen como característica el no pago de prestaciones sociales a los contratistas, prohibición que rige a partir de los d ecretos 1670 de 1975, 150 de 1976 y 222 de 1983.
Propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia y las de fondo denominadas « carácter de servidor público el prestado por la reclamante », carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción de la acción, presunción de legalidad de los actos administrativos, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe del ISS, principio de dirección, regulación y control estatal de los servidores públicos, principio de la unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual, « contrato laboral de prestación de servicios, ausencia de relación », ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales, ausencia de subordinación estatal de la Ley 80 de 1993, pago, compensación, existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción legal el artículo 24 del CST e inexistencia de la obligación. En audiencia del 12 de febrero de 2008, el juzgado de conocimiento decidió que la excepción previa de falta de jurisdicción la resolvería como de fondo (f.° 144).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, el 5 de diciembre de 2008, mediante la cual resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante SANDRA MARINA RÍOS ÁLVAREZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, existió una relación laboral sin solución de continuidad, durante el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 2003 al 15 de agosto de 2004.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a favor de la demandante, las siguientes sumas de dinero: A.- Por cesantías, la suma de UN MILLÓN SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($1.078.868) MDA. CTE. B.- Por intereses a cesantías, la suma de CIENTO VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CON 16/100 ($129.464,16) MDA.
CTE. C.- Por prima de servicios, la suma de UN MILLÓN SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($1.078.868) MDA. CTE. D.- Por vacaciones, la suma de QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($539.434) MDA. CTE. Sumas que deberán cancelarse debidamente indexadas, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
SEGUNDO: (sic) CONDENAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, reconocer y pagar a favor de la demandante a título de indemnización moratoria, la suma diaria de CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON 66/100 ($51.374,66) MDA. CTE., a partir del día 15 de agosto de 2004, en los términos del literal a) del artículo 65 del C.S.T., conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
TERCERO: (sic) ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las demás pretensiones incoadas por la demandante SANDRA MARINA RIOS ALVAREZ, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: (sic) Declarar no prósperas, las excepciones propuestas por la demandada.
QUINTO: (sic) CONDENAR a la entidad demandada, al pago de las costas del proceso (f.° 231 a 243). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2009, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia impugnada, en el sentido de declarar la existencia de un contrato de trabajo ininterrumpido, como trabajadora oficial, entre la señora SANDRA MARINA RÍOS ÁLVAREZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, declarándose parcialmente próspera la excepción de prescripción de todos los derechos causados con anterioridad al 23 de enero de 2003, conforme a las motivaciones del presente fallo.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva en sus literales A), B) y D) y REVOCAR el literal C) para en su lugar absolver al demandado de la condena allí impuesta, por lo que tales condenas quedarán así: A) Por concepto de cesantías, pagaderas en los términos consignados en la parte motiva de esta sentencia $29.621.064.
B) Por concepto de intereses a la cesantía $1.658.395. C) Por concepto de vacaciones $393.016. INDEXAR al momento del pago y desde su exigibilidad los rubros contenidos en los literales B) y D) precedentes.
TERCERO: REVOCAR el ordinal segundo (bis) de la parte resolutiva de la sentencia apelada relativo a la sanción moratoria y en su lugar absolver al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES de dicha condena.
CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante por concepto de prima de servicios convencional la suma de $655.027, y por concepto de prima de vacaciones convencional la suma de $545.856. Estas sumas serán debidamente indexadas desde su exigibilidad y hasta la satisfacción de la obligación.
QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a pagar los aportes de seguridad social integral en pensiones de la señora SANDRA MARINA RÍOS ÁLVAREZ por el lapso de la relación laboral aquí declarada para lo cual expedirá el bono pensional correspondiente.
SEXTO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en el sentido de declarar parcialmente próspera la excepción de prescripción propuesta por la demandada y confirmar lo demás de este ordinal en cuanto a declarar no prósperas las demás excepciones alegadas por ella SÉPTIMO: CONFIRMAR los ordinales tercero y quinto de la sentencia impugnada.
OCTAVO: SIN costas en esta instancia en virtud de las resultas del proceso. En primer lugar, el juez de alzada consideró que eran dos los problemas jurídicos que debía resolver: i) determinar si existió contrato de trabajo entre Sandra Marina Ríos Álvarez y el ISS bajo una única relación laboral ininterrumpida entre el 24 de junio de 1996 hasta el 30 de agosto de 2004, pese a que la actora prestó sus servicios como contratista conforme a la Ley 80 de 1993, según los documentos por ella aportados; y ii) de ser afirmativo el anterior cuestionamiento, establecer si la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos legales y convencionales reclamados en su demanda, entre ellos, las indemnizaciones allí deprecadas.
Luego de puntualizar que la justicia ordinaria laboral, es competente sólo para conocer de los procesos adelantados contra el ISS por controversias laborales surgidas entre el 20 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003, adujo que en la última de las citadas fechas operó la escisión del ISS y la condición de trabajadora oficial de la demandante cambió por la de empleada pública, por lo que la competencia a partir de esa data era de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Seguidamente relacionó la prueba documental aportada por cada una de las partes, trajo a colación lo dicho por la actora al absolver el interrogatorio de parte y dijo que los testigos Rosa Elvira Villamil Gómez y Carlos Julio Galvis Ferreira, como compañeros de trabajo de la accionante saben que laboraba para el ISS, bajo la subordinación y dependencia del jefe inmediato, cumpliendo el horario y los turnos que establecía la entidad; que desarrollaba las mismas funciones de los empleados de planta; que para ausentarse del trabajo debía solicitar permiso por escrito ante su superior jerárquico, que los elementos de trabajo eran suministrados por el ISS; y que la labor desempeñada por la accionante siempre fue ininterrumpida o continua.
Aseveró el juez colegiado, que tal prueba testimonial ofrece plena credibilidad porque se trata de personas que tuvieron conocimiento directo de la labor cumplida por la demandante, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio la relación laboral, así como de las funciones a su cargo, los horarios de trabajo y en especial la subordinación y dependencia de la trabajadora respecto de la entidad demandada.
Agregó, que «se le dará crédito a las versiones de los testigos mencionados para los efectos de la presente providencia una vez hecha la crítica probatoria del caso conforme a lo prescrito en el artículo 61 del CPTSS en visión conjunta referida a la prueba documental […] (Fls. 50 a 79)». En seguida el juzgador de alzada aludió al artículos 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, que consagran, en su orden, los elementos del contrato de trabajo y la presunción de su existencia, para decir, que aunque el empleado se encuentra relevado de probar la subordinación o dependencia, en este asunto no se observa que la demandante hubiera actuado en forma autónoma e independiente, cuando en el texto mismo de los contratos suscritos se convino que la contratista contratada quedaría sometida a las normas y reglamentos del ISS e incluso se consagró la posibilidad de imponerle multas a título de sanción, « previsiones normativas que en nada reflejan la pretendida autonomía e independencia en el desempeño de sus funciones que invoca el demandado, todo ello corroborado con el dicho de los testigos […] ».
Dijo que como los restantes elementos esenciales del vínculo laboral, esto es, la prestación personal del servicio y el salario, no fueron desvirtuados, se podía concluir que entre la actora y el ISS, se dio en realidad un contrato de trabajo. El ad quem afirmó que los extremos temporales se circunscriben al periodo transcurrido después del 20 de noviembre de 1996, fecha de ejecutoria de la sentencia CC C-579-1996, hasta el 26 de junio de 2003, inclusive, pues desde este último día inició su vigencia el Decreto 1750 de 2003, por medio del cual pasaron a ser empleados públicos los servidores del ISS, conforme a lo preceptuado en los artículos 16 y 17 del citado decreto.
Frente a la continuidad de la relación laboral, señaló que en los contratos de prestación de servicio suscritos por las partes, se puede establecer que su objeto era idéntico, la prestación del servicio debía cumplirse en las instalaciones de la demandada y las únicas « supuestas interrupciones » entre uno y otro lo fueron por lapsos cortos que no tienen mayor significación o incidencia, pues aquellas apenas alcanzaron a seis días, sin perjuicio de tener en cuenta las certificaciones y demás documentos expedidos relacionados con la prestación continua del servicio por parte de la promotora del litigio, así ello no corresponda con lo que se hacía constar por escrito; que también sobre el tema dieron cuenta los testigos Nancy Rosa Elvira Villamil Gómez y Carlos Julio Galvis Ferreira; que además el ISS al sustentar su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, aceptó la continuidad laboral.
El Tribunal sobre ese tópico concluyó, que la relación laboral fue continua o ininterrumpida, por lo que hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia en tal sentido, para precisar que la misma va desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, pues después de esta fecha la relación prosiguió con la ESE Francisco de Paula Santander, según lo probado en el proceso.
De otro lado, advirtió el colegiado que a la actora le era aplicable la convención colectiva de trabajo vigente entre el 1° de noviembre de 2001 y el 31 de diciembre de 2004, toda vez que la misma beneficiaba a los trabajadores sindicalizados o no, dado el carácter mayoritario del sindicato y, además, porque así lo establecen los artículos 1 y 3 del acuerdo convencional.
El ad quem antes de referirse a cada una de las pretensiones condenatorias puntualizó, que el último contrato celebrado entre las partes como de prestación de servicios personales fue cedido a la ESE Francisco de Paula Santander, en razón de la escisión del Instituto demandado, ordenada por el Decreto 1750 de 2003; que no obstante, ello no es óbice para imponer condena posterior a cargo del ISS, si se establece que su responsabilidad va hasta la fecha en que la actora le prestó sus servicios como trabajadora oficial esto es, hasta el 26 de junio de 2003, ya que a partir de este día, en razón de la citada escisión pasó automáticamente a la mencionada ESE, significando la continuidad laboral de la accionante con esta última entidad; que en consecuencia, cualquier reclamación de presuntos derechos laborales con posterioridad al citado 26 de junio de 2003 deberá hacerse al ente cesionario de los contratos mencionados y, por ende, la controversia ventilarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, dada la calidad de empleada pública que asumió la actora.
El sentenciador de segundo grado declaró prescritos los derechos causados hasta el 23 de enero de 2003, habida consideración que la reclamación administrativa se presentó el 23 de enero de 2006. Seguidamente estudió cada una de las pretensiones y emitió las condenas conforme quedó consignado en la parte resolutiva de la sentencia y en cuanto a la indemnización moratoria, el Tribunal consideró que de conformidad con el artículo 1°parágrafo 2° del Decreto 797 de 1949, aquella solamente procede en el evento de despido o retiro de la trabajadora; que en el presente asunto, no se daba ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 se garantizó la continuidad laboral de la accionante, «si la trabajadora fue desvinculada con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al tener la actora la condición de empleado público para dicha fecha».
Argumentó que apoyó su postura citando un aparte de la sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad.26895. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente el fallo del Tribunal « y en su lugar profiera la sentencia de remplazo correspondiente, ordenando acceder a las súplicas de la demanda interpuesta por la señora SANDRA MARINA RÍOS ÁLVAREZ, condenando al pago de la indemnización moratoria pretendida ».
Con tal propósito formuló tres cargos que fueron replicados oportunamente, los cuales se estudiarán de manera conjunta, por cuanto acusan similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, por falta de aplicación, las disposiciones contenidas en los artículos 11 de la Ley 6° de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3º de la Ley 64 de 1946; 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales.
En la sustentación transcribe las normas que denuncia como violadas en la proposición jurídica y citó un pequeño pasaje de la sentencia CSJ SL, 4 may. 1973 sin indicar radicado, para decir, que el Tribunal quebrantó la ley sustancial porque a pesar de que las citadas disposiciones no hubiesen sido invocadas en la sustentación jurídica de la demanda inicial, era su deber aplicarlas, ya que las pretensiones incoadas fueron expuestas de manera precisa con base en los hechos acaecidos en torno a la liquidación de la relación laboral existente entre la actora y la entidad demandada.
Insiste en que como los hechos y las pretensiones se expusieron claramente desde el libelo genitor, no había razón alguna para que el colegiado desestimara la decisión del juez de primera instancia, revocando la condena por concepto de indemnización moratoria; que no obstante de estar demostrados los elementos «encaminados a decretar una indemnización moratoria, optó erróneamente por revocarla», desconociendo que se cumplían todos los supuestos previstos en las normas antes señaladas.
Explica que en el proceso quedó demostrado y así se expresó en la sentencia condenatoria, que: i) existió un contrato de trabajo ininterrumpido como trabajadora oficial, entre la demandante y el ISS desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003; ii) que se causaron a favor de la trabajadora demandante unos derechos prestaciones, entre otros, el del auxilio de cesantía; y iii) que la entidad contratante no pagó el auxilio de cesantía, ni ninguna otra prestación legal o convencional, dentro de los 45 días hábiles siguientes; que por ello, el juez de alzada infringió directamente la ley, al dejar de aplicar los aludidos preceptos legales, que le imponen pagar una indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retardo, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, « para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo » 1ª de la Ley 6 de 1945, modificado por el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, argumentos que apoyó citando pasajes de la sentencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37120.
Aduce que la rebeldía contra las disposiciones contenidas en la proposición jurídica, llevó a lo que la Corte ha denominado « [ ] el desconocimiento de la voluntad abstracta de la Ley, en cuanto sin mediación de errores de apreciación probatoria se deja de aplicar una norma clara al caso específico en ella previsto o se la pretermite para resolver la litis por otra cuyo supuesto fáctico no se aviene a la situación de hecho sobre la cual no hay desacuerdo».
SEGUNDO CARGO Se plantea de la siguiente manera: VIOLACIÓN DE FIN DE NORMAS SUSTANCIALES, POR VIOLACIÓN DE MEDIO DE NORMAS PROCEDIMENTALES (INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANCIALES DE DERECHO, POR LA VIOLACIÓN DE DISPOSICIONES PROCEDIMENTALES): También acuso la sentencia de infracción indirecta de normas sustanciales, por error de Derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social; los artículos 1° y 2º de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4º y 5° de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a aquéllos, y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.
Explica que el fallo de segundo grado, a pesar de dar por demostrados los hechos constitutivos de la indemnización moratoria a favor de la accionante y en contra del ISS, equivocadamente revocó la condena en este sentido, asumiendo una postura incongruente e incoherente con aquéllos y con la demanda inicial; que de esa forma «cercenó de un tajo el deber del Juez Laboral» contenido en el artículo 50 del CPTSS; que todo juzgador tiene la obligación de dictar sentencias congruentes, salvo que la ley los releve expresamente de ello, tal como acontece con la facultad extra o ultra petita que prevé el citado artículo 50; que el fallador de primera instancia «no se salió de los hechos que fueron materia del debate y, por lo tanto, su providencia no afectó los principios de congruencia y de la consonancia».
Citó pasajes de la sentencia CC C-661-1998, respecto de la potestad de los jueces de primera instancia, para decir que el ad quem de manera caprichosa concluyó que la indemnización era improcedente, alegando, de forma incongruente, unas circunstancias de hecho que no tienen relación directa con la realidad de la relación de trabajo establecida entre la demandante y la entidad pública demandada; que no advirtió el juzgado de alzada que el a quo dio cumplimiento a las siguientes condiciones: i) que los hechos en que se sustentó la pretensión fueron debatidos dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y ii) que los mismos fueron debidamente probados.
Señala que es evidente que el juzgador de primer grado estaba facultado para conceder la indemnización moratoria, pues durante el debate probatorio quedó demostrado que el ISS dejó de pagar el auxilio de cesantía y otras prestaciones sociales debidas al demandante como consecuencia de la liquidación de su relación laboral como trabajadora oficial; que esa mora perduró por un largo período, y que la entidad demandada no pudo probar una razón válida o una causa justificativa de tan protuberante retraso.
TERCER CARGO Acusa la sentencia «de infracción de normas sustanciales de derecho, por interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003». En el desarrollo del cargo transcribe los citados preceptos legales, así como lo señalado por el juez de segundo grado frente a la indemnización moratoria, y colige que este operador judicial al interpretar las normas como lo hizo, incurrió en manifiesto error jurídico, en razón a que le dio a dos relaciones distintas la misma naturaleza; que una es la situación jurídica que se deriva de un contrato de trabajo, como acuerdo de voluntades entre la trabajadora y el empleador; y otra bien diferente, la que proviene de una vinculación legal y reglamentaria, «que supone la soberanía e imperio del Estado, al nombrar y remover libremente al empleado público, y el sometimiento de éste, a las normas que crean y definen las funciones del empleo, que se traduce en su decisión de aceptar el nombramiento y posesionarse del cargo».
Afirma que no puede entenderse como jurídicamente válido que el Tribunal desdibuje la relación contractual laboral, afirmando que ésta no termina, o mejor, que el trabajador oficial no ha sido despedido o retirado del servicio, puesto que, real y efectivamente, la relación contractual como acuerdo de voluntades cesó de manera definitiva, independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el Estado, el cual corresponde a una naturaleza jurídica totalmente diferente.
Considera que si la interpretación hubiera sido la correcta, necesariamente la sentencia tendría que haber sido diferente, puesto que el juez plural se hubiese visto obligado a reconocer que el contrato de trabajo terminó por causas imputables al empleador y que, además, al no haber pagado el auxilio de cesantía y demás derechos laborales que le correspondían a la demandante, debía condenarse a la indemnización moratoria, conforme lo dispone la ley.
LA RÉPLICA Se presentó en forma conjunta para los tres cargos, asevera que el recurso de casación no se ajusta a la técnica que exige este medio de impugnación; que el alcance es más que deficiente, ya que no precisa con la claridad debida, cuáles de las decisiones del Tribunal deben ser casadas y, menos, cómo debe proceder la Corte, en sede de instancia, de prosperar el recurso.
Agregó, que los tres cargos que se proponen están desarrollados más como un alegato de instancia no propio del recurso de casación, lo que dificulta su estudio; que además en ninguna de las acusaciones se ataca lo que fue el verdadero sustento del fallo del Tribunal. CONSIDERACIONES Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.
Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito de demanda de casación con que se pretende sustentar la acusación, contiene deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos formulados, que no son factibles de subsanar de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, y que a continuación se pasan a detallar, así: 1.- En primer término, tal como lo advierte el opositor, el alcance de la impugnación es deficiente, pues se pide «casar parcialmente la sentencia», pero no indica en forma concreta qué aspectos de la decisión del Tribunal son los que se deben anular, tampoco le muestra a la Corte cual debe ser su labor como tribunal de instancia, pues señala que «se profiera la sentencia de remplazo correspondiente ordenando acceder a las súplicas de la demanda […], condenando al pago de la indemnización moratoria pretendida», lo que resulta insuficiente si se tiene en cuenta, que el fallo de primer grado profirió varias condenas, lo que exigía del censor precisar con total claridad de que determinaciones reclamaba su confirmación, revocatoria o modificación. 2.
En el segundo cargo las normas que se acusan como violadas, en el concepto de infracción directa enseñan lo siguiente: Ley 6ª de 1945 Artículo 11: En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Modificado por el art. 3, Ley 64 de 1946.
Las acciones para la indemnización de estos perjuicios se surtirán ante la justicia ordinaria. Ley 244 de 1995 Artículo1° Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2°. - La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Código Sustantivo del Trabajo Artículo 492.- DISPOSICIONES NO SUSPENDIDAS. Quedan vigentes las normas que regulan el salario mínimo, el seguro social obligatorio y el derecho individual del trabajo en cuanto se refiere a los trabajadores oficiales.
Del tenor literal de los citados preceptos normativos, resulta claro que el Tribunal no tenía porqué llamarlos a operar, toda vez que la revocatoria de la indemnización moratoria a la que condenó el juez de primer grado, la fundó esencialmente en que de conformidad con el artículo 1° del parágrafo 2° del Decreto 797 de 1949, dicha sanción sólo procede en el evento de un despido o retiro del trabajador, y que en el presente asunto no se da lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 se garantizó la continuidad laboral de la actora, por lo que ante cualquier desvinculación posterior al 26 de junio de 2003, le corresponde definir la controversia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la condición de empleada pública que esta adquirió por razón de la escisión del ISS, de suerte que el Tribunal no erró al no aplicar las normas denunciadas en el cargo, porque aquellas no regulan el caso. 3.
En el segundo cargo, se acusa la sentencia recurrida por «infracción indirecta de normas sustanciales, por error de Derecho, por la violación de disposiciones procedimentales» (subraya la Sala); al respecto ha de señalarse, que cuando en sede extraordinaria se acude a la violación indirecta de normas de carácter sustancial, como resultado de incurrir el Tribunal en errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, le compete al censor señalar de manera diáfana el tipo de desacierto en que se cimienta la acusación e individualizar el medio o medios de convicción sobre los que predica el yerro, por su falta de apreciación o por su valoración errónea, esto es, concretar qué fue lo que dio por demostrado, sin estarlo o no dio por acreditado, estándolo, el fallador de alzada; ejercicio argumentativo que es inexistente en este cargo.
Ahora, en lo que atañe específicamente al error de derecho, según lo ha adoctrinado la Sala en sentencia CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 43,968, se presenta: […] en aquellos casos en que, en rebeldía contra el mandato legal que restringe la libre apreciación de una prueba, para someterla a la tarifa legal, una de cuyas expresiones es la prueba solemne, el juzgador da por demostrado un hecho con un medio de convicción no autorizado por exigir la ley una formalidad especial para la validez del acto, de suerte que no sea posible admitir su prueba por otro medio o, de igual modo, cuando deja de apreciar una prueba de esa estirpe, estando obligado a hacerlo.
Así surge de lo dispuesto por el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con la modificación que le introdujo el 60 del Decreto 528 de 1964, norma que señala en lo pertinente que "sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza siendo el caso de hacerlo".
En este orden, mal pudo el Tribunal incurrir en algún error de derecho, pues lo cierto es que en sus consideraciones y en especial en el punto de la indemnización moratoria, nunca se determinó que se hubiera dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, ni tampoco se aludió en los soportes de la decisión impugnada a pruebas solemnes.
Ahora, si por la sustentación del ataque se entendiera que se dirige por la senda del puro derecho o jurídica, habría que decir que el censor no cumplió con la obligación de señalar cuál es el concepto de violación de la ley sustancial, así se acuda a la llamada «VIOLACIÓN DE MEDIO» de normas procedimentales, como vehículo para la transgresión de disposiciones sustantivas, esto es, la infracción directa, aplicación indebida o la interpretación errónea, que es lo que le permite a la Corte efectuar la confrontación de la sentencia acusada con el precepto legal denunciado, sin que le sea dable a la Sala escoger a su arbitrio entre los tres conceptos, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario. 4.
En el cargo tercero la censura olvidó indicar la vía del ataque, si la directa o la indirecta, y si por el concepto de violación que se invocó, es decir, la interpretación errónea de la ley sustancial, la Sala entendiera que se trata de la senda directa, de nada serviría porque el censor no señaló en concreto cuál fue el desvío interpretativo que supuestamente le imprimió el ad quem a las disposiciones acusadas, que vaya en contravía de la verdadera inteligencia de la norma y cuál sería la correcta intelección o alcance que se le debió haber dado a las mismas, que conduzca a su vulneración. 5.
Por último, en ninguno de los tres cargos se atacaron los verdaderos soportes que tuvo el Tribunal para revocar la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a la indemnización moratoria, que no fueron otros, que de conformidad con el artículo 1° parágrafo 2° del Decreto 797 de 1949, tal sanción solo procede en el evento de despido o retiro del trabajador y que en el presente asunto, no se da lo uno ni lo otro, ya que en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad laboral de la actora, pasando sin solución de continuidad a la ESE Francisco de Paula Santander, por lo que ante cualquier desvinculación posterior al 26 de junio de 2003, le corresponde definir la contienda a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por la condición de empleada pública a la que mutó la demandante.
Tales pilares inatacados hace que la decisión recurrida se mantenga incólume, apoyada en su doble presunción de acierto y legalidad. Sobre las acusaciones exiguas esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017, puntualizó: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.
Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [ ] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto.
Al margen de lo anterior, cumple decir, que en todo caso, el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros que se le endilgan, pues lo cierto es que su postura frente a la indemnización moratoria, se aviene a los múltiples pronunciamientos que sobre el tema ha tenido esta Sala, en procesos de características muy similares en los que el demandado también ha sido el ISS y los demandantes, igual que en este caso, dada la escisión de la entidad conforme al Decreto 1750 de 2003, para el 26 de junio de 2003, pasaron sin solución de continuidad a alguna de las Empresas Sociales del Estado, sin que se presentara ruptura del vínculo de trabajo, aunque hubiera variado la forma de vinculación a la administración por su nueva condición de servidor público.
En efecto, en sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. n° 39753, reiterada entre otras, en la decisión SL705-2013, rad. 43833 y en la SL11436-2016, rad. 45993 en relación al tema, dijo la Corporación: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.
En este orden, y como quiera que la aplicación del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, únicamente encuentra fundamento cuando se verifica una efectiva terminación de la relación de trabajo, ésta no resulta procedente cuando se comprueba su continuidad pero con una recategorización del vínculo, como ocurrió en el sub judice, donde, por ministerio de la ley, los servidores del ISS pasaron sin solución de continuidad a ser empleados públicos de las ESE creadas a raíz de su escisión. Por lo expuesto los cargos no prosperan.
Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que deberá realizar el juez de primer grado conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANDRA MARINA RÍOS ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como quedó dicho. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 4 SCLAJPT-10 V.00