CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No.46774 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 669 - 2013 Radicación No.46774 Acta No. 30 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, el 27 de enero de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que GLORIS LORGIA VERGEL NAVARRO promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La señora Gloris Lorgia Vergel Navarro demandó al Instituto de Seguros Sociales para que, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo con vigencia del 28 de mayo de 1996 al 30 de junio de 2003, fuera condenado a reintegrarla; subsidiariamente, a pagarle las prestaciones sociales causadas durante la vigencia de la relación laboral; la cantidad correspondiente a los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral; las indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria.

En sustento de sus pretensiones señaló que prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, “como BACTERIOLOGA”, del 28 de mayo de 1996 al 30 de junio de 2003, fecha en la cual fue “desvinculada por el empleador sin justa causa”; que durante ese lapso, se configuró un “contrato realidad”, en la medida en que no sólo laboró bajo la continua subordinación del Director de la Unidad Hospitalaria Clínica del ISS Cúcuta, sino que sus labores las cumplía en “turnos de 8 horas diurnas y 8 horas nocturnas, de lunes a domingo”; que al momento de su retiro devengaba la suma de $1’541.204.

Correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, el cual admitió y notificó la demanda, sin que dentro del término de traslado correspondiente, la pasiva la hubiese contestado. Por impedimento manifestado por el juez al que correspondió el conocimiento del asunto, pasó al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, que, mediante sentencia del 22 de abril de 2009, declaró la existencia de una “relación de trabajo a término indefinido”, con vigencia del 4 de octubre de 2001 al 30 de junio de 2003 (fecha en la cual los servidores que laboraban o prestaban los servicios en las dependencias escindidas, quedaron incorporados a la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado que de crearon) y seguidamente condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la demandante lo siguiente: a) $2’659.204 por concepto de cesantías. b) $241.143 por concepto de intereses sobre cesantías. c) $2’659.366 por concepto de primas de servicios. d) $770.620 por concepto de vacaciones y, e) La “sanción moratoria a razón de un salario diario de $51.374,66 por el no pago oportuno de las prestaciones sociales a partir de noviembre 7/03 hasta cuando se pague la totalidad de las condenas anteriores”.

Lo absolvió de las demás pretensiones. Ambas partes apelaron. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta desató el recurso de alzada, mediante sentencia del 27 de enero de 2010, por medio de la cual resolvió lo siguiente: “PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia impugnada, en el sentido de declarar la existencia de un contrato de trabajo ininterrumpido, como trabajadora oficial, entre la señora GLORIS LORGIA VERGEL NAVARRO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, conforme a las motivaciones del presente fallo.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva en sus literales a), b), c), d) y REVOCAR el literal e) para en su lugar absolver al demandado de la condena allí impuesta, por lo que las condenas allí impuestas quedarán así: a) Por concepto de cesantías, pagaderas en los términos consignados en la parte motiva de esta sentencia, $28’191.580. b) Por concepto de intereses a la cesantías, $8.232.632. c) Por concepto de prima convencional de servicios, $3’706.084. d) Por concepto de vacaciones, $5’286.684.

INDEXAR al momento del pago y desde su exigibilidad los rubros contenidos en los literales b), c) y d) precedentes.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante por concepto de prima de vacaciones la suma de $3.088.404. Esta suma será debidamente indexada desde su exigibilidad y hasta la satisfacción de la obligación.

CUARTO: CONDENAR la INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a pagar los aportes de seguridad social integral en pensiones a la señora GLORIS LORGIA VERGEL NAVARRO por el lapso de la relación laboral aquí declarada para lo cual expedirá el bono pensional correspondiente.

QUINTO: CONFIRMAR los ordinales tercero y cuarto de la sentencia impugnada”. Primeramente fijó el ad quem los puntos de inconformidad planteados por cada una de las partes trabadas en litigio, en los respectivos recursos de alzada: así, puntualizó que la parte demandante había apelado para que se declarara “la continuidad del servicio desde la vinculación hasta el 30 de junio de 2003, es decir, que se incluya la liquidación de todos los contratos por el lapso laborado” y la parte demandada, para que se le absolviera de todas las pretensiones, en especial, de la condena por indemnización moratoria.

Luego se refirió al marco de su competencia y precisó que conocería de la controversia relacionada con el contrato de trabajo que había vinculado a las partes “entre el 20 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003, inclusive”, fecha en la que operó la escisión del ISS, “ y no hasta el 30 de junio de 2003 como se anotó” en el fallo de primer grado.

Sostuvo, al respecto, que era la justicia ordinaria laboral, en su especialidad laboral, la que tenía competencia para declarar la existencia del contrato de trabajo que demandaba la trabajadora en condición de trabajadora oficial (que mantuvo hasta el 26 de junio de 2003) y que, “los aspectos que tienen que ver con su condición como empleado público, después del 26 de junio de 2003 en que operó la escisión del ISS, es asunto que debe ser sometido a la consideración y decisión de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa”.

Precisado lo anterior, se refirió tanto a la prueba testimonial como a la documental recaudada en el proceso y, asimismo, al interrogatorio de parte practicado a la parte demandante, para concluir que, en efecto, se encontraba demostrada la existencia de un contrato de trabajo, dada la subordinación jurídica a la que se había encontrado sometida la trabajadora, la prestación personal de sus servicios y la presencia de un salario como retribución a los mismos.

Luego dijo que, “valorado el acervo probatorio allegado al proceso se obtuvo la certificación expedida por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos Seccional Norte de Santander” en la que, dijo, constaba que “efectivamente la señora Gloris Lorgia Vergel Navarro inició su relación laboral con la accionada desde el 30 de mayo de 1996, mediante Resolución No. 658 y hasta el 26 de junio de 2003 con contrato No. VA 003314 del 16 de abril de 2003 cuyo término pactado era de dos meses 15 días, con vencimiento el 1 de julio de 2003, con discontinuidad hasta de 21 días.

No obstante lo anterior, aunque la actora venía prestando sus servicios para el Instituto de Seguros Sociales en la forma ya indicada, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 (norma nacional conocida y de orden público que no requiere ser probada en este caso) y que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales el vínculo relacionado con la señora Vergel Navarro continúo con la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, sus efectos sólo van hasta el 26 de junio de 2003 en razón a que a partir de este día ya no estaría a cargo del ISS sino de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, habiendo asumido la demandante la condición de empelado público por cuya razón cualquier litigio derivado de la relación laboral referida a un periodo posterior al 26 de junio de 2003 debería ser puesto en conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

Así las cosas, luego de concluir que se había configurado la existencia de un contrato realidad, advirtió que, en este preciso caso, la relación laboral debía ser “considerada como continua o ininterrumpida por cuya razón habrá de modificarse en este sentido la sentencia de primera instancia para efectos de precisar que la relación laboral de acuerdo con lo anteriormente indicado va desde el 20 de noviembre de 1996 y hasta el 26 de junio de 2003 pues después de esta fecha la relación prosiguió con la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER”, de lo cual coligió que la condena por prestaciones sociales resultaba imperiosa, sin que, por demás, pudiese decretarse la prescripción por no haber sido propuesta por la parte interesada.

Con base en lo anterior, dejó establecido que “el último contrato celebrado entre las partes ” había sido cedido a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, lo que no era óbice para que se le pagara a la demandante lo correspondiente a las acreencias laborales. En lo que atañe con la “sanción moratoria consagrada en el Decreto 797 de 1949”, consideró que solamente procedía “ en el evento de despido o retiro de la trabajadora” y que “en el presente caso no se da ni lo uno ni lo otro pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2033 se garantizó la continuidad laboral de la actora” y, que, “si la trabajadora fue desvinculada con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante y con él aspira a que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, “por la causal y los cargos que han sido formulados” y, en sede de instancia, profiera sentencia accediendo a las súplicas de la demanda. Con esa finalidad propone, por la vía directa, tres cargos, que fueron replicados. La Corte los estudiará conjuntamente, en atención a la similitud de su objeto, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de “violar, en forma directa, por falta de aplicación, las disposiciones contenidas en los artículos 11 de la Ley 6 de 1945 parcialmente modificado por el artículo 3 de la Ley 64 de 1946; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales”.

A efectos de la demostración del cargo cita el censor el contenido de las normas denunciadas y sostiene que “pese a que dichas normas no hubiesen sido invocadas en la sustentación jurídica de la demanda, era su deber acudir a su aplicación”. Considera básicamente que el Tribunal se equivocó al revocar la condena impuesta en primer grado por concepto de indemnización moratoria, pues, aduce, al haberse declarado la existencia del contrato de trabajo y comprobado la mora en el pago de las prestaciones sociales a favor de la trabajadora, estaban demostrados los supuestos previstos legalmente para la procedencia de dicha indemnización. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia “ de infracción directa de normas sustanciales, por error de derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a aquéllos y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia”.

Sostiene el censor que a pesar de que el Tribunal dio “por demostrados los hechos constitutivos de la indemnización moratoria”, revocó la condena impuesta por ese concepto, incurriendo en un actuar que calificó de incongruente. Seguidamente se refiere el recurrente a las facultades ultra y extra petita de los jueces, para concluir, primero, que el de primer grado estaba facultado para conceder la indemnización moratoria ya que, durante el debate probatorio, se había demostrado que el ISS había dejado de pagar el auxilio de cesantía y otras prestaciones sociales debidas a la demandante como consecuencia de la liquidación de su relación laboral y, segundo, que el sentenciador de segunda instancia, en un proceder apresurado, había concluido “caprichosamente que la indemnización era improcedente, alegando, de manera incongruente, unas circunstancias de hecho que no tienen relación directa con la realidad de la relación de trabajo establecida entre la demandante y la entidad pública demandada”.

Dice el censor que, el Tribunal, “al violar las disposiciones legales contenidas en el artículo 50 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, llevó a una violación de medio de las normas sustantivas ya citadas, así como de los principios constitucionales y los principios generales del Derecho del Trabajo a los que también se hizo referencia”.

TERCER CARGO Acusa la sentencia de “infracción de normas sustanciales de Derecho, por interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 797 de 1949; 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003”. Cita el recurrente el contenido de las disposiciones normativas que considera violadas y tras extraer algunos apartes de la sentencia acusada, sostiene que el Tribunal, “al interpretar las normas como lo hizo, incurrió en un manifiesto error”; que “no podría entenderse como jurídicamente válido que el Tribunal desdibuje la relación contractual, afirmando que esta no termina, o, mejor, que el trabajador no ha sido despedido o retirado del servicio, puesto que, real y efectivamente, la relación contractual –como acuerdo de voluntades, repito, cesó de manera definitiva, independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el Estado, que, repito, corresponde a una naturaleza jurídica totalmente diferente”.

Remata diciendo que, “ si la interpretación hubiera sido la correcta, necesariamente la sentencia tendría que haber sido diferente, puesto que el Tribunal se hubiese visto obligado a reconocer que el contrato de trabajo terminó, por causas imputables al empleador y que, además, al no haber éste pagado el auxilio de cesantía y demás derechos laborales que el correspondían, debía liquidarse la indemnización moratoria, conforme lo dispone la Ley”.

LA RÉPLICA Comienza el opositor por sostener que, el recurrente, no fue claro ni preciso en el alcance de la impugnación y que, ese “grave defecto técnico” obliga, forzosamente, a desestimar el recurso. Sostiene que, haciendo abstracción de lo anterior, comete el recurrente el error de no indicar, como norma violada, el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, yerro que, a pesar de que trata de subsanar en el tercer cargo, en el que sí la denuncia, no logra enmendar, pues, “el indicar la norma reglamentaria no es suficiente por cuanto no se cita el artículo 11 de la Ley 6 de 1945 que es la norma legal reglamentada”.

Dice que “por lo demás, para el tribunal de instancia el contrato de trabajo que halló probado no terminó por despido y tampoco se probó el hecho de haberse producido el retiro de Gloris Lorgia Vergel Navarro, pues, según el juez de alzada, lo establecido en el proceso ‘fue la continuidad de la relación’ (folio 36, c. del tribunal), ya que ‘si la trabajadora fue desvinculada con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al tener la actora la condición de empleado público para dicha fecha’…”.

Termina diciendo que “al haberse dado por probado en la sentencia hechos que no pueden ser controvertidos en un cargo de ilegalidad planteado por la vía directa de violación de la ley, el tribunal de casación tiene la obligación de respetar la presunción de legalidad y acierto que ampara la decisión judicial recurrida”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No puede pasar por alto esta Sala de la Corte, las falencias de las que adolece el recurso extraordinario de casación, en lo que al alcance de la impugnación respecta.

Sin embargo, esa falta de precisión y claridad que hace ver el opositor, resulta susceptible de ser superada, pues se colige que lo que, en realidad pretende el censor, es que se CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se confirme la condena impuesta en primer grado por concepto de indemnización moratoria. Dada la orientación jurídica de los cargos se han de admitir los siguientes supuestos fácticos que dio por establecidos el Tribunal: que la actora trabajó al servicio del Instituto de Seguros Sociales, como bacterióloga, “entre el 20 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003, inclusive”, fecha en la que operó la escisión de aquél y, en cuya virtud, pasó aquélla a prestar sus servicios a la ESE Francisco de Paula Santander.

Teniendo en cuenta que los cargos están enderezados por la vía directa, no se discute que el Tribunal haya dado por probada la continuidad de la relación laboral de la trabajadora, a raíz de la escisión del Instituto de Seguros Sociales. Dicho lo anterior, se tiene que, en lo jurídico, el Tribunal, para revocar la condena que el a quo fulminó por concepto de indemnización moratoria y, en su lugar absolver al demandado de la misma, estimó que, conforme al artículo 1 de la Ley 797 de 1949, se necesitaba como presupuesto para su causación, que se hiciera “ efectivo el despido o el retiro” de la trabajadora, lo cual en el presente caso no se daba en la medida en que a aquélla, se le había garantizado “la continuidad laboral”, con ocasión del Decreto 1750 de 2003.

Como bien se sabe, para que la condena al pago de la indemnización moratoria proceda de conformidad con el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, es menester que se produzca el retiro o despido del trabajador y, en este preciso caso, tal presupuesto ciertamente no se cumple, porque en virtud del Decreto 1750 de 2003, el paso de la demandante del Instituto demandado a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander que dio por probado el Tribunal, se dio sin solución de continuidad, lo que de contera implica que haya sido sin ruptura del vínculo laboral que existía entre las partes.

Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad”.

En el presente caso, se itera, por la manera como fueron planteados los cargos, no se desvirtúan los pilares fácticos de la sentencia de segundo grado, y por ello se mantiene incólume el hecho relacionado con que la actora haya sido incorporada a la mencionada Empresa Social del Estado, por lo que había de entenderse que, por mandato legal, aquélla había quedado automáticamente incorporada a la planta de personal de la nueva entidad creada por el Decreto 1750 de 2003 que, a su vez, prevé que dicha incorporación se daba, se repite, sin solución de continuidad.

En ese orden de ideas, no había lugar a la imposición de la condena por concepto de indemnización moratoria, pues la incorporación de la actora a la planta de la ESE se dio sin solución de continuidad y, en esa línea, su vinculación laboral, en estricto sentido, no finalizó y, por lo mismo, no se configuró uno de los presupuestos para la causación del derecho a la indemnización cual es la finalización del vínculo laboral.

Por ello, la relación laboral se entiende como una sola, sin que haya ruptura del vínculo de trabajo, razón de la que deviene imperiosamente, que no era procedente imponer condena por concepto de sanción moratoria, que sólo se hace exigible a partir del momento en el que termina la relación laboral, lo que en este caso, por lo dicho, no ocurrió con la escisión, que sólo dio paso a un cambio de empleador.

Por lo dicho, se advierte que el criterio del Tribunal estuvo acorde con el sostenido por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia de 4 de abril de 2006, radicado No. 26895, reiterado en la del 13 de marzo de 2013 de radicado No. 38799, donde se dijo lo siguiente: “Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

“La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

(…) “El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral”.

Por lo dicho, resultaba improcedente, en este preciso caso, imponer una condena por concepto de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, pues la demandante pasó del Instituto de Seguros Sociales a la ESE Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad y, en esas condiciones, lo cierto es que por ministerio de la ley, la prestación del servicio continuó. En este orden de ideas, el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le endilga.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones de pesos ($ 3.000.000,oo) moneda corriente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, el 27 de enero de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que GLORIS LORGIA VERGEL NAVARRO promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones de pesos ($ 3.000.000,oo) moneda corriente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2 19