SL668-2022 — Corte Suprema

SL668-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[…] en lo que atañe al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, esta corporación ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión con conocimiento sobre sus implicaciones. Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021: “En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL1452-2019)”. Así mismo, en punto a la necesidad de que la decisión del afiliado de trasladarse de régimen, esté precedida de una explicación clara y detallada sobre las ventajas y desventajas de semejante decisión, en sentencia CSJ SL1421-2019, que remembró los pronunciamientos CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, la Corte expresó: “Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Subrayas fuera de texto)”. Además, la jurisprudencia de esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su creación estaban obligadas a “brindar información objetiva, comparada y transparente” a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones de acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. […] En consecuencia, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. […] En suma, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros. […] Así las cosas, surge palmario que el Tribunal cometió los yerros jurídicos que le fueron atribuidos, al no advertir que Protección S.A. no acreditó haberle ofrecido a la accionante al momento del traslado del régimen pensional, una información veraz, suficiente, transparente, clara y oportuna, sobre los riesgos e implicaciones del traslado para tomar una decisión informada; ello con independencia de que estuviera próxima o no a pensionarse, y que tal carga probatoria correspondía a la AFP convocada al proceso. […] Puede concluirse entonces, que las AFP están en el deber de darle al afiliado información cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal compromiso recaiga o aplique únicamente respecto a ciertos afiliados, toda vez que no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «[...] el deber de explicar y documentar, a cargo de los Fondos, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Al respecto, se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: desde 1993 hasta 2009, 2009 al 2014 y de 2014 en adelante» . PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Conforme a la fecha en que el demandante pasó del RPM al RAIS, en marzo de 1995, la obligación de Protección S.A se enmarca en el primer período (1993 a 2009), durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara, veraz y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: “En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[…] le asiste razón a la recurrente, cuando argumenta que el juez de alzada incurrió en yerro jurídico al considerar que, era suficiente para que se diera el consentimiento informado, la suscripción voluntaria y libre de apremio del formulario de traslado. Lo anterior toda vez que la firma de este documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otras leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «En lo que respecta a la carga de la prueba, cumple decir que a la AFP le incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesorar de manera integral a quien tienen la intención de ser su nuevo afiliado, el cual debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 al puntualizar que “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «[…] es acertado el argumento de la censura respecto a que en estos eventos, se invierte la carga probatoria y es la AFP accionada quien debía demostrar que le brindó información suficiente, objetiva, comparada y transparente a la actora, para el momento del traslado de régimen, aspecto que brilla por su ausencia. Tal tópico fue abordado por esta corporación en decisión CSJ SL1688-2019, así: “De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[...] también el ad quem incurrió en error de juicio al considerar que no era posible concluir la nulidad y/o ineficacia del traslado por falta de información, habida consideración que para la época en que la promotora del proceso solicitó el traslado de régimen, no había reunido los requisitos para acceder a la pensión en el RPM y tampoco contaba con 15 años cotizados para poder regresar en cualquier tiempo. Se dice lo anterior por cuanto la Sala ha puntualizado que la información e ilustración que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose en claro, tal como ocurrió en decisión CSJ SL1452-2019, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas a que el afiliado tuviera un derecho consolidado. En dicho sentido en la providencia referida se expuso lo siguiente: “4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Negrillas propias del texto)” […] Finalmente, considera la Sala desafortunado que el juez plural entendiera que el actor convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de regresar al RPM antes de vencerse el límite temporal que fija la ley, esto es, antes de que le faltaran 10 años para cumplir la edad, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado. Es por ello, que el juez de apelaciones debió constatar en este asunto si la AFP demandada le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente, que requería la demandante para que el traslado se reputara eficaz, sin tener trascendencia que con posterioridad hubiera solicitado o no retornar al RPM. […] Entonces, al estar evidenciado el error jurídico del Tribunal, el cargo prospera y se casará la sentencia recurrida, sin que resulte necesario estudiar el segundo ataque dirigido por la senda de los hechos, en donde la censura pretendía demostrar que el ad quem se equivocó, en la valoración de las pruebas que dejaban en evidencia el incumplimiento del deber de información que le incumbía a la AFP demandada. […] ii) Para declarar la ineficacia del cambio de régimen es necesario estar amparada por la transición, tener una expectativa legítima o un derecho adquirido y, al no estar en ese grupo, ¿es el demandante quién debe acreditar que no obtuvo la información suficiente sobre las implicaciones y consecuencias del cambio de régimen? Sobre este tópico, además de lo dicho en sede de casación respecto a que, las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas a que el afiliado tuviera un derecho consolidado, que hubiera satisfecho alguno de los requisitos para acceder a la pensión o tuviera una “expectativa cercana”, conviene traer a colación la sentencia CSJ SL2611-2020, en la que la Sala adoctrinó: “[…] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento. Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. […] Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias. (Subraya la Sala)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos- Tesis: «i) ¿El examen de cambio de régimen pensional, debe abordarse desde la institución de la ineficacia o de la nulidad? Sobre esta temática Protección S.A aseveró que no compartía que se hubiera orientado el estudio por la línea de la ineficacia, pues “debió haber conservado la línea del error que no fue demostrado dentro del proceso por la parte demandante, para efectos de mantener la firmeza de la afiliación de la migración realizada en 1995”. Al respecto, es de puntualizar que desde la demanda inicial la accionante solicitó la nulidad del traslado, por cuanto el representante de la AFP o “promotor”, no le proporcionó “información completa, veraz, adecuada, suficiente y cierta” en relación a las prestaciones económicas que obtendría en el RAIS, así como los beneficios y consecuencias negativas que se generaban por abandonar el RPM. Así las cosas, cabe señalar que esta corporación ha explicado que el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto, como aquí ocurre. Sobre tal aspecto en la decisión CSJ SL1688-2019 se explicó lo siguiente: “La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. […] La ineficacia excluye todo efecto al acto. Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos. Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos. (Subrayas fuera de texto)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «Ineficacia a la cual también se aludió en la sentencia CSJ SL1689-2019, en la que se precisó que el examen o estudio de la afiliación o traslado de régimen pensional en el que se omite el deber de información, debe abordarse bajo el prisma de la institución de la ineficacia en sentido estricto, en la medida que esa es la sanción que impone el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Al efecto, se manifestó: “Sea lo primero señalar que, en este asunto, el recurrente refirió como sustento de su demanda que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información relevante al momento de su afiliación y, por tanto, solicitó que se declare la nulidad de tal vinculación. No obstante, la Corte advierte que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993-; de ahí que, es este, el tratamiento que le corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información”. Conforme a la jurisprudencia reseñada, surge evidente que no le asiste razón a Protección S.A., cuando afirma que el juez de primer grado no debió estudiar el asunto desde el punto de vista de la ineficacia, por el contrario, tal determinación del sentenciador se aviene a la jurisprudencia actual de la Corte, por manera que no hay error alguno con tal proceder». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La falta de información para el instante en que se cambió de régimen, no se subsana por el hecho que el afiliado no hubiera retornado al régimen de prima media antes de cumplirse el límite legal para el efecto Tesis: «A lo precedente se suma que, para efectos de la ineficacia del traslado de régimen pensional, lo que realmente resulta relevante es, si el afiliado al momento de tomar tal decisión, recibió una información clara y precisa sobre las características de cada uno de los sistemas pensionales, aspecto que como se ha reiterado en el sub examen no ocurrió. En otras palabras, la falta de información para el instante en que se cambió de régimen no se subsana por el hecho de que la demandante no hubiera retornado al RPM antes de cumplirse el límite legal para el efecto». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «iv) ¿Se equivocó el a quo al ordenarle a Protección S.A devolver los gastos de administración y sufragar, si es del caso, las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalente en el RPM?, y al condenar en costas?. Protección S.A. básicamente asevera que no hay lugar a tales condenas porque no incumplió la ley, ya que actuó conforme a los parámetros establecidos en ella y que los gastos de administración están reconocidos justamente en las disposiciones legales, como recompensa para las administradoras por cuidar y administrar el patrimonio de los afiliados. La Sala advierte de entrada, que no le asiste razón a la sociedad apelante, pues por el contrario, las aludidas condenas son la consecuencia de la declaración de ineficacia del traslado, la cual como quedó ampliamente explicado obedece a que el juez de primer grado no encontró acreditado que el Fondo privado hubiera cumplido con su deber profesional de suministrar a la promotora del proceso información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional. Ciertamente, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración y sumas adicionales de la aseguradora, al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: “Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C”. Bajo la misma línea, en sentencia CSJ SL2952-2021, se expresó: “Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020). Como quedó dicho en los antecedentes de esta providencia, en este asunto el juzgado declaró la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Protección S.A., por manera que la Sala, al conocer la apelación de Colpensiones en lo que tiene que ver con las condenas del a quo, mantendrá la orden de devolución de los gastos de administración, pero revocará lo concerniente a “pagar de ser el caso, las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalencia en el RPM”, por cuanto dicha orden en estos términos no se encuentra comprendida dentro de las consecuencias de lo aquí resuelto. Por tanto, revocará el ordinal quinto de la sentencia de primer grado, para en su lugar, absolver a la AFP por este concepto. Ahora, en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se adicionará el numeral tercero, en el sentido de condenar a la referida AFP a trasladar a Colpensiones, las comisiones que fueron cobradas a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelarse debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021, rad. 83536); y se confirmará en lo demás lo resuelto por la primera instancia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La ineficacia del traslado pensional se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial, por lo que la sentencia que la declara lo que hace es comprobar un estado de cosas que surgen antes de la litis Tesis: «iii) ¿la solicitud de traslado de régimen pensional prescribe? En decir de Colpensiones debe aplicarse la prescripción, en la medida que no se discute el derecho o mesada pensional y en el sub judice se tiene que contar desde que la convocante al proceso, faltándole 10 días para cumplir 47 años, presentó petición de proyección pensional, pues para ese momento sabía de las consecuencias, conocía de las diferenciaciones básicas entre RPM y el RAIS. Protección S.A., también considera que hay prescripción, porque la demandante desde el año 2007 fue consciente de que se le causaba un daño, toda vez que en el RPM se le ofrecía una expectativa mayor. Pues bien, sobre este tema la Corte ha señalado que el traslado de régimen pensional es un aspecto innato o intrínseco al derecho pensional y en consecuencia imprescriptible, con mayor razón si atañe a una declaración de la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico. Ciertamente la existencia jurídica de un supuesto fáctico es susceptible de demandarse en cualquier tiempo, pues deriva del ejercicio del derecho público de acción, de allí que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello, como lo serían las mesadas pensionales no reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es “comprobar o constatar” un estado de cosas, tal acción por esta razón también es imprescriptible. Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL1689-2019, en la que se indicó: “En esa dirección, esta Sala ha construido una sólida y reiterada jurisprudencia relativa a que todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional no pueden verse afectadas por el trascurso del tiempo, tales como el porcentaje de la misma, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la mesada pensional, su reajuste por inclusión de nuevos factores salariales e, incluso, el reconocimiento de títulos pensionales -bonos y cálculos actuariales- (CSJ SL 23120, 19 de may. 2005; CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSL SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL3937-2018). En tal sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible como la pensión, así como los elementos indisolubles de su estructuración dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. […] Entonces, desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho. Sumado a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello (subrayas de la Sala)”. De lo que viene de decirse, es dable colegir que no les asiste razón a las entidades apelantes cuando afirman que la solicitud de traslado de régimen pensional prescribe. No sobra señalar, que también se equivocan las demandadas cuando afirman que, desde el año 2007 la actora era consciente que el RPM le ofrecía una mejor expectativa respecto a su pensión, por lo que debió retornar al aludido régimen. Se dice lo anterior, por cuanto la “simulación” pensional que elaboró el fondo privado a favor de la demandante con fecha 26 de marzo de 2007 (f.°66), muestra todo lo contario, ya que allí claramente se indica que la pensión que le correspondería a Luz Miryam Corredor Restrepo en el RAIS, a los 57 años de edad, sería equivalente a $5.480.670, en tanto que, en el ISS, hoy Colpensiones, a esa misma edad la mesada equivaldría a la suma de $3.127.216. El citado elemento de persuasión deja en evidencia que no es verdad que para la referida calenda la promotora del proceso conociera que el RPM le ofrecía una mayor expectativa en cuanto al derecho pensional, como pretenden hacerlo ver las convocadas al proceso». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «[…] con respecto a la carga de la prueba, la Sala se remite a lo dicho al resolver el recurso extraordinario que, en suma atañe a que cuando se soporta la solicitud de la nulidad o ineficacia del traslado al RAIS en la falta de información debida, como aquí ocurre, corresponde a la AFP demandada probar la diligencia y cuidado con que actuó, o lo que es igual, era carga de Protección S.A. demostrar que suministró a la trabajadora la información clara, suficiente, completa, veraz y precisa, para que tomara libremente la determinación de cambio de régimen, lo que en este caso particular la AFP demandada no observó. Lo anterior, por cuanto si bien en el plenario obra copia del formulario de vinculación o traslado suscrito por la accionante (f.° 69), del mismo no se desprende que la AFP accionada hubiese suministrado a la afiliada información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, máxime que las simples manifestaciones genéricas de la trabajadora de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes para tener por acatada tal obligación legal (CSJ SL4964-2018). Esa carga probatoria no cambia, con independencia de que la actora estuviera próximo o no a pensionarse, o que gozara de alguna transición pensional, pues al respecto la ley ni la jurisprudencia hacen distinción alguna». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «Finalmente, no hay lugar a absolver al Fondo privado apelante por las costas de la primera instancia, toda vez que se trata de una sanción objetiva que se impone a la parte vencida, conforme a lo previsto en el artículo 365 del CGP, norma a la que se acude por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS (CSJ SL3661-2021). En consecuencia, como la sentencia de primer grado resultó desfavorable a Protección S.A., en aplicación del precepto legal en cita, las costas de esa instancia están a su cargo».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL668-2022 Radicación n.°87533 Acta 08 Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MIRYAM CORREDOR RESTREPO contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Se acepta la sustitución de poder que hizo el apoderado de Colpensiones a la doctora María Alejandra Ríos Henao, conforme al memorial obrante a folio 37 del cuaderno de la Corte; así mismo la efectuada por el apoderado de Protección S.A., al doctor Juan Francisco Hernández Roa, en los términos del memorial que corre a folio 40 ibídem.

Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES La citada accionante convocó a juicio a Colpensiones y a la AFP Protección S.A., con el propósito que se declare la nulidad del «traslado […] y su afiliación» al régimen de ahorro individual con solidaridad, ante la omisión del deber profesional de información por parte del Fondo de Cesantías y Pensiones Colmena, hoy Protección S.A.; que como consecuencia de ello se ordene lo siguiente: i) el «traslado y afiliación» a Colpensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM); ii) que el fondo privado realice la devolución a Colpensiones de los dineros de la cuenta de ahorro individual, incluidas las cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos financieros, debiendo asumir los gastos de administración; y iii) que en caso de haberse otorgado previamente una prestación pensional, por parte de Protección S.A., se le condene a «seguir pagando la misma al demandante hasta tanto sean trasladados por el fondo demandado, todos los recursos a Colpensiones para financiar la deuda pensional y sea incluido en nómina de pensionados por éste» con el propósito que no quede desprotegido de su derecho pensional.

Finalmente, pidió que se condene a lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al sistema de seguridad social en pensiones a partir del 14 de abril de 1980, en el RPM; que el 14 de marzo de 1995 se trasladó al Régimen Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y se vinculó inicialmente al Fondo de Cesantías y Pensiones Colmena, sociedad que el 1 de abril de 1999, fue Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 3 adquirida por el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., la cual el 14 de noviembre de 2012 fue absorbida por ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y finalmente, el 26 de diciembre de 2012 fusionada con la AFP Protección S.A. Manifestó que, al momento de vincularse al Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena, el representante de esa entidad o «promotor», se limitó a llenar un formato preestablecido y «no le dio información completa, veraz, adecuada, suficiente y cierta» respecto a las prestaciones económicas que obtendría en el RAIS, así como los beneficios y consecuencias negativas que se generarían por abandonar el RPM.

Expuso que en esencia, el fondo privado para efectos de su vinculación omitió brindarle la siguiente información relevante: que i) se podía pensionar en condiciones más favorables en el ISS; ii) si se trasladaba al RAIS perdería el régimen de transición en caso de tener derecho; iii) no le entregó proyecciones ni comparativos sobre el valor de la mesada pensional en el RAIS respecto del RPM; iv) omitió darle a conocer la tabla de mortalidad que se estaría utilizando en esa AFP para la fijación de la mesada inicial; v) en el RAIS el monto de su pensión dependía del capital ahorrado, sin tener en cuenta las semanas o el tiempo cotizado; vi) no le indicó cuál sería el capital ahorrado para alcanzar una pensión de un SMLMV; vii) del valor cotizado en la cuenta individual se descontaría un porcentaje por gastos de administración y otro para los seguros de invalidez Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 4 y muerte; viii) si quería acceder a una pensión en el RAIS antes de la edad requerida, debía negociar el bono pensional, situación que traía como resultado la disminución del valor de su pensión; ix) que el hecho de tener cónyuge o compañero e hijos menores, disminuía el monto de la pensión; y x) tampoco le manifestaron que tenía derecho a retractarse de la afiliación al RAIS.

Adujo que la administradora de pensiones tenía a su cargo una responsabilidad de carácter profesional, que le imponía el deber de entregarle información «OBJETIVAMENTE VERIFICABLE» con el propósito de tomar la decisión de trasladarse de régimen, de manera adecuada y completa, escogiendo con pleno conocimiento la opción de su mayor conveniencia; situación que en el presente asunto no ocurrió, entendiendo que el consentimiento otorgado en la vinculación al RAIS no fue libre ni voluntario, tornándose nulo su traslado.

Relató que el 26 de marzo de 2007, «10 días antes de cumplir 47 años de edad», solicitó asesoría a la AFP Protección para decidir si era conveniente retornar al RPM o continuar en el RAIS; que esa entidad conforme al simulador pensional ASPEN, le informó que si continuaba cotizando al RAIS, a los 57 años de edad se pensionaria con una mesada aproximada de $5.480.670, mientras que si se trasladaba a Colpensiones el valor de la prestación sería de $3.124.278, «lo que hizo que siguiera en el fondo privado».

Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 5 Narró que estando cerca a la edad de pensión, contrató un estudio comparativo de cálculo actuarial entre el RAIS y RPM, el cual arrojo que en Colpensiones disfrutaría de una pensión equivalente a $8.332.923, mientras que en la AFP Protección S.A. el valor sería de $5.060.860; resultando evidente que la primera era la más favorable para la configuración de su derecho pensional.

Finalmente, aseveró que solicitó a Colpensiones que se anulara su traslado del RPM al RAIS, teniendo en cuenta la omisión en la información; así mismo, pidió a la AFP Protección S.A. que anulara su vinculación a esa entidad; sin embargo, ninguna de las demandadas dio respuesta a sus peticiones. Al dar contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación a esa entidad, el traslado al RAIS ocurrido el 14 de marzo de 1995, la solicitud de anulación de traslado radicada por la actora ante esa administradora y que en la actualidad se encuentra cotizando a pensión en la AFP Protección S.A. En su defensa precisó que, para el caso en particular, el traslado de régimen se realizó con la plena voluntad de la demandante, quien por decisión propia solicitó la migración de régimen y suscribió los respectivos formularios; lo que significa que su vinculación al RAIS fue plenamente válida, sin que pueda considerarse que se configuraron «vicios en su Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 6 consentimiento» al momento de perfeccionarse el traslado a esa administradora.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó: «error de derecho no vicia el consentimiento», inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la genérica. A su turno, la AFP Protección S.A. al dar respuesta al escrito inicial también se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los supuestos fácticos, tuvo como ciertos la fusión de ese Fondo con la sociedad ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., así como la vinculación actual de la accionante. Frente a los demás hechos, indicó que no eran ciertos o no le constaban. Como argumentos de defensa adujo que no había lugar a declarar la nulidad del traslado y vinculación al RAIS, con fundamento en una supuesta omisión de información ocurrida 23 años atrás, pues la reclamación de la promotora del proceso se basa en manifestaciones infundadas, encaminadas a «procurarle un medio para devolverse a Colpensiones, ante la imposibilidad legal de hacerlo en estos momentos».

Añadió que, en todo caso, los asesores comerciales de las administradoras, durante los procesos de vinculación, suministran la información necesaria para que sus afiliados adopten una decisión «con todos los elementos de juicio y de acuerdo con su particular situación y sus expectativas»; Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 7 trámite en el cual debe presumirse la buena fe, al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política.

Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la nulidad alegada por no haber un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de nulidad alegada, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 20 de febrero de 2019, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad Administrado por la AFP Protección, respecto a la afiliación realizada a LUZ MIRYAM CORREDOR RESTREPO el 14 de marzo de 1995.

SEGUNDO: DECLARAR que la Sra. LUZ MIRYAM CORREDOR RESTREPO […], actualmente se encuentra efectivamente afiliada a la administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A., realizar el traslado de los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual de la Sra. LUZ MIRYAM CORREDOR RESTREPO a COLPENSIONES, junto con sus respectivos intereses, rendimientos y cuotas de administración.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES recibir el traslado de las sumas anteriormente descritas, así como reactivar la afiliación de la Sra. LUZ MIRYAM CORREDOR RESTREPO.

QUINTO: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. a pagar de ser el caso, las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalencia en el RPM, los cuales serán asumidas a cargo de su propio patrimonio. CONMINAR a COLPENSIONES a Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 8 efectos de realizar las gestiones necesarias a fin de obtener el pago de tales sumas si a ello hubiese lugar.

SEXTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia del derecho y prescripción, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEPTIMO: COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada PROTECCIÓN S.A. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por las demandadas y al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia proferida el 15 de mayo de 2019, decidió revocar íntegramente el fallo de primer grado, para en su lugar, absolver a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

El juez de segunda instancia inicialmente se ocupó del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Expuso que de conformidad con la copia de la cédula ciudadanía (f.°91), quedó acreditado que la demandante nació el 5 de abril de 1960, por lo que al 1 de abril de 1994 contaba con 33 años de edad y 729 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en pensiones, de conformidad con el reporte de semanas (f.°44); lo que significaba que nunca fue beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 9 Precisó que al valorar el formulario de solicitud de vinculación o traslado (f.°250) se tenía que la demandante solicitó el cambio a la AFP «Colfondos (sic)» en marzo de 1995, el cual se hizo efectivo el 1 de abril del mismo año (f.° 256), época para la cual contaba con 34 años de edad y con 780 semanas cotizadas.

Indicó que, aunque la actora alega en la demanda que no fue asesorada o informada sobre las diferencias entre los regímenes pensionales y, en particular, respecto de las condiciones propias de cada uno, para efectos de acceder a la pensión de vejez, lo que se evidenciaba era que la demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, pues no quedó demostrado ningún vicio en la suscripción del formulario de afiliación. Adujo que también se concluyó que conforme a la simulación pensional de fecha 26 de marzo de 2007 (f.° 66), la accionante en ese momento estaba dentro del término legal para efectuar el traslado de régimen, pero no realizó el trámite correspondiente aduciendo que le ofrecían una mesada de pensión mayor en el RAIS; que no obstante, en el documento en mención no se puede precisar el monto de la mesada que le fue proyectada en la AFP, «pues los valores consignados en esta parte son ilegibles» y lo que se evidencia es que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida el valor de la mesada corresponde a la suma de $3.127.216.

Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 10 Aseveró que la solicitud de nulidad de traslado se funda únicamente en la diferencia del valor de la pensión de acuerdo con los hechos 10 y 11 de la demanda inicial, pero que debe tenerse en cuenta que en el RAIS la cuantía es variable y obedece a múltiples factores como el capital que se logre acumular sumado al bono pensional, el saldo de la cuenta de ahorro individual, la edad en el que el afiliado desee pensionarse, los rendimientos del capital, así como la calidad de los beneficiarios; lo que significa que, para la data en que la accionante se trasladó era imposible determinar cuál sería el monto de su pensión. Así las cosas, concluyó que como la promotora del proceso para la época en que se solicitó el traslado al RAIS no había reunido los requisitos para acceder a la pensión en el RPM y tampoco contaba con 15 años cotizados para poder regresar en cualquier tiempo, como lo ha establecido la Corte Constitucional en la sentencia CC SU062-2010, no era posible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le ocasionará un perjuicio en el reconocimiento de la prestación; que además la obligación legal de suministrar doble asesoría a los afiliados y hacer proyecciones pensionales solamente surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014.

En ese orden, adujo que dadas las resultas del grado jurisdiccional de consulta se imponía revocar el fallo de primer grado, para en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, lo cual, relevaba Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 11 a colegiatura de examinar los recursos de apelación presentados. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la providencia dictada por el a quo. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral formula dos cargos, los cuales son replicados en forma conjunta y se pasan a estudiarse en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes artículos: 4, 11, 13 literal b), 31, 59, 91 literal d), 113 y 271 de la Ley 100 de 1993; 35 del Decreto 656 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 21 de la Ley 795 de 2003; 9, 15, 1494, 1508, 1509 y 1604 del Código Civil.

Así mismo, denuncia una violación Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 12 medio del artículo 167 del CGP, al que remite el artículo 145 del CPTSS. En el desarrollo de la acusación, la censura expone que, en el Sistema General de Seguridad Social, para efectos de ejercer la libertad del traslado, la ley y la jurisprudencia han definido el concepto del «consentimiento libremente informado» con el que ha de proceder el afiliado, el cual debe estar antecedido de una labor de información y consejo; ya que este elemento es de vital importancia en el régimen dual de pensiones.

Expresa que la jurisprudencia ha señalado que la asesoría en el momento del traslado deberá contemplar como mínimo la siguiente información: i) probabilidad de pensionarse en cada régimen; ii) proyección del valor de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos; iii) cuantía aproximada del monto de la pensión; iv) requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima; v) información de otros mecanismos de protección a la vejez; y vi) las demás que la Superintendencia Financiera de Colombia establezca (CSJ SL1452-2019).

Aduce que el deber de información que exigió la jurisprudencia desde el inicio del sistema general de pensiones fue acogido por la ley y adquirió forma normativa con el artículo 7 de la Ley 1328 de 2009. Seguidamente indica que solo cuando el afiliado al régimen de pensiones, toma una decisión con base en Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 13 información y asesoría oportuna, adecuada y veraz, se puede predicar que actúa con un consentimiento informado, el cual se constituye en condición ineludible para que las decisiones que entrañen el ejercicio positivo o negativo del traslado, se puedan reputar como válidas y eficaces, aspectos que fueron ignorados por el sentenciador de segundo grado.

Asevera que, la alzada desconoció que en la seguridad social se han moldeado pacientemente garantías que protegen a un afiliado al sistema de pensiones, en el momento de tomar decisiones vitales como el traslado de régimen, por ello la sentencia acusada significa una violación de la ley que regula el sistema sobre la libertad que se ejerce con el derecho al cambio de régimen, al considerar que era suficiente para que se diera el consentimiento informado, la suscripción voluntaria y libre de apremio del formulario.

Arguye que el ad quem redujo el concepto del consentimiento informado a una mera ritualidad y no distinguió que, en el terreno de la seguridad social, tal postulado es de vital importancia y no puede entenderse acreditado, con un alcance formal, por el simple diligenciamiento, suscripción y entrega del formulario de afiliación. Finalmente, cita algunos apartes de la sentencia CSJ SL1452-2019, rad. «662987» (sic) y concluye que el ad quem erró al no tener en cuenta que desde la demanda inaugural se puso de presente que la promotora del proceso no fue asesorada o informada sobre las diferencias entre los Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 14 regímenes pensionales y respecto de las condiciones de acceso al derecho pensional en cada uno; y que ante tales aseveraciones la carga probatoria de demostrar que cumplió con su deber de información correspondía a la AFP accionada y como quiera que ello no sucedió, esto es, que no se demostró si existió consentimiento informado, debió confirmarse la sentencia condenatoria del juez de primer grado.

VII. LA RÉPLICA Colpensiones presenta oposición conjunta para los dos ataques. Asegura que, de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, logró acreditarse que se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho para el traslado de régimen de la promotora del proceso. Destaca que el reproche esbozado por la censura, en relación con que la AFP Protección S.A. «incumplió con su deber de buen consejo» no es de recibo, dado que, la actora se afilió al RAIS de forma libre, voluntaria, sin presión alguna y con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se consignó en el formulario de traslado.

Por su parte la AFP Protección S.A., también presentó réplica conjunta a los dos cargos, señaló que no estaban llamados a prosperar, dado que el hipotético desconocimiento que alega la demandante «no pasa de ser un reprochable artificio con el que busca anular la decisión que Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 15 tomó con un incuestionable consentimiento informado»; pues en realidad debía controvertir con alegaciones verdaderamente contundentes que su vinculación al RAIS no fue eficaz, máxime, cuando nunca se discutió la validez de su firma en la suscripción del documento de traslado, ni mucho menos alegó nada contra su contenido.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada para orientar el ataque, no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que la actora nació el 5 de abril de 1960 (f.°90); ii) que no era beneficiaria del régimen de transición, pues al 1 de abril de 1994, solo acreditaba 33 años de edad y 729 semanas cotizadas (f.°44); iii) que se trasladó del RPM al RAIS a través de la AFP Colmena, sociedad que el 1 de abril de 1999 fue adquirida por el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., la cual el 14 de noviembre de 2012 fue absorbida por ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y finalmente el 26 de diciembre de 2012 es fusionada con la hoy demandada AFP Protección S.A. En este asunto el Tribunal revocó la decisión de primer grado, para en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas, con fundamento en que, en el RAIS el monto de la pensión depende de los factores como el capital que se logre acumular, el bono pensional, el saldo de la cuenta de ahorro individual, la edad en el que el afiliado desee pensionarse, los rendimientos del capital, así como la calidad de los beneficiarios; lo que significa que para 1995 Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 16 cuando la accionante cambió de régimen, no era posible determinar cuál sería el valor que recibiría en el futuro por esta prestación; que en consecuencia no había lugar a declarar la nulidad de la afiliación, pues el engaño que alega la parte actora, no se configuró, en la medida que para la data en que se hizo el traslado, nadie podía tener certeza de estas variables.

Igualmente el ad quem argumentó que, como la demandante para la época en que solicitó el cambio de régimen, no había reunido los requisitos para acceder a la pensión en el RPM y tampoco contaba con 15 años cotizados para poder regresar en cualquier tiempo, no era posible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le ocasionarán un perjuicio en el reconocimiento de su pensión; que además, pese a que la actora alegaba que no fue informada sobre las diferencias entre los regímenes pensionales y, en particular, sobre las condiciones propias de cada uno para obtener a la pensión de vejez, lo que se evidenciaba era que la demandante se cambió de régimen, de manera voluntaria y libre de apremio, como consta en el formulario; y que la obligación legal de suministrar doble asesoría a los afiliados y hacer proyecciones pensionales solamente surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014.

El recurrente por su parte, argumenta que el fallador de alzada desconoció que solo cuando el afiliado al régimen de pensiones, toma la decisión de traslado con base en información y asesoría oportuna, adecuada y veraz, se puede predicar que actúa con un consentimiento informado, el cual Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 17 se constituye en condición ineludible para que las decisiones que entrañen el ejercicio positivo o negativo del traslado, se puedan reputar como válidas y eficaces; que el ad quem violó las normas vigentes en relación al tema, al considerar que era suficiente para que se diera el consentimiento informado, la suscripción del formulario de manera voluntaria y libre de apremio.

También la censura señala que el ad quem erró al no tener en cuenta que desde la demanda inaugural se puso de presente que la promotora del proceso no fue asesorada o informada sobre las diferencias entre los regímenes pensionales y respecto de las condiciones de acceso al derecho pensional de cada uno; y que ante tales aseveraciones la carga probatoria de demostrar que cumplió con su deber de información correspondía a la AFP accionada, lo que no aconteció. Puestas así las cosas, a la Sala le corresponde elucidar si la colegiatura se equivocó jurídicamente al considerar que no era procedente declarar la nulidad y/o la ineficacia del traslado, solicitada por la accionante; si ignoró las normas vigentes respecto a la obligación de la AFP de suministrar información oportuna, adecuada y veraz frente a los riesgos e implicaciones del traslado; así como al estimar que la simple suscripción, libre de apremio, del formulario de traslado, era suficiente para entender la existencia del consentimiento informado; y al no advertir que era la AFP demandada quien tenía la carga probatoria de acreditar que ofreció a la afiliada suficiente información sobre las Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 18 características de los dos regímenes pensionales.

Pues bien, en lo que atañe al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, esta corporación ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión con conocimiento sobre sus implicaciones.

Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 19 Así mismo, en punto a la necesidad de que la decisión del afiliado de trasladarse de régimen, esté precedida de una explicación clara y detallada sobre las ventajas y desventajas de semejante decisión, en sentencia CSJ SL1421-2019, que remembró los pronunciamientos CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, la Corte expresó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Subrayas fuera de texto).

Además, la jurisprudencia de esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su creación estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 20 de acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

No obstante, el deber de explicar y documentar, a cargo de los Fondos, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Al respecto, se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: desde 1993 hasta 2009, 2009 al 2014 y de 2014 en adelante. Conforme a la fecha en que el demandante pasó del RPM al RAIS, en marzo de 1995, la obligación de Protección S.A se enmarca en el primer período (1993 a 2009), durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara, veraz y transparente acerca de los dos regímenes pensionales.

Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688- 2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 21 social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público». Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 22 En este orden de ideas, le asiste razón a la recurrente, cuando argumenta que el juez de alzada incurrió en yerro jurídico al considerar que, era suficiente para que se diera el consentimiento informado, la suscripción voluntaria y libre de apremio del formulario de traslado.

Lo anterior toda vez que la firma de este documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 23 tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

En consecuencia, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. En lo que respecta a la carga de la prueba, cumple decir que a la AFP le incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesorar de manera integral a quien tienen la intención de ser su nuevo afiliado, el cual debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 al puntualizar que «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Por tanto, es acertado el argumento de la censura respecto a que en estos eventos, se invierte la carga probatoria y es la AFP accionada quien debía demostrar que le brindó información suficiente, objetiva, comparada y Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 24 transparente a la actora, para el momento del traslado de régimen, aspecto que brilla por su ausencia. Tal tópico fue abordado por esta corporación en decisión CSJ SL1688-2019, así: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De otro lado, también el ad quem incurrió en error de juicio al considerar que no era posible concluir la nulidad y/o ineficacia del traslado por falta de información, habida consideración que para la época en que la promotora del Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 25 proceso solicitó el traslado de régimen, no había reunido los requisitos para acceder a la pensión en el RPM y tampoco contaba con 15 años cotizados para poder regresar en cualquier tiempo.

Se dice lo anterior por cuanto la Sala ha puntualizado que la información e ilustración que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose en claro, tal como ocurrió en decisión CSJ SL1452-2019, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas a que el afiliado tuviera un derecho consolidado.

En dicho sentido en la providencia referida se expuso lo siguiente: 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 26 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Negrillas propias del texto) En suma, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros.

Finalmente, considera la Sala desafortunado que el juez plural entendiera que el actor convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de regresar al RPM antes de vencerse el límite temporal que fija la ley, esto es, antes de que le faltaran 10 años para cumplir la edad, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado.

Es por ello, que el juez de apelaciones debió constatar en este asunto si la AFP demandada le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente, que requería la demandante para que el traslado se reputara eficaz, sin tener trascendencia que con posterioridad hubiera solicitado o no retornar al RPM. Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 27 Así las cosas, surge palmario que el Tribunal cometió los yerros jurídicos que le fueron atribuidos, al no advertir que Protección S.A. no acreditó haberle ofrecido a la accionante al momento del traslado del régimen pensional, una información veraz, suficiente, transparente, clara y oportuna, sobre los riesgos e implicaciones del traslado para tomar una decisión informada; ello con independencia de que estuviera próxima o no a pensionarse, y que tal carga probatoria correspondía a la AFP convocada al proceso.

Entonces, al estar evidenciado el error jurídico del Tribunal, el cargo prospera y se casará la sentencia recurrida, sin que resulte necesario estudiar el segundo ataque dirigido por la senda de los hechos, en donde la censura pretendía demostrar que el ad quem se equivocó, en la valoración de las pruebas que dejaban en evidencia el incumplimiento del deber de información que le incumbía a la AFP demandada.

Sin costas en el recurso de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, los recursos de apelación formulados por las demandadas Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Colpensiones, así como a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la última. La AFP Protección S.A. aduce, básicamente, que la demandante no estaba en el grupo de personas que son Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 28 beneficiarias del régimen de transición, por el número de semanas cotizadas a 1 de abril de 1994, lo que implica que no tenía una expectativa cercana, ni tampoco un derecho adquirido cuando realizó el cambio de régimen pensional, circunstancia que la saca de la excepción «de no tener que probar sus alegaciones».

Agrega que no comparte que se haya orientado el estudio por la vía de la ineficacia, pues «debió haber conservado la línea del error que no fue demostrado dentro del proceso por la parte demandante, para efectos de mantener la firmeza de la afiliación de la migración realizada en 1995» De otro lado adujo la apelante, que no compartía las condenas a devolver lo relativo a los gastos de administración y lo relacionado con sufragar, si era del caso, las diferencias que llegaren a resultar entre lo cotizado en el ISS y su equivalente en el RPM, como tampoco la condena en costas.

Lo anterior, por cuanto la AFP no violó la ley, ya que actuó conforme a los parámetros establecidos en ella y los gastos de administración están reconocidos justamente en las disposiciones legales, como recompensa para las administradoras por cuidar y administrar el patrimonio de los afiliados. Arguye que tampoco hay lugar a cancelar las diferencias porque no se demostró que existiera un error de hecho que viciara el consentimiento; que en esa medida «la señora quedó en el campo general de la demostración, empalmando con el argumento expuesto en el punto anterior respecto de que no es beneficiaria del régimen de transición».

Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 29 Adujo que el contrato de traslado fue ratificado, porque la accionante desde el 2007 «estuvo pendiente de que se le había ocasionado un daño», el cual hubiera podido evitar al retornar al RPM, cuando se dio cuenta de que el ISS no se acabó si no que se trasformó y al advertir que podía tener una expectativa mayor en el aludido régimen que en el RAIS, lo que conduce, «uno a la prescripción de la acción y dos a que tiene ella que asumir las consecuencias de su propia culpa».

Finalmente, en cuanto a las costas del proceso aseveró que si bien es cierto la norma objetivamente dice, que quien sea vencido en juicio debe pagarlas, también lo es que, técnicamente Protección S.A. no violó la ley. A su turno, la apelante Colpensiones señala que la actora no era beneficiaria del régimen de transición y lo que se protege con la ineficacia del traslado es la expectativa legítima de los afiliados.

Añadió que como en este asunto no se discute la mesada pensional o el derecho a la seguridad social, no puede predicarse la imprescriptibilidad, ya que no es dable perpetuar las obligaciones y menos las reclamaciones frente a las mismas. Argumenta que, en este caso debió contarse la prescripción desde que la convocante al proceso, faltándole 10 días para cumplir 47 años, presentó petición de proyección pensional, pues para ese momento sabía de las consecuencias y conocía de las diferenciaciones básicas entre los regímenes RPM y el RAIS.

Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 30 Conforme a lo argüido en las sustentaciones de los recursos, los temas que debe abordar la corporación tienen que ver con determinar si: i) el examen de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debía analizarse desde el punto de vista de la nulidad o de la ineficacia del traslado ?; ii) para declarar la ineficacia del cambio de régimen era necesario que la demandante estuviera amparada por el régimen de transición y tuviera una expectativa legítima o un derecho adquirido; y, al no estar en ese grupo, era a ella a quien le correspondía acreditar que no obtuvo la información suficiente sobre las implicaciones y consecuencias del cambio de régimen; iii) si la solicitud de traslado prescribe; y iv) si se equivocó el a quo al ordenarle a Protección S.A devolver los gastos de administración y sufragar, si es del caso, las diferencias que llegaren a resultar entre lo «ahorrado» en el RAIS y su equivalente en el RPM, al igual si se equivocó al condenar en costas.

Es de puntualizar previamente, que los temas ii) y iii) son comunes a las dos administradoras apelantes. En el anterior orden se abordará el estudio de los temas en comento así: i) ¿El examen de cambio de régimen pensional, debe abordarse desde la institución de la ineficacia o de la nulidad? Sobre esta temática Protección S.A aseveró que no compartía que se hubiera orientado el estudio por la línea de la ineficacia, pues «debió haber conservado la línea del error Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 31 que no fue demostrado dentro del proceso por la parte demandante, para efectos de mantener la firmeza de la afiliación de la migración realizada en 1995».

Al respecto, es de puntualizar que desde la demanda inicial la accionante solicitó la nulidad del traslado, por cuanto el representante de la AFP o «promotor», no le proporcionó «información completa, veraz, adecuada, suficiente y cierta» en relación a las prestaciones económicas que obtendría en el RAIS, así como los beneficios y consecuencias negativas que se generaban por abandonar el RPM.

Así las cosas, cabe señalar que esta corporación ha explicado que el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto, como aquí ocurre. Sobre tal aspecto en la decisión CSJ SL1688- 2019 se explicó lo siguiente: La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. […] La ineficacia excluye todo efecto al acto.

Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.

Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 32 Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.

(Subrayas fuera de texto) Ineficacia a la cual también se aludió en la sentencia CSJ SL1689-2019, en la que se precisó que el examen o estudio de la afiliación o traslado de régimen pensional en el que se omite el deber de información, debe abordarse bajo el prisma de la institución de la ineficacia en sentido estricto, en la medida que esa es la sanción que impone el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Al efecto, se manifestó: Sea lo primero señalar que, en este asunto, el recurrente refirió como sustento de su demanda que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información relevante al momento de su afiliación y, por tanto, solicitó que se declare la nulidad de tal vinculación. No obstante, la Corte advierte que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993-; de ahí que, es este, el tratamiento que le corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Conforme a la jurisprudencia reseñada, surge evidente que no le asiste razón a Protección S.A., cuando afirma que el juez de primer grado no debió estudiar el asunto desde el punto de vista de la ineficacia, por el contrario, tal determinación del sentenciador se aviene a la jurisprudencia actual de la Corte, por manera que no hay error alguno con tal proceder.

Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 33 ii) Para declarar la ineficacia del cambio de régimen es necesario estar amparada por la transición, tener una expectativa legítima o un derecho adquirido y, al no estar en ese grupo, ¿es el demandante quién debe acreditar que no obtuvo la información suficiente sobre las implicaciones y consecuencias del cambio de régimen? Sobre este tópico, además de lo dicho en sede de casación respecto a que, las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas a que el afiliado tuviera un derecho consolidado, que hubiera satisfecho alguno de los requisitos para acceder a la pensión o tuviera una «expectativa cercana», conviene traer a colación la sentencia CSJ SL2611-2020, en la que la Sala adoctrinó: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. […] Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 34 participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.

(Subraya la Sala). Puede concluirse entonces, que las AFP están en el deber de darle al afiliado información cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal compromiso recaiga o aplique únicamente respecto a ciertos afiliados, toda vez que no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros.

Ahora, con respecto a la carga de la prueba, la Sala se remite a lo dicho al resolver el recurso extraordinario que, en suma atañe a que cuando se soporta la solicitud de la nulidad o ineficacia del traslado al RAIS en la falta de información debida, como aquí ocurre, corresponde a la AFP demandada probar la diligencia y cuidado con que actuó, o lo que es igual, era carga de Protección S.A. demostrar que suministró a la trabajadora la información clara, suficiente, completa, veraz y precisa, para que tomara libremente la determinación de cambio de régimen, lo que en este caso particular la AFP demandada no observó. Lo anterior, por cuanto si bien en el plenario obra copia del formulario de vinculación o traslado suscrito por la accionante (f.° 69), del mismo no se desprende que la AFP Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 35 accionada hubiese suministrado a la afiliada información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, máxime que las simples manifestaciones genéricas de la trabajadora de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes para tener por acatada tal obligación legal (CSJ SL4964-2018).

Esa carga probatoria no cambia, con independencia de que la actora estuviera próximo o no a pensionarse, o que gozara de alguna transición pensional, pues al respecto la ley ni la jurisprudencia hacen distinción alguna. iii) ¿la solicitud de traslado de régimen pensional prescribe? En decir de Colpensiones debe aplicarse la prescripción, en la medida que no se discute el derecho o mesada pensional y en el sub judice se tiene que contar desde que la convocante al proceso, faltándole 10 días para cumplir 47 años, presentó petición de proyección pensional, pues para ese momento sabía de las consecuencias, conocía de las diferenciaciones básicas entre RPM y el RAIS.

Protección S.A., también considera que hay prescripción, porque la demandante desde el año 2007 fue consciente de que se le causaba un daño, toda vez que en el RPM se le ofrecía una expectativa mayor. Pues bien, sobre este tema la Corte ha señalado que el traslado de régimen pensional es un aspecto innato o intrínseco al derecho pensional y en consecuencia Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 36 imprescriptible, con mayor razón si atañe a una declaración de la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico.

Ciertamente la existencia jurídica de un supuesto fáctico es susceptible de demandarse en cualquier tiempo, pues deriva del ejercicio del derecho público de acción, de allí que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello, como lo serían las mesadas pensionales no reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, tal acción por esta razón también es imprescriptible. Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL1689-2019, en la que se indicó: En esa dirección, esta Sala ha construido una sólida y reiterada jurisprudencia relativa a que todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional no pueden verse afectadas por el trascurso del tiempo, tales como el porcentaje de la misma, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la mesada pensional, su reajuste por inclusión de nuevos factores salariales e, incluso, el reconocimiento de títulos pensionales –bonos y cálculos actuariales- (CSJ SL 23120, 19 de may. 2005;

CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSL SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL3937-2018). Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 37 En tal sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible como la pensión, así como los elementos indisolubles de su estructuración dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. […] Entonces, desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho.

Sumado a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello (subrayas de la Sala).

De lo que viene de decirse, es dable colegir que no les asiste razón a las entidades apelantes cuando afirman que la solicitud de traslado de régimen pensional prescribe. No sobra señalar, que también se equivocan las demandadas cuando afirman que, desde el año 2007 la actora era consciente que el RPM le ofrecía una mejor expectativa respecto a su pensión, por lo que debió retornar al aludido régimen.

Se dice lo anterior, por cuanto la «simulación» pensional que elaboró el fondo privado a favor de la demandante con fecha 26 de marzo de 2007 (f.°66), muestra todo lo contario, ya que allí claramente se indica que la pensión que le correspondería a Luz Miryam Corredor Restrepo en el RAIS, Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 38 a los 57 años de edad, sería equivalente a $5.480.670, en tanto que, en el ISS, hoy Colpensiones, a esa misma edad la mesada equivaldría a la suma de $3.127.216.

El citado elemento de persuasión deja en evidencia que no es verdad que para la referida calenda la promotora del proceso conociera que el RPM le ofrecía una mayor expectativa en cuanto al derecho pensional, como pretenden hacerlo ver las convocadas al proceso. A lo precedente se suma que, para efectos de la ineficacia del traslado de régimen pensional, lo que realmente resulta relevante es, si el afiliado al momento de tomar tal decisión, recibió una información clara y precisa sobre las características de cada uno de los sistemas pensionales, aspecto que como se ha reiterado en el sub examen no ocurrió. En otras palabras, la falta de información para el instante en que se cambió de régimen no se subsana por el hecho de que la demandante no hubiera retornado al RPM antes de cumplirse el límite legal para el efecto. iv) ¿Se equivocó el a quo al ordenarle a Protección S.A devolver los gastos de administración y sufragar, si es del caso, las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalente en el RPM?, y al condenar en costas?.

Protección S.A. básicamente asevera que no hay lugar a tales condenas porque no incumplió la ley, ya que actuó conforme a los parámetros establecidos en ella y que los gastos de administración están reconocidos justamente en las Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 39 disposiciones legales, como recompensa para las administradoras por cuidar y administrar el patrimonio de los afiliados.

La Sala advierte de entrada, que no le asiste razón a la sociedad apelante, pues por el contrario, las aludidas condenas son la consecuencia de la declaración de ineficacia del traslado, la cual como quedó ampliamente explicado obedece a que el juez de primer grado no encontró acreditado que el Fondo privado hubiera cumplido con su deber profesional de suministrar a la promotora del proceso información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional.

Ciertamente, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración y sumas adicionales de la aseguradora, al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 40 Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en sentencia CSJ SL2952-2021, se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).

Como quedó dicho en los antecedentes de esta providencia, en este asunto el juzgado declaró la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Protección S.A., por manera que la Sala, al conocer la apelación de Colpensiones en lo que tiene Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 41 que ver con las condenas del a quo, mantendrá la orden de devolución de los gastos de administración, pero revocará lo concerniente a «pagar de ser el caso, las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalencia en el RPM», por cuanto dicha orden en estos términos no se encuentra comprendida dentro de las consecuencias de lo aquí resuelto.

Por tanto, revocará el ordinal quinto de la sentencia de primer grado, para en su lugar, absolver a la AFP por este concepto. Ahora, en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se adicionará el numeral tercero, en el sentido de condenar a la referida AFP a trasladar a Colpensiones, las comisiones que fueron cobradas a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelarse debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021, rad. 83536); y se confirmará en lo demás lo resuelto por la primera instancia. Finalmente, no hay lugar a absolver al Fondo privado apelante por las costas de la primera instancia, toda vez que se trata de una sanción objetiva que se impone a la parte vencida, conforme a lo previsto en el artículo 365 del CGP, norma a la que se acude por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS (CSJ SL3661-2021).

En consecuencia, como la sentencia de primer grado resultó desfavorable a Protección S.A., en aplicación del precepto legal en cita, las costas de esa instancia están a su cargo. Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 42 No se causan costas en la alzada y las de primer grado tal como lo definió el juzgado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MIRYAM CORREDOR RESTREPO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal «QUINTO» de la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, ABSOLVER a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., de la condena referente «a pagar de ser el caso, las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalencia en el RPM».

SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal tercero de la sentencia del a quo, en el sentido de CONDENAR a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones que fueron cobradas a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los Radicación n.° 87533 SCLAJPT-10 V.00 43 cuales deberán cancelarse debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.