Radicación n.° 75159 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL667-2020 Radicación n.° 75159 Acta 06 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO ROBLES ROA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le formuló a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
I.
ANTECEDENTES LUIS EDUARDO ROBLES ROA llamó a juicio la AMDINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, con el fin de obtener el pago de la mesada 14, a partir el 6 de junio de 2011, con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, aduciendo, que prestó sus servicios al Banco Central Hipotecario, desde el 19 de junio de 1976 hasta el 6 de diciembre de 1996, quien le reconoció pensión de jubilación, tal como se verificaba en el Acta de Conciliación n.° 15, en cuantía inicial de $1.155.982,95; que el Instituto de Seguros Sociales -ISS- le concedió la de vejez, a través de Resolución n.° 021337 del 22 de junio de 2011, a partir del 6 de junio de 2011, por valor de $3.483.296, situación que conllevó a que, la primera de las entidades, suspendiera el pago del beneficio otorgado; que el ISS no continuó pagando la mesada 14, no obstante haberla percibido desde el 6 de diciembre de 1996 y; que agotó la reclamación administrativa el 1° y el 2 de julio de 2014 (f.° 2 a 19 del cuaderno principal).
LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO se opuso a las pretensiones e indicó que no le constaban los supuestos sobre las que se edificaban. En su defensa, formuló las excepciones de mérito de inexistencia de los derechos reclamados y de la obligación, prescripción e improcedencia de los intereses moratorios (f.° 183 a 187 ibídem ).
Igual hizo la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, en la medida que el Acto Legislativo 01 de 2005, precisó, que ninguna pensión podía exceder de 13 mesadas. Aceptó que reconoció una prestación económica en los términos de ley e indicó que no le constaban los demás supuestos fácticos. Presentó, como excepciones perentorias, las de inexistencia de la obligación y del cobro de intereses moratorios, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas (f.°191 a 196 ibídem ).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de octubre de 2015 (f.° 223 Cd, 224 a 225 del cuaderno principal), absolvió a los demandados. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 19 de mayo de 2016 (f.° 245 Cd, 246 a 247 del cuaderno principal), confirmó la de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal adujo, que no era motivo de discusión la calidad de pensionado del accionante, por cuanto con la Resolución n.° 2053 de agosto de 2003 el Instituto de Seguros Sociales, conmutó las pensiones que reconoció el Banco Central Hipotecario y, con el Acto Administrativo n.° 021337 de junio de 2011, le reconoció pensión al demandante, a partir del 6 de junio de ese mismo año. Precisó, que en el acuerdo mediante el cual el banco le concedió la prestación económica al actor, se había aclarado de manera expresa, que aquella era voluntaria y temporal, por lo cual se dispuso que su pago se realizaría hasta que el ISS asumiera la pensión de vejez; que se indicó, que si el actor no tramitaba el reconocimiento de la pensión de vejez al arribar a la edad mínima, la primera se suspendería. Afirmó, que el ISS, con la Resolución n.° 2053 de agosto de 2003, conmutó la pensión voluntaria reconocida por el Banco Central Hipotecario, siendo entonces temporal; que después de múltiples solicitudes a COLPENSIONES, para que allegara ese acto administrativo, con la finalidad de auscultar bajo qué términos aceptó la misma, sin que obtuviera respuesta, le permitía concluir que la pensión de vejez reconocida por el Instituto tenía naturaleza diferente a la anterior en el año 2003, al reconocerla con el Acuerdo 049 de 1990, sin tener en cuenta aquella prestación para una posible compartibilidad.
Señaló, que el Banco Central Hipotecario canceló 14 mesadas al año e igual lo hizo el ISS, al aceptar la conmutación, pero al reconocer la de vejez, solo lo hizo en 13 mensualidades; que aun cuando la pensión de vejez era una continuación de la voluntaria reconocida por el banco, esta última se debía someter al Acto Legislativo 01 de 2005, que eliminó la mesada 14 y como el actor arribó a los 60 años el 5 de junio de 2011, COLPENSIONES no tenía la obligación de reconocer más de 13 mesadas al año, a menos que su mesada fuera inferior a los 3 salarios mínimos, evento que no sucedió, pues se reconoció una primera de $3.483.900, que equivalían a 6.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Dice lo siguiente: Pretendo se case la sentencia de primera instancia antes identificada, para que en su lugar y en sede de instancia, se revoque el fallo proferido por el ad quem y se condene a todas las pretensiones de la demanda y se provea en costas como en derecho corresponda (f.° 4 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos replicados por los demandados y que a continuación se estudian. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 4° y 6° del Decreto 1260 de 2000 y del 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, lo que condujo a la infracción directa del 13, 48, 53 y 58 de la CN y el 142 de la Ley 100 de 1993.
En su desarrollo, dice que el Tribunal cometió el error señalado con anterioridad, al no entender correctamente el significado y consecuencia de una conmutación pensional total, realizando una interpretación errónea de las disposiciones atrás relacionadas, al aplicarlas de manera parcial y desconocer el sentido original que el legislador les quiso dar, esto es, garantizar al pensionado o futuro pensionado, unas condiciones básicas que le soportaran su mínimo vital, en condiciones dignas y justas.
Manifiesta, que se pasó por alto que en casos similares se ha reconocido la mesada 14, como en dos sentencias del 3 de septiembre de 2014 y 10 de junio de 2015, ambas que dice son de esta Corporación, pero no identifica su radicación. Agrega, que el Instituto de Seguros Sociales al efectuar el cálculo actuarial, tomó las condiciones de los pensionados y las proyectó a futuro, « para que así fueran el fiel reflejo del derecho que ya habían adquirido y que se encontraban disfrutando por años», hallando, dentro del mismo, la mesada 14, situación que además se verificó con anterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005, razón por la cual, al momento de efectuar el respectivo cálculo, se tuvo en cuenta el derecho reclamado en esta demanda y cita la sentencia de casación CSJ SL13254-2015 y CSJ SL12241-2014.
Trascribe los Comunicados 13400.03-00000705 del 25 de enero de 2012 y 001287 del 27 de febrero de 2012 e indica que el ISS, en el Oficio UPA 225 del 25 de marzo de 2003, indicó el listado del cálculo de la conmutación, siendo viable el reconocimiento de la mesada 14 (f.° 4 a 10 del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA COLPENSIONES advierte que el alcance de la impugnación no está formulado correctamente, al pretender casar la decisión de primera instancia. En cuanto a la acusación, dice que el análisis del Tribunal fue acertado, porque, como la pensión del demandante se reconoció en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no procede la mesada 14 (f.° 26 a 30 del cuaderno de la Corte).
LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, también censura la demanda por el erróneo planteamiento de su petitum, e indica, que no es procedente realizar la reclamación de las obligaciones que pudieran reclamarse ante el Banco Central Hipotecario (f.° 32 a 36 ibídem ). VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a su infracción directa.
En su sustentación, censura la decisión del Tribunal, por no acceder al pago de los intereses moratorios, a partir del 6 de junio de 2011, cuando se le concedió la pensión legal de vejez, sin incluir la mesada 14 (f.° 11 a 18 del cuaderno de la Corte). IX. RÉPLICA COLPENSIONES sostiene, que sobre una misma disposición no pueden atribuirse las modalidades de violación alegadas por la censura y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, reitera los argumentos realizados frente a la primera acusación (f.° 26 a 30 del cuaderno de la Corte).
X. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte, de manera profusa, ha reiterado el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone a quien procura el quiebre de la decisión de segundo grado, ceñirse a las exigencias legales, en la forma como han sido desarrolladas por la jurisprudencia, pues no debe perderse de vista que el fallo recriminado encuentra cobijo en la presunción de legalidad y acierto que lo acompañan, por ser expedido por funcionario investido de jurisdicción y competencia, el cual, en nombre del Estado, asigna a los contendientes el derecho que les corresponde.
De allí que, sin mayor esfuerzo, se observa que el alcance de la impugnación, no está ajustado a la técnica de este recurso, pues en ese acápite se solicita casar la decisión del Juzgado, cuando en realidad, debió dirigir su embate al quiebre del fallo del Tribunal, porque, solo de manera excepcional se permite atacar la sentencia indicada por el recurrente, cuando se trata de casación per saltum, que no es el caso.
En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL5171-2019, al respecto, se indicó: El alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda, no fue adecuadamente estructurado. En efecto, el demandante pide la casación de las sentencias de primera y segunda instancia, olvidando que este recurso extraordinario se dirige contra el fallo de segundo nivel, y solo de manera excepcional contra el de primer grado, siempre que se trate de la casación per saltum.
Además, el recurrente no puntualiza, con el rigor exigible, cuál es la actividad que debe emprender la Corte como tribunal de instancia. También se incurre en un desacierto, al solicitar se revoque el fallo del ad quem, pues como se advirtió con anterioridad, era contra esa decisión frente a la que debió intentarse la casación, para luego indicar, la función que, en sede de instancia, debía acometer esta Corporación respecto a lo decidido por el Juzgado, fuera para confirmarlo, modificarlo o revocarlo.
Además, se destaca, que no obstante seleccionar el demandante la senda directa para presentar el cargo, al momento de desarrollarlo acude a argumentos fácticos ajenos a esa vía, como cuando, sustentado en los Comunicados 13400.03-00000705 del 25 de enero de 2012 y 001287 del 27 de febrero de 2012, así como en el Oficio UPA 225 del 25 de marzo de 2003, trata de señalar que se encontraba el listado del cálculo de la conmutación. Respecto a la mezcla de vías, directa e indirecta, en sentencia de casación CSJ SL1989-2018, se advirtió: Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.
Aun si se pasaran por alto las anteriores deficiencias, la Sala no encontraría yerro en la determinación del Tribunal, pues su decisión se ajustó, no solo a lo que emanan de los textos legales denunciados, sino también, a lo que esta Corporación ha dicho al respecto. En efecto, los artículos 4° y 6° del Decreto 1260 de 2000, consagran la conmutación pensional como una medida de contingencia ante situaciones excepcionales de crisis de las empresas, que tienen por finalidad, salvaguardar el pago de las pensiones de jubilación, autorizando el traslado de la responsabilidad del empleador al Instituto de Seguros Sociales, a una compañía de seguros o a una administradora de pensiones, advirtiendo que ese pago y asunción, supone la permanencia de las condiciones en las que fue reconocida la prestación por el empleador, que en este caso fue el Banco Central Hipotecario.
De ahí, que el Juez de apelaciones no otorgó una intelección errada a esos artículos, pues advirtió la existencia de la conmutación pensional y el carácter voluntario y temporal de la prestación que el banco le había reconocido al actor; así se concluye, ya que, a través de resolución, se aclaró que su reconocimiento iría hasta que el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez y, al citar el convenio suscrito entre las partes, del que dedujo que estaba sometido a una condición resolutoria, siendo esta, cuando la entidad de seguridad social, hiciera el reconocimiento de la prestación económica a su cargo, implica que la obligación de pago asumida por el ISS estaba limitada en el tiempo, conforme a lo acordado por las partes.
Lo dicho, encuentra soporte en los argumentos del Tribunal, quien halló, que con la Resolución n.° 2053 de agosto de 2003, se conmutó la pensión voluntaria reconocida por el Banco Central Hipotecario, siendo esta temporal y que la prestación otorgada por el ISS era diferente a aquella, al estar sustentada en el Acuerdo 049 de 1990, supuesto este que no es cuestionado por la censura.
Así mismo, no se desconoció que el ISS hoy COLPENSIONES por virtud de la conmutación, canceló las mesadas que faltaban de la pensión reconocida por el Banco Central Hipotecario, en los términos acordados, esto es, incluyendo la denominada 14, tanto así, que el accionante, en su demanda, relató que ese derecho le fue suspendido, una vez se le reconoció la pensión de vejez de orden legal.
En tal sentido, no asiste razón al recurrente al estimar que los derechos accesorios presentes en la pensión reconocida por el Banco Central Hipotecario, debían mantenerse en la reconocida por el ISS, dado que esta se causó de manera posterior, independiente y bajo supuestos normativos distintos a los acordados por las partes, siendo que la mesada 14 debía regirse por las normas vigentes para la época en la que se causó el derecho a la pensión legal (2011), lo que conllevaba estarse a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, conforme al cual, solo las prestaciones que no superaran los 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tenían derecho a la misma, no satisfaciendo el señor LUIS EDUARDO ROBLES ROA ese requisito, al tener una mesada de $3.483.900, que equivalían, conforme lo asentó el ad quem, a 6.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A su vez, debe aclararse que, como la pensión del Banco Central Hipotecario era de carácter voluntario y temporal, se descarta la procedencia de la compatibilidad pensional, con la del ISS, incluido lo correspondiente a la mesada 14, al no concurrir en el tiempo y obedecer al querer de las partes, quienes indicaron que no era transmisible o sustituible y, se reconocería hasta el pago de la legal de vejez o de invalidez y no quedaría a cargo del empleador diferencia alguna (f.° 20 a 23 del cuaderno principal).
Ya esta Sala de la Corte, ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a asuntos de iguales características, donde las accionadas, fueron los mismos sujetos procesales aquí llamados a juicio. Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL2822-2019, se indicó: En cuanto al fondo de la acusación, la censura ataca el entendimiento que le dio el Tribunal a la figura de la conmutación pensional establecida en los artículos 4 y 6 del Decreto 1260 del 2000, pues considera que, en virtud de la misma, el ISS debió reconocer la pensión legal de vejez en las mismas condiciones en que el BCH había concedido la pensión voluntaria y anticipada de vejez, esto es, incluyendo la mesada catorce.
Los artículos 4 y 6 del Decreto 1260 del 2000, disponen: Artículo 4º. Objeto y efectos de la conmutación total. La conmutación pensional total tendrá por objeto lograr que se pague a quienes tengan o lleguen a tener derecho a ella, la respectiva mesada pensional en el monto que corresponda al momento de la conmutación de acuerdo con la ley o la convención o pacto colectivo.
Igualmente en el caso de empresas particulares, se tomarán en cuenta adicionalmente los respectivos acuerdos o contratos que se hayan celebrado válidamente entre la empresa y sus empleados. Una vez realizada la conmutación pensional total, la empresa quedará liberada de la obligación de pago de la pensión. Artículo 6º. Obligación de realizar conmutación pensional por entidades en liquidación. Cuando se disponga la liquidación de una empresa que tenga a su cargo el pago de pensiones y esta cuente con los recursos para el efecto, la misma procederá a realizar la respectiva conmutación pensional, respecto de todos sus pensionados y trabajadores que tengan derecho a ello, como mecanismo de normalización pensional.
Para tal efecto, la empresa podrá optar entre los mecanismos de conmutación previstos en el artículo 3º de este decreto. Como se establece en los preceptos indicados y lo ha referido esta Corporación en diversas ocasiones, la conmutación pensional es una medida de contingencia ante «situaciones excepcionales de crisis de las empresas», que pretende salvaguardar el pago de las pensiones de jubilación, en virtud de la cual se autoriza el traslado de la responsabilidad de pago del empleador al Instituto de Seguros Sociales, a una compañía de seguros o a una administradora de fondos de pensiones.
Sin embargo, ese traslado y asunción del pago por parte de la Administradora de Pensiones, supone la permanencia de las condiciones con que fue reconocida la prestación por el empleador (Ver sentencias CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 42943, reiterada en CSJ SL4951-2016; SL1635-2018). Para el caso en estudio, no se vislumbra que el juez de apelaciones hubiese desconocido las normas transcritas o les hubiese dado un entendimiento errado, por el contrario, tuvo por demostrada la conmutación pensional y le dio la aplicación acertada, toda vez que consideró que el ISS asumió el pago de la pensión voluntaria concedida por el BCH y que está debía ser pagada en los mismos términos acordados por las partes, dentro de estos, acatando su carácter temporal.
En ese punto, importa hacer claridad en que no existe reproche en esta sede, ni fue desconocido por la parte recurrente, que la pensión otorgada por el BCH, además de ser voluntaria y anticipada, era temporal, es decir, estaba sometida a lo que esta Sala ha denominado condición resolutoria, pues en el citado acuerdo las partes dejaron consignado que el pago de la prestación se prolongaría «hasta el momento en que el Instituto de seguros sociales asum[iera] la pensión de vejez o invalidez».
De manera que, al efectuarse la citada conmutación por parte del ISS, esa característica de temporalidad de la prestación también trascendía y, por ende, la obligación de pago asumida por el ISS estaba limitada en el tiempo conforme lo acordado por las partes. Soporte de lo descrito, lo fue para el ad quem las resoluciones emitidas por el ISS, particularmente la nº 2053 de 27 de agosto 2003, en la que se avaló la conmutación pensional de la prestación voluntaria de la actora, se adjuntó el cálculo actual respectivo y se indicó que la pensión otorgada por el BCH era temporal y, por tanto, el pago conmutado y a cargo del ISS iba hasta octubre de 2008.
Aspectos que, valga decir, aunque fácticos, no fueron atacados por el censor y constituyen un pilar fundamental de la decisión. De igual forma, se precisa que tampoco se desconoció que el ISS, en virtud de la citada conmutación, pagó las mesadas que restaban de la pensión anticipada de vejez en los términos que el BCH la concedió, es decir, incluyendo la respectiva mesada catorce, pues nótese que el recurrente en el escrito inicial expresó que ese derecho accesorio solo le fue suspendido en octubre de 2008, una vez el ISS le otorgó la pensión legal de vejez y, por eso, es que incoa su pago a partir de esa fecha.
Ahora, es de anotar que cuestión distinta es la que atañe a la prestación otorgada por el ISS mediante la Resolución nº 049893 del 29 de octubre de 2008, modificada por la nº 006591 de 23 de febrero de 2009, pues, como se dijo, aquella es de orden legal y le fue concedida a la actora en atención al cumplimiento de los requisitos de edad y semanas de cotización establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no en virtud de la conmutación pensional realizada con el BCH.
De esta manera, desacierta la censura al estimar que los derechos accesorios con que se reconoció el derecho pensional por parte del Banco tuviesen que mantenerse en la pensión legal de vejez del ISS, pues, se itera, esta última prestación se causó de manera posterior, independiente y bajo presupuestos normativos distintos a los derivados del acuerdo conciliatorio y a la conmutación pensional y, por tanto, aspectos como el relacionado con la mesada catorce debían regirse por lo dispuesto para la época en que la demandante reunió los requisitos (octubre de 2008).
En ese orden, tampoco erró el Juez de apelaciones al referir que a la fecha en que la actora causó la pensión legal de vejez, el goce de la mesada catorce se había limitado, en razón a la reforma introducida por el A.L 01 de 2005, y solo las pensiones que no superaban los 3.s.m.l.m.v tenían derecho a percibirla, caso que no era el suyo. De otra parte, es pertinente aclarar que al ser la pensión, otorgada por el BCH, de carácter voluntario y temporal, se descarta la procedencia de la compatibilidad pensional con la legal otorgada por el ISS, incluso en lo correspondiente al monto de la mesada catorce, pues, como se indicó, estas prestaciones no concurrieron en el tiempo y este aspecto de «no compartibilidad pensional» obedeció al querer de las mismas partes que acordaron, entre otros aspectos, que la pensión anticipada y voluntaria (i) no sería trasmisible o sustituible;
(ii) se concedería hasta el reconocimiento de la legal de vejez o invalidez y (iii) no quedaría a cargo del empleador el pago de una eventual diferencia que se diera. De lo que se sigue que las cotizaciones mensuales al sistema de pensiones, a las que también se comprometió el Banco a realizar en favor de su ex trabajadora hasta el reconocimiento de la pensión por parte del ISS, tampoco desdibujaron ese carácter restringido y no compartido de la prestación anticipada.
En torno al tema de pensiones de carácter voluntario y temporal y la no procedencia de la compartibilidad, esta Sala, en sentencia SL15828-2015, al estudiar un asunto de similares contornos, explicó: En la situación establecida por el ad quem, no cabe duda de que la pensión asumida por el empleador fue de carácter voluntario y temporal, y que nació a partir del acuerdo conciliatorio, donde se dejó registrado que el motivo del retiro del trabajador fue “jubilación anticipada”; luego, como lo asentó esta Corte, en la sentencia CSJ SL del 24 de julio de 2013, No. 42439, y reiterada en la SL 2260 de 2014, las partes, por tratarse de un derecho extralegal no modificatorio de uno preexistente, al momento de celebrar el acuerdo, tenían plena autonomía para acordar los términos, entre ellos que su duración fuera temporal, hasta cuando el ISS reconociera la pensión legal de vejez; justamente, la condición resolutoria acordada estaba dejando a salvo la expectativa legítima del actor del derecho legal a la pensión de vejez que ni siquiera, al momento del acuerdo, se trataba de un derecho adquirido para el actor.
El trabajador, al suscribir la conciliación, optó por terminar su contrato de trabajo y recibir una mesada pensional equivalente al sueldo promedio devengado al momento del retiro, desde el 21 de febrero de 1999 hasta el 6 de marzo de 2007, día en que el ISS le reconocería la de vejez, lo cual antes de afectarle sus derechos mínimos establecidos en la ley, evidentemente le representaba un beneficio, pues no obstante que todavía no reunía los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para gozar de la pensión de vejez, comenzó a disfrutar de una pensión, hasta tanto el ISS le reconociera la que por ley tenía derecho.
Es decir, en vez de tener que esperar a completar la edad trabajando, la empresa le dio la oportunidad al actor de recibir la mesada anticipadamente; dicho de otro modo, la ganancia para el trabajador consistió en obtener una pensión por varios años antes, que, de no haberse celebrado el acuerdo en cuestión, no la habría podido comenzar a disfrutar, y esto se dio sin perjuicio de su derecho legal a la pensión de vejez.
Sea la oportunidad para reiterar, en aras de la función unificadora de la jurisprudencia que tiene a cargo esta Corte, que las figuras de compartibilidad y compatibilidad posible entre la pensión por cuenta del empleador y la del ISS regulada por el artículo 18 el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 de 1990, no aplican para las pensiones voluntarias de carácter temporal, ver en este sentido, las sentencias precitadas, cuyo pasaje pertinente de la primera se trascribe enseguida: […] tal regulación está hecha para el evento en que tales pensiones tengan la posibilidad de concurrencia, la cual se ha de descartar de plano, por obvias razones, si la pensión asumida por el empleador es de carácter temporal hasta tanto se otorgue la del ISS.
El texto de la citada disposición es como sigue: Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas por el Instituto de Seguros Sociales”. Ilustra y complementa lo antes dicho, la posición asumida en este sentido por la Sección Segunda de la Sala Laboral de esta Corte en un caso donde la empresa, al igual que en el del sublite, voluntariamente reconoció una pensión temporal sometida a condición resolutoria hasta cuando el ISS reconociera la de vejez.
Dijo esa vez la Corte: El documento muestra que la empleadora no tuvo la intención de compartir la pensión que voluntariamente reconoció al extrabajador con la que el ISS le otorgaría en el futuro, sin que por otra parte exista en el expediente medio de convicción alguno que permita suponer que el actor hubiera aceptado el ofrecimiento de la pensión voluntaria que le hizo su empleador en el entendimiento de que una vez que el Seguro Social le reconociera la pensión de vejez, la empresa debía continuar pagándole la diferencia entre una y otra. […].
La circunstancia de que al contestar la demanda Textiles El Cedro haya reconocido que la pensión le fue dada al actor ‘como una compensación o bonificación’ (folio 47) no significa que hubiera sido su intención la de otorgar la prestación de manera vitalicia o indefinida, pues allí mismo la demandada precisa que esa jubilación ‘voluntaria y temporal’ obedeció a una ‘mera liberalidad’.
Si a juicio del Tribunal los hechos del proceso determinaban que el riesgo de vejez del actor había sido asumido en su integridad por el ISS, tampoco resulta equivocada su conclusión en el sentido de que, de conformidad con los reglamentos del Seguro Social, no se trataba en este caso de una pensión jubilatoria compartida. Por lo demás, la situación fáctica del proceso no encaja dentro de las previsiones del parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales.
En efecto: La regla general que contempla el citado artículo se refiere a la compartibilidad de la pensión asumida por el empleador con la que posteriormente otorga el ISS, de modo que al conceder la entidad de Previsión Social la pensión de vejez el patrono deba pagar la diferencia, si la hubiere, entre la jubilación que venía cancelando a su extrabajador y la reconocida por el Seguro Social.
En cambio, el parágrafo de la disposición regula una hipótesis diferente cual es la de permitir la coexistencia de las dos pensiones, la que venía pagando el empleador y la que reconoce el Seguro, cuando se haya dispuesto expresamente que la pensión a cargo del patrono no sea compartida con la del Instituto de los Seguros Sociales. En otro asunto de contornos similares, es decir de pensión voluntaria temporal por cuenta del empleador, igualmente de cara a la compartibilidad con la pensión a cargo del ISS se sostuvo por esta Sala de Casación: Aunque el Tribunal transcribió en lo pertinente este mismo documento y concluyó de ésta y otras pruebas cuya valoración no discute la recurrente, que ella no tenía obligación legal de otorgar la pensión de jubilación y con ese entendimiento dedujo que su reconocimiento ‘fue un acto voluntario y como tal esta es la naturaleza de la pensión reconocida’ (folio 254), es indudable que se equivocó al desconocer que […] no reconoció la pensión en forma vitalicia sino temporal y sujeta a que la demandante cumpliera 55 años de edad, fecha para la cual la asumiría el Instituto de Seguros Sociales y ella quedaría ‘completamente exonerada de dicha obligación’, según lo expresa textualmente el documento.
La circunstancia de que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, norma vigente para la época en que [el empleador] otorgó la pensión, hubiera establecido la compartibilidad de las pensiones de jubilación que los patronos afiliados al Instituto de Seguros Sociales otorgaran a sus trabajadores por virtud de una convención o un pacto colectivo de trabajo, un laudo arbitral o voluntariamente, con la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos para la pensión de vejez y a pagar en ese momento el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconoce la entidad de previsión social, no significa que lo allí dispuesto se aplicara a las pensiones voluntarias sujetas a condición resolutoria, pues cumplida ésta es forzoso entender que extingue la obligación del patrono, como ocurrió con la otorgada por la recurrente en este caso, en el que, según lo tuvo por probado el fallo, voluntaria y unilateralmente concedió la pensión a su entonces trabajadora, con la expresa e inequívoca manifestación de extinguirse la obligación pensional una vez el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez que legalmente le correspondiera.
En estas condiciones resulta un desatino admitir que la pensión que venía pagando [el empleador] fue concedida por un acto voluntario y, al mismo tiempo, desconocer la condición que impuso para extinguir su obligación de pagarla; condición que, como lo reconoce el mismo Tribunal, se cumplió cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a pagarle a… Osorio Cardona la pensión de vejez el 1º de febrero de 1992, por no tratarse de una condición resolutoria de las que deben entenderse por no escritas, al tenor de lo previsto en el artículo 1537 del Código Civil, por ser "imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral". […] No está demás precisar por la Sala que el principio de progresividad de los derechos laborales guarda relación con el respeto a los derechos mínimos contenidos en el ordenamiento jurídico laboral y de seguridad social.
Por tanto, si el empleador decide reconocer una pensión voluntaria, sin perjuicio de la establecida en la ley o de cualquier otra de carácter extralegal existente, no se viola este principio si este la reconoce de forma transitoria como sucedió en el sublite, dado que tal reconocimiento de todas maneras implicaría un plus respecto de que lo que ya existía en favor del trabajador.
Además, que puede haber derechos adquiridos de carácter temporal o transitorio, por lo que su ingreso al patrimonio será, igualmente, de carácter temporal. Por tanto, no procede la aplicación del artículo 18 del D. 758 de 1990 que de manera forzada persigue el accionante, puesto que, conforme a la jurisprudencia de esta Corte sobre el punto, tal preceptiva no aplica a las pensiones voluntarias temporales.
Por lo demás, encuentra la Sala que el actor era conocedor de la condición resolutoria a la que estaba sometida la pensión voluntaria que le fue reconocida por la empresa, puesto que, en el interrogatorio de parte que absolvió, admitió: «…hicimos una acta de conciliación de la empresa con el trabajador, donde se ponían unas fechas de vencimiento hasta que el seguro social concediera la pensión de jubilación como efectivamente se cumplieron», folio 84; igualmente confesó que, en muchas ocasiones, firmó como representante del empleador con otros trabajadores de la empresa, en arreglos idénticos al de él, como también que conocía los términos jurídicos que se establecieron en la conciliación suscrita por él, más exactamente respondió: «sí los conocía, como es conocido en el acta la conciliación llegaba hasta el día en que cumplía la edad y el seguro social se hacía cargo de mi pensión la cual recibí con unos valores muy inferiores que deterioraron mi salario y como la ley me lo permite hago esta reclamación»; también reconoció que su pensión iba hasta el 6 de marzo de 2007, cuando cumpliera 60 años de edad y que en la mencionada conciliación no quedó escrito que la empresa se comprometía a pagar mayores valores cuando obtuviera la pensión de vejez por cuenta del ISS.
Fls. 84 y 85. De lo dicho por el mismo accionante, no cabe duda del carácter temporal de la pensión anticipada que le fue reconocida por el empleador, sobre todo que era conocedor de la condición resolutoria a la que estaba sometida, si se observa que él, en su calidad de jefe de personal y como representante del empleador, celebró acuerdo de similar contenido con otros trabajadores.
En consecuencia, dada la naturaleza temporal de la pensión reconocida por el empleador de forma voluntaria, dicha pensión no corresponde al supuesto de hecho contenido en el artículo 18 del D. 758 de 1999, por tanto, no cobran éxito las pretensiones del demandante (negrillas de la Sala). Conforme a lo primeramente mencionado, el cargo primero se desestima, no siendo necesario estudiar el segundo, al estar sustentado en la procedencia de los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la mora en el reconocimiento de la mesada 14, a la cual, no tiene derecho el demandante, agregando que una misma disposición, no es posible acusarla por su interpretación errónea así como por su infracción directa, ya que, la primera modalidad, impone el uso de una norma que regula el asunto, pero otorgándole un entendimiento que no se aviene a su contenido y la última, su no utilización a pesar de ser la que lo gobierna.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice en conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EDUARDO ROBLES ROA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00