Radicación n.° 54593 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL667-2018 Radicación n.° 54593 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por BEATRIZ ELENA RODRÍGUEZ MORALES, contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2011 por la Sala Decimoséptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La señora Beatriz Elena Rodríguez Morales demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que de conformidad con los principios de favorabilidad y progresividad de los derechos sociales, se declare que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y sea condenado el demandado a reconocer y pagar a su favor la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, junto con las mesadas pensionales y primas a partir del 12 de marzo de 2009, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: que nació el 12 de marzo de 1954, por lo que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que le da derecho a pensionarse con el Acuerdo 049 de 1990; que estuvo afiliada al ISS y cotizó un total de 613,43 semanas, de las cuales 587,98 lo fueron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que cumplió los 55 años el 14 de mayo de 2009, y solicitó al ISS la pensión de vejez; que mediante Resolución n.° 018116 de 2008, el demandado le concedió indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, con base en 501 semanas, por un valor de $1.228.124; que cobró en el Banco Agrario el valor de la indemnización, pensando que era el retroactivo de la pensión de vejez; que según historia laboral del 30 de abril de 2010, figuran 567 semanas en total, de las cuales 526,21 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que según circular expedida por el ISS, a los afiliados en calidad de independientes y/o afiliados por medio del Consorcio Prosperar, no se les exige reportar novedad de retiro para poder acceder a las mesadas retroactivas.

Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a todas las pretensiones, y señaló como cierto únicamente el hecho relacionado con la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; sobre los demás manifestó que no le constaban, que no eran ciertos, que no se pronunciaba por ser de carácter procedimental, o que no eran hechos. En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 13 de junio de 2011, dispuso absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Medellín confirmó la decisión del a quo. Señaló que el principal problema jurídico era: « determinar si se presentó un error en la interpretación de la norma legal por parte del juez a quo, al definir que la demandante no ostentaba la condición de beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o si por el contrario su entender estuvo conforme a derecho y quien incurre en un yerro es el apelante único ».

Para resolverlo, en primer lugar precisó que la consagración de un régimen de transición busca salvaguardar unas condiciones para quienes tenían la expectativa de acceder a una prestación al cumplir con las exigencias consagradas en un precepto normativo que va a ser relegado por una nueva disposición. Seguidamente, mencionó las sentencias de la Corte Constitucional C-789 de 2002 y C-754 de 2004, mediante las cuales se pronunció frente al tema.

A continuación, recapituló señalando que el régimen de transición tiene como finalidad proteger las expectativas de las personas próximas o en curso a adquirir un derecho con base en normas anteriores más favorables a las nuevas que las modifican. Con respecto al caso específico, adujo que de acuerdo con lo afirmado en la demanda y las pruebas documentales allegadas al proceso por las partes, la demandante solamente se afilió al sistema el 1.° de mayo de 1997, es decir, una vez había entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones.

Afirmó que a pesar de que la demandante a la entrada en vigencia del sistema contaba con más de 36 años de edad, por lo que podría pensarse que resultaba beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se encontraba para ese momento afiliada al sistema dado que dicha condición surge con la primera cotización, por lo que en realidad no es beneficiaria de dicho régimen, pues esta condición resulta indispensable para favorecerse de la norma anterior, es decir, del Acuerdo 049 de 1990.

Agregó que al haber estado amparada la demandante, siempre en la Ley 100 de 1993, son los requisitos exigidos por esta disposición los que debe cumplir para obtener el derecho a percibir la pensión, encontrando que si bien cuenta con la edad requerida, no alcanza el número mínimo de semanas exigido, motivo por el cual no le asiste el derecho deprecado.

Finalmente, estimó que existen dos situaciones diametralmente opuestas a la hora de definir la norma aplicable. La primera, se refiere a cuando una persona se encontraba cotizando con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema, pero al 1.° de abril de 1994 ostentaba la calidad de inactivo, por haber dejado de cotizar, situación que conlleva que ya tuviese un régimen anterior a la Ley 100 que le resultaba aplicable, pudiéndose beneficiar de las prerrogativas que este brindaba, gracias al mencionado artículo 36.

La segunda hipótesis, en la que se encuentra la actora, quien al afiliarse y empezar a cotizar únicamente bajo el Sistema General de Pensiones, no cuenta con un régimen anterior al cual remitirse ni el cual respetársele, motivo por el que la prestación por vejez se encuentra amparada por la Ley 100 en su integridad. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que actuando como tribunal de instancia, revoque el fallo de primera instancia, y acceda a las pretensiones. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; artículo 141 de la Ley 100 de 1993; artículo 8.° de la Ley 153 de 1887; artículos 48 y 53 de la Constitución Política; y artículo 21 del C.S.T. En desarrollo del cargo, el censor advierte que la inconformidad con la sentencia que se ataca radica en la inteligencia que le dio el juez de alzada a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al señalar que la norma exige que para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición allí establecido debe haberse afiliado a alguno de los tantos regímenes pensionales existentes antes de la entrada en vigencia de esa ley.

Aduce, que el genuino sentido del artículo 36 acusado sobre quiénes son beneficiarios del régimen de transición pensional, establece que son dos los requisitos, edad y tiempo de servicios, contados hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; requisitos que son excluyentes, sin que se exija la concurrencia de ambos para acceder a los beneficios del mencionado régimen.

De lo anterior, colige que la conclusión del tribunal distorsiona la claridad, sentido y alcance de la norma, pues adiciona un requisito no establecido en ella para efectos de beneficiarse del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que la expresión “ régimen anterior al cual se encuentren afiliados ” es una simple expresión aclaratoria necesaria en su momento, por las múltiples normas vigentes en materia pensional antes de la Ley 100 de 1993, tal como lo entendió esta Corte en sentencia de abril 12 de 2001, radicación 15279.

Al respecto, cita apartes de las sentencias CSJ SL, 19 sep. 2002, rad. 18304; CSJ SL 6 jun. 2000, rad. 13410; y CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37998, proferidas por esta Corporación y concluye que la afiliación de la persona a un régimen pensional anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no es un requisito adicional para acceder a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la norma en mención. Añade que el querer del legislador al establecer el régimen de transición pensional fue dar una espera para que las personas que se beneficiaran de él, pudieran completar los requisitos de la pensión de vejez, independientemente de que les faltare edad, tiempo de servicios, o ambos.

Alega que la interpretación que más se ajusta a lo pretendido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por corresponder con la finalidad del régimen de transición pensional, es que si una persona ingresó al régimen de transición por la edad, significa que durante los 20 años siguientes a la entrada en vigencia del sistema pensional de Ley 100 de 1993, puede completar el número de semanas exigidas por las normas anteriores.

Afirma, que antes de la Ley 100 de 1993 el único régimen pensional existente en Colombia era el de prima media con prestación definida, pues sólo a partir de su vigencia se creó el otro régimen pensional denominado ahorro individual con solidaridad, por lo que el régimen de pensiones llamado a regular las situaciones de las personas que se encuentran en transición, como el demandante, no es otro que el de prima media, es decir, el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año. Por último, dice, que aceptando que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 admite al menos dos interpretaciones válidas posibles para que una persona se beneficie del régimen de transición pensional, la primera, que hace referencia a la necesaria afiliación o vínculo laboral antes de la Ley 100 de 1993, y la segunda, que ese requisito no es necesario pues la norma solo exige cumplir con una edad o un tiempo de servicios; en aplicación de lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 21 del C. S. del T., deberá preferirse la interpretación que más favorezca los intereses del trabajador, para que se cumpla con los principios de universalidad, unidad y solidaridad en plena garantía del derecho a la seguridad social.

CONSIDERACIONES La controversia a resolver por la Corte gira en torno a establecer si la recurrente tiene derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a que para el 1.° de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se había afiliado al Sistema General de Pensiones bajo ningún régimen.

En ese orden, el ad quem negó el derecho pretendido, luego de determinar, según lo afirmado en la demanda y con las pruebas documentales allegadas al proceso, que la actora sólo se afilió y comenzó a cotizar al sistema el 1.° de mayo de 1997, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aspecto fáctico sobre el cual no existe discusión. Así las cosas, es preciso advertir que si bien es cierto, la Corte en las sentencias citadas por la censura, ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio o cotizados; también ha dicho que ese criterio se refiere a casos « en que los demandantes, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, pero que con anterioridad a la fecha en que entró a regir dicha disposición sí habían estado afiliados a algún régimen pensional», situación que no se da en este asunto.

Ahora bien, esta Corporación de manera reiterada, uniforme y pacífica, ha precisado que para beneficiarse del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario haber estado o estar afiliado a un sistema pensional a la entrada en vigencia de dicha norma. Así lo dijo, entre otras, en sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181, en la que sostuvo: […] Se dice lo anterior, porque, aun cuando el aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estuvo afiliado a ningún régimen pensional. […] Para la Sala, en el sub lite es indispensable que hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1.993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que lo beneficiaría. […]” (negrilla fuera de texto).

En consecuencia, es indispensable que la demandante hubiese estado afiliada a un sistema pensional con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que permitiría determinar cuál era el régimen anterior que la beneficiaría. Por consiguiente, y aun cuando al entrar en vigencia la mencionada ley, tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición, porque con antelación a la fecha en que entraba a regir el nuevo Sistema General de Pensiones, no estaba, ni estuvo afiliada a ningún régimen pensional.

Por lo expuesto, y como quiera que el tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno, se declarará la no prosperidad del cargo, pues no existen nuevos elementos de juicio para modificar el criterio actual de la Sala. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 24 de agosto de 2011, proferida por la Sala Decimoséptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BEATRIZ ELENA RODRÍGUEZ MORALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12