SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL666-2022 Radicación n.° 84945 Acta 08 Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CLAUDIA MÁRQUEZ DAZA contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Claudia Márquez Daza convocó a juicio a las demandadas, a fin de que se declare la «nulidad» del traslado del régimen pensional que realizó en noviembre de 1999. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías trasladar a Colpensiones la totalidad Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 2 del dinero depositado en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos financieros, y a ésta última administradora tenerla como vinculada sin solución de continuidad en el Régimen de Prima Media (RPM); lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 7 de enero de 1958; que se afilió al ISS el 6 de mayo de 1985, cotizando 106,14 semanas; que el 11 de noviembre de 1999 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad (RAIS) en Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías; que ese cambio «no estuvo precedido de la suficiente ilustración por parte del Fondo que la recibió» y se «destaca por la indebida y nula información que suministró el Fondo privado»; que tampoco se le comunicó «sobre la imposibilidad de trasladarse cuando le faltaren diez años o menos para cumplir la edad mínima»; que en el RAIS ha cotizado 911,14 semanas de manera ininterrumpida hasta el 30 de julio de 2017; y que en ese mismo año peticionó su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL, 3 sep. 2014 rad. 46292.

Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, el traslado de régimen pensional y la petición efectuada tendiente a retornar al RPM y los restantes, adujo que no le constaban o que no era ciertos.

Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa sostuvo que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición; que para el momento en que solicitó el traslado a Colpensiones tenía 59 años de edad, superando la edad mínima para pensionarse; que su situación es disímil a otros casos que han sido resueltos por la jurisdicción ordinaria laboral; y que no existió vicio en el consentimiento.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al RPM, improcedencia de la declaratoria de nulidad del contrato de traslado pretendida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, compensación, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la genérica.

Por su parte, al responder la demanda, la AFP Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que era cierta la data de nacimiento de la promotora del proceso y el traslado de régimen pensional; y de los restantes adujo que no le constaban o que no era ciertos. En su defensa, precisó que la vinculación a ese Fondo de pensiones fue libre y voluntaria, de allí que no puede alegar un convencimiento o una indebida asesoría; que se le brindó a la actora la información del caso de manera adecuada, acerca de las condiciones del RAIS, tal como quedó plasmado en el formulario de afiliación; que la accionante tiene la carga de la prueba de acreditar un engaño Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 4 u omisión en la información; y que cualquier declaratoria de nulidad se encuentra prescrita.

Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, no se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedora de un traslado al régimen solidario de prima media con prestación definida, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, compensación, pago, obligación a cargo exclusiva de un tercero, nadie puede ir en contra de sus propios actos, petición antes de tiempo y ausencia de vicios del consentimiento.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, profirió fallo el 2 de octubre de 2018, en el que absolvió a las demandadas de la totalidad de las súplicas; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que no fuera recurrida la decisión; e impuso costas a cargo de la parte vencida.

El a quo indicó que el problema a resolver consistía en determinar si era viable declarar la «nulidad» del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que realizó la actora en noviembre de 1999. Con tal fin, citó un aparte de la decisión CSJ SL, 3 de sep. 2014, rad. 46292; y dijo que debía analizar si a la Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 5 demandante se le informó sobre los efectos del cambio de régimen pensional, a fin de establecer si se presentó algún vicio en el consentimiento.

En dicho sentido, adujo que no era objeto de discusión que: i) la promotora del proceso solicitó a Colfondos S.A. su vinculación al RAIS en noviembre de 1999, situación que ella misma aceptó en el interrogatorio de parte y se corrobora con el respectivo formulario; ii) que ha realizado aportes a esa AFP; y iii) que peticionó su retorno a Colpensiones.

Aludió a los artículos 1495, 1502,1508, 1740 y 1741 del CC y consideró que el acto del traslado cumplió con los requisitos legales, en tanto era mayor de edad, el objeto y la causa fueron lícitos, aunado a que no se acreditó algún vicio en el consentimiento. Expuso que pese a que la parte demandante esgrimió que no se le informó sobre los efectos del cambio de régimen, lo cierto era que, tal aseveración, que también hizo en el interrogatorio de parte, era insuficiente para inferir la existencia de un engaño, máxime cuando un «error de derecho» no configura una nulidad.

Coligió que la actora se trasladó de manera voluntaria, habiéndole explicado Colfondos S.A. sobre los beneficios de ese cambio de régimen, tal como lo imponía la ley, ello si se tiene en cuenta que se hizo en el año 1999, de modo que no regía la Ley 1748 de 2014 ni el Decreto 2071 de 2015, que Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 6 obligan a los Fondos a brindar una explicación pormenorizada.

Dijo que, en todo caso, la accionante no era beneficiaria del régimen de transición y lleva más de 17 años vinculada al RAIS, de modo que tuvo el tiempo suficiente para informase acerca del funcionamiento del sistema, como también las ventajas y desventajas frente a su situación particular y, en caso de que el mismo no llenara sus expectativas, poder retornar a Colpensiones, lo cual no hizo de forma oportuna, omisión que evidenciaba un desinterés. Sostuvo que tampoco era dable afectar la seguridad jurídica y la sostenibilidad financiera del sistema pensional, al pretender un traslado de una afiliada que se encuentra cercana a adquirir la pensión de vejez.

Agregó que como la promotora del proceso no tenía 15 años o más de tiempo de servicios al momento en que entró en vigor el sistema general de pensiones, tampoco podía retornar en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la decisión Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 7 absolutoria de primer grado.

Impuso costas en la alzada a cargo de la parte vencida. El ad quem manifestó que el problema jurídico por resolver consistía en definir si resultaba procedente o no declarar la «ineficacia» del traslado efectuado por la señora Márquez Daza del RPM al RAIS. Arguyó que en sub lite estaba acreditado: i) que la actora nació el 7 de enero de 1958 (f.o 15); ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 6 de mayo de 1985 y cotizó hasta el 31 de marzo de 1996 un total de 106,14 semanas (f.o 16); y iii) que a partir de noviembre de 1999 se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (f.o 17).

Expuso que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 regula lo atinente a los periodos para poderse trasladar de régimen pensional; y dijo que en el presente asunto la accionante reclamó «la nulidad o ineficacia del traslado», en razón a que la AFP «no le suministro información clara, concreta, veraz y precisa sobre la pérdida de los beneficios contemplados en el régimen de prima media con prestación definida», súplica que tenía como soporte lo manifestado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia «31989», reiterada en la «31314», donde se manifiesta que la información que debe suministrar la AFP debe ser completa y comprensible, además de abarcar todas las etapas del proceso, cuyo incumplimiento puede configurar «un engaño».

Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 8 Descendió al caso en concreto e infirió que la actora al tener 36 años de edad y una densidad de cotizaciones de 32,86 semanas cotizadas para el 1 de abril de 1994, no contaba con esa expectativa legítima de adquirir un derecho pensional al momento de cambio de régimen, que pudiera dar lugar a considerar que «el traslado de régimen le cercenó ese derecho»; y agregó: Por otra parte, si bien es cierto que en el presente caso que el fondo privado de pensiones al que se trasladó no logró demostrar que le brindó a la demandante la información clara, pertinente y precisa sobre el traslado que estaba tramitando, esto no resulta suficiente para los fines perseguidos con la demanda, pues ciertamente la protección que se ha brindado mediante la sentencia que declara la invalidez del traslado, claramente se encamina a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las específicas condiciones establecidas en el régimen de prima media con prestación definida, situación en la que, como ya se indicó, no se encontraba la demandante al momento en que decidió efectuar un cambio de sistema pensional.

De manera que, además de resultar aprobado que el fondo de pensiones demandado no suministró la información clara y precisa, en la forma ya referida, también es menester demostrar que dicho traslado de régimen le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional reclamado, lo cual no ocurrió en el presente caso. Por lo expuesto, confirmó el fallo de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, acceda al Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 9 petitum de la demanda inaugural. Con tal propósito formula un cargo, que no es replicado.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del siguiente elenco normativo: «literal b) del artículo 13, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, y los artículos 2, 3 y 7 del Decreto 2241 de 2010».

La censura aduce que el Tribunal no analizó las disposiciones denunciadas, en la medida que fundamentó su determinación en que la promotora del proceso no era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que diligenció el formulario de solicitud de vinculación a Colfondos S.A. de manera voluntaria.

Expresa que el deber de información de las AFP es obligatorio, tal como se desprende de la sentencia CSJ SL1688-2019, de la cual transcribe un aparte y expone que el ad quem se alejó de esa línea jurisprudencial, toda vez que Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías no cumplió con sus deberes frente a la demandante, consistentes en suministrar información y buen consejo.

Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 10 Aduce que la libre elección de régimen no se configuró, en la medida que la actora desconocía las implicaciones del traslado pensional; cita nuevamente la decisión CSJ SL1688- 2019, y afirma que el hecho de que la promotora del proceso no sea beneficiaria del régimen de transición es una situación que carece de incidencia en el presente asunto, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, pues no se puede proteger los derechos de un grupo de afiliados en desmedro de otros.

Al respecto manifiesta que: […] como lo ha determinado la jurisprudencia de la Sala, sentencia SL1452-2019, radicación 68852, con ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo: "la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136- 2014 y CSJ SL19447-2017, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

En ninguna de ellas se afirma o se insinúa que solo aplique a los beneficiarios del régimen de transición, de manera que el Tribunal accionado omitió aplicar tal precedente y con ello, lesionó los derechos pensionales de la demandante. (Subrayado y negrilla fuera de texto). Señala que el haber suscrito la demandante el formulario de vinculación o traslado, es insuficiente para considerar que tal actuación fue libre, voluntaria y sin presiones, tal como se explicó en la referida sentencia CSJ SL1688-2019, que nuevamente reproduce.

Finalmente expone que en virtud de la carga de la prueba, las demandadas debían acreditar el cumplimiento de las «reglas y subreglas que la ley y la jurisprudencia han trazado en casos análogos a los que nos ocupa, lo cual no se Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 11 probó en el caso concreto», tal como se explicó en decisiones CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, en las que se expuso que la AFP debe suministrar información clara, cierta, comprensible y oportuna frente a las características, beneficios, diferencias y consecuencias del cambio de régimen pensional.

VII. CONSIDERACIONES Se comienza por precisar que en razón a la orientación directa del cargo, no hay discusión sobre los siguientes aspectos fácticos, que: i) la actora nació el 7 de enero de 1958 (f.o 15); ii) estuvo afiliada al ISS desde el 6 de mayo de 1985 y cotizó en forma interrumpida hasta el 31 de marzo de 1996, un total de 106,14 semanas (f.o 16); iii) a partir de noviembre de 1999 se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (f.o 17); y iv) «el fondo privado de pensiones al que se trasladó no logró demostrar que le brindó a la demandante la información clara, pertinente y precisa sobre el traslado».

El juez plural concluyó que la actora al tener 36 años de edad y una densidad de cotizaciones de 32,86 semanas para el 1 de abril de 1994, no contaba con una expectativa legítima de adquirir un derecho pensional al momento del cambio de régimen, que pudiera dar lugar a considerar que «el traslado de régimen le cercenó ese derecho», ni se probó que con ese acto se le hubiere generado un perjuicio cierto y real.

Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 12 A su turno, la recurrente en casación considera que el Tribunal incurrió en un yerro jurídico, al no tener en cuenta que las administradoras de pensiones tienen la obligación de brindar información clara y suficiente a los afiliados en relación con el traslado al RAIS, con total independencia de si son o no beneficiarios del régimen de transición o cuenta con una expectativa pensional, además que conforme a la jurisprudencia de la Corte, no es necesario acreditar que el cambio de régimen pensional le causó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional.

En ese orden de ideas, para la censura, la colegiatura se equivoca al no advertir que el traslado de régimen pensional solo es eficaz si al afiliado le fue suministrada una información que deber ser completa y veraz respecto a las implicaciones de tal proceder y su conveniencia, obligación que existe al margen de las condiciones en las cuales se encuentre el afiliado de cara a la estructuración de una futura pensión. Puestas así las cosas, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si erró el ad quem al considerar que no resultaba procedente la declaratoria de ineficacia del traslado solicitada por la actora, por no contar con una expectativa legitima, ni haber demostrado un perjuicio cierto con tal actuación de cambio de régimen pensional, máxime que no era beneficiaria de la transición. Previo a abordar esta temática, la Corte debe precisar que si bien en el escrito de demanda inicial la demandante solicitó que se declarara la «nulidad» del traslado que efectuó Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 13 de régimen pensional, lo cierto es que, esa súplica la soportó en que la entidad administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado, de allí que la Sala abordará el análisis propuesto de cara a la figura de la «ineficacia» que es la aplicable en estos eventos.

Pues bien, de entrada, advierte la Sala la trasgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el Tribunal consideró que un traslado de régimen pensional solo puede ser ineficaz en el evento en que ese cambio le genere un perjuicio cierto, real o cuantificable al afiliado, al margen de que no se hubiera brindado una «información clara, pertinente y precisa sobre el traslado».

Ciertamente, tal postura del juez colegiado es errada y no se acompasa con la línea de pensamiento de la Corte, en tanto el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones; y en el evento en que ello no ocurra, procede la ineficacia, consecuencia que no está supeditada, de modo alguno, a que el afiliado demuestre que con tal actuación se le generó un daño o perjuicio.

Al efecto, la Corte en la decisión CSJ SL12136-2014, Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 14 expresó: «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

De este modo, la manifestación libre, voluntaria e informada que se exige para que el acto jurídico del traslado o afiliación del régimen pensional sea eficaz, se debe analizar es al momento en que se realiza esa precisa actuación, pues es requisito indispensable para su nacimiento, de allí que si no se cumplió con las exigencias esenciales, no es dable su convalidación por no acreditar, en palabras del Tribunal, que el «traslado de régimen le generó un perjuicio cierto y real», pues aceptar tal postura, sería ir en detrimento de la finalidad con la que la ley concibió ese acto jurídico y restarle efectos a la figura de la ineficacia, como consecuencia prevista en la ley ante el incumplimiento del deber de información. Cabe destacar, que se ha estimado que la información necesaria que se debe suministrar al afiliado previo al cambio al RAIS, se refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los «regímenes Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 15 pensionales», que implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas de su traslado.

Y es que la Sala ha puntualizado que la ilustración que se ha de proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose a su vez en claro, tal como ocurrió en sentencia CSJ SL1452-2019, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas al cumplimiento de algún requisito adicional.

En dicho sentido en la providencia referida se expuso lo siguiente: 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 16 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Negrillas propias del texto) Del mismo modo, en decisión CSJ SL2611-2020, se dijo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. […] Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.

Y en sentencia CSJ SL3708-2021, se expresó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 17 expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.

(Negrillas fuera de texto) En suma, y a modo de colofón, el juez de apelaciones erró al considerar que la ineficacia en la vinculación al Régimen de Ahorro Individual por omisión al deber de información o insuficiencia, depende de las condiciones particulares del afiliado que involucren expectativas pensionales, derechos ya consolidados o algún otro beneficio, desconociendo que tal sanción deviene por la omisión de un deber legal de información claro, suficiente y oportuno consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, así la persona no sea beneficiaria del régimen de transición. En definitiva, el juez plural cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, se casará la sentencia confutada.

Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 18 Sin costas en el recurso extraordinario. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la apelación impetrada por la accionante contra la decisión absolutoria del juzgado de conocimiento, quien soportó sus súplicas tendientes a obtener la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen pensional, en la circunstancia de que el Fondo privado no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado; basta con reiterar lo expuesto en sede casacional, en cuanto a que, previo a surtirse el cambio del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, la AFP Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, completa, clara, veraz, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el RPM al que se encontraba vinculado, sin que se observe en el expediente algún elemento de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En dicho sentido se ha considerado, se itera, que la información necesaria a suministrar refiere a la descripción de cada uno de los regímenes pensionales, lo que implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de esos regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Sobre este puntual aspecto se memora la sentencia CSJ SL1688-2019, Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 19 rad. 68838, en la que se dijo: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 20 pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Siendo importante resaltar que si bien ese deber de información se ha ido acrecentando con los años respecto al grado de intensidad y profundidad que deben cumplir las AFP, lo cierto es que siempre ha existido. En efecto, la información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la actora, quien según la documental de folio 136 suscribió el formulario de vinculación el 11 de noviembre de 1999 y tuvo efectos a partir de enero de 2000, consistía, según el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante en relación a las ventajas como a las desventajas de tales regímenes.

Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 21 De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún vigentes la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar al afiliado la información necesaria y suficiente para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le conviniera, ello en los términos del citado numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Conforme lo anterior, es evidente que el a quo se equivocó al abordar el asunto bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, es decir, la ineficacia en sentido estricto de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Por otra parte, cumple indicar que, por regla general, en materia probatoria a cada parte le corresponde una carga, al demandante acreditar sus afirmaciones y hechos en que se fundan las pretensiones, y al demandado demostrar sus aseveraciones y hechos de defensa o fundamento de las excepciones. De suerte que, son los contendientes los que soportan las consecuencias de su inactividad, descuido, e incluso su equivocada actividad demostrativa.

Así, sobre la carga de la prueba, la Corte en sentencia CSJ SL, 22 abr. 2004, rad. 21779, adoctrinó: Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 22 […] ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado.

(Subraya la Sala) Ahora bien, tratándose de la ineficacia del traslado al RAIS por la falta de información pertinente y suficiente, era a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías en quien recaía la carga de probar conforme al artículo 167 del CGP, pues si la accionante edificó su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de esta entidad, está aludiendo o poniendo de presente que la accionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una «negación de carácter indefinido» y, por ello, radicaba en cabeza de esa demandada demostrar que sí cumplió con su deber legal, toda vez que la acreditación de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, como lo viene señalando la Corte, entre otras, en decisión CSJ SL4373-2020, que al respecto puntualizó: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 23 demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

(subraya la Sala). Teniendo en cuenta lo anterior, del examen de los medios de convicción incorporados al plenario, ninguno resulta útil al propósito de demostrar que la AFP Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, fue diligente en el asesoramiento de la accionante, dándole los elementos de juicio que facilitaran la adopción de una decisión acorde con sus intereses.

En este orden de ideas, si bien en el interrogatorio de parte que absolvió la demandante reconoció que la AFP demandada le brindó asesoría, lo cierto es que, explicó, que esta se limitó a que en el RAIS se iba a pensionar con menor edad y que la mesada sería superior a la que recibiría en el ISS, lo cual, en su decir, resultó contrario a la verdad, según una Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 24 proyección que afirma le hizo la propia administradora de pensiones.

En ese orden de ideas, de lo aseverado por la promotora del proceso no puede estimarse que ese cambio de régimen cumplió con las exigencias legales, por haber recibido información, adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo pensional.

Deber de información que debía brindársele a la demandante al margen de que fuera abogada, máxime cuando en el referido interrogatorio no reconoció que tuviera conocimiento en materia de seguridad social, pues adujo que para esa época era «civilista». Aunado a lo anterior, tampoco podía inferirse que la accionada tenía conocimiento, para el momento del traslado, de las desventajas de vincularse a ese régimen, por el hecho de haber aceptado que conocía la posibilidad de hacer aportes voluntarios y de la figura de la pensión anticipada, pues, por una parte, no precisó en qué momento supo de esas particularidades del RAIS, esto es, si fue cuando se cambió de régimen o con posterioridad y, por otra, tal manifestación solo da cuenta de un puntual aspecto del RAIS, pero no respecto de todas las características, beneficios e implicaciones de ese régimen de cara a un traslado, que es lo que se reclama para la eficacia de ese acto.

Conforme a lo expuesto, en el sub lite la AFP accionada Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 25 no acreditó haber asesorado a la demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas del cambio de régimen de la promotora del proceso. De otro lado, si bien la accionante lleva un significativo número de años vinculada a un fondo privado, tal situación, de modo alguno, implica que su traslado fuera informado, en la medida que solo muestra que viene realizando unos aportes que por ley la empleadora estaba obligada a cumplir, lo cual no se traduce necesariamente en la intención de permanecer en el RAIS.

Aunado que el transcurso del tiempo no sanea o convalida una vinculación que no cumplió con los requisitos de ley. De cara a lo precedente y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías cumpliera con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha sostenido esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877- 2020.

En lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 26 devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989- 2018, donde se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se manifestó: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en sentencia CSJ SL2952-2021, se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los Fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).

Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 27 Acorde a lo expuesto, los efectos de la referida ineficacia, contrario a lo argüido por el a quo, descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, apareja que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le reintegran todos los recursos, los que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional, el cual se concede es conforme a las reglas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (CSJ SL2877-2020).

En lo concerniente a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, cabe recordar que dicho medio exceptivo se configura por la inactividad del beneficiario durante el lapso consagrado en la ley, del ejercicio de la acción, haciendo presumir el abandono del derecho; y se justifica por motivos de orden práctico, en tanto se pretende que las relaciones jurídicas no se mantengan inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas en el tiempo se solucionen, por esta razón se le limita el derecho de acción para que sea ejercido en un término razonable en aras de la seguridad jurídica.

En efecto, la Corte tiene señalado que la prescripción, como modo de extinguir las obligaciones, ha sido concebida como una excepción legítima al postulado de la irrenunciabilidad de derechos, en cuanto propende por la realización de otros valores como la aludida seguridad Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 28 jurídica y el ejercicio responsable de tales derechos (CSJ SL16798-2015, rad. 43128).

Sin embargo, por tratarse el traslado de régimen pensional de un aspecto innato o intrínseco al derecho pensional, su reclamación también es imprescriptible, con mayor razón si atañe a una declaración de la manera en que ocurrió un hecho o sobre el reconocimiento de un estado jurídico. Ciertamente la existencia jurídica de un supuesto fáctico es susceptible de demandarse en cualquier tiempo, pues deriva del ejercicio del derecho público de acción, de allí que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello, como lo serían las mesadas pensionales no reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, tal acción por esta razón también es imprescriptible. Consecuente con lo anterior también, se despachan negativamente las demás excepciones que formularon las demandadas.

Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 29 En virtud de todo lo expuesto, se revocará la sentencia apelada y se declarará la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad que se efectuó el 11 de noviembre de 1999 y se hizo efectiva a partir del 1 enero de 2000. En consecuencia, se declarará para todos los efectos legales que la actora permaneció en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad y se condenará a la Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro pensional de la demandante, junto con sus rendimientos financieros.

Igualmente deberá trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores o porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos. Finalmente, se ordenará a Colpensiones que una vez la AFP demandada dé cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la demandante y activarla en el régimen de prima media, sin solución de continuidad (Sentencia CSJ SL4061-2021, rad. 84600).

No se generan costas en la alzada y las de primer grado estarán a cargo de Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y a favor de la demandante. Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 30 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 23 de octubre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CLAUDIA MÁRQUEZ DAZA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria de primera instancia dictada el 2 de octubre de 2018 por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, DECLARAR ineficaz el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado el 11 de noviembre de 1999. En consecuencia, DECLARAR, para todos los efectos legales, que María Claudia Márquez Daza permaneció en el régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad.

SEGUNDO: CONDENAR a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías a que una vez ejecutoriada la presente sentencia, traslade a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro pensional de María Claudia Márquez Daza, junto con sus rendimientos financieros e intereses. Así mismo, los Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 31 gastos de administración y comisiones cobradas a la accionante, como también los valores o porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a que, una vez la administradora privada de pensiones demandada dé cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de María Claudia Márquez Daza y a activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las accionadas.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 84945 SCLAJPT-10 V.00 32