CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No.50771 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 666 – 2013 Radicación No.50771 Acta No. 30 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 26 de noviembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que PEDRO NEL SIERRA ANGULO promovió contra el BANCO POPULAR.

ANTECEDENTES Pedro Nel Sierra Angulo demandó al Banco Popular a fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de jubilación, debidamente indexada, a partir del 31 de octubre de 2006, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, a la cual consideraba tener derecho por haber prestado sus servicios al banco demandado por más de veinte (20) años, ser beneficiario del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y estar cobijado por la Ley 33 de 1985.

Asimismo solicitó el pago de intereses moratorios. El Banco Popular contestó la demanda; aceptó los hechos relacionados con la condición de trabajador del demandante, el último cargo desempeñado y el salario devengado, la terminación por mutuo acuerdo del contrato, el hecho de que el demandante tenía derecho a que el ISS le reconociera la pensión de vejez, una vez reuniera los requisitos para tales efectos y la fecha en la que cumplió cincuenta años de edad; en su defensa adujo que el demandante no tenía derecho a la pensión reclamada y, por lo tanto, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Mediante sentencia del 31 de octubre de 2008, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá condenó al Banco Popular, a pagar al demandante, la pensión de jubilación deprecada, a partir del 31 de octubre de 2006, en cuantía equivalente al “promedio de lo cotizado entre el 18 de octubre de 1992 y el 31 de octubre de 2006, actualizado anualmente con base ene el IPC”, hasta cuando cumpliera los sesenta (60) años de edad, momento “desde el cual solo deberá cubrir la diferencia, si la hubiere, con la de vejez que le reconozca el ISS”; asimismo, al pago de los intereses moratorios.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal superior del Distrito Judicial de Bogotá desató el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en virtud de la sentencia que profirió el 26 de noviembre de 2010, confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, “a excepción del numeral segundo de su parte resolutiva que se revoca parcialmente, para en su lugar absolver a la demandada Banco Popular de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993”; asimismo, la adicionó en el siguiente sentido: a) “Disponer que la entidad no está estará obligada a pagar la llamada mesada 14 en el evento que el monto de la mesada pensional inicial supere los tres salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de reconocimiento, esto es, el 31 de octubre de 2006. b) Facultar a la demandada para efectuar deducciones para la cotización en salud, respecto de las mesadas pensionales causadas con posterioridad a la ejecutoria del presente fallo”.

Consideró el ad quem que, en efecto, el demandante era beneficiario del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que, por ello, se le aplicaba la Ley 33 de 1985; que al haber cumplido aquél veinte (20) años de servicios al demandado, “cuando aún era el Banco de naturaleza pública”, debía garantizársele el derecho a la pensión con base en dicha norma, con independencia de la fecha en la que cumpliera la edad.

Siguió el criterio de la Corte en lo que se refiere a la no incidencia del cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada y explicó que el hecho de que el empleador hubiese cotizado al Instituto de Seguros Sociales, no lo subrogaba totalmente en el riesgo de vejez, por su carácter oficial, por lo que sólo quedaría a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, cuando Instituto de Seguros Sociales asumiera el pago de la pensión de vejez.

En relación con la indexación dijo ser ella procedente y a pesar de manifestar no encontrase de acuerdo con la manera como había sido liquidada la pensión por parte del a quo, adujo no poder hacer nada al respecto por no haber sido ese punto objeto de cuestionamiento por el apelante. Puso de manifiesto la no procedencia de los intereses moratorios, por tratarse de una pensión causada en virtud de la Ley 33 de 1985 y preverse éstos sólo para las reconocidas con sujeción a la Ley 100 de 1993 y no por disposiciones anteriores.

En cuanto a la mesada adicional, adujo que al haber sido la pensión de jubilación causada el 31 de octubre de 2006, era dable aplicar el parágrafo transitorio 6 del Acto Legislativo No. 01 de 2005. Por último, en lo que atañe con los descuentos para aportes en salud señaló que “ la demandada no puede efectuar ningún descuento por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, de ahí que no procedan descuentos respecto de las mesadas retroactivas como lo solicitó la censura en la impugnación, sin embargo, toda vez que el artículo 40 del Decreto 692 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993 dispuso que ‘se entienden incorporados al sistema general de pensiones los pensionados trabajadores del sector privado y público’, mientras en su artículo 42 permitió a las entidades pagadoras ‘descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud’, deberá adicionar de igual manera el numeral segundo de la sentencia recurrida para permitir al Banco Popular hacer las deducciones en salud a partir de la ejecutoria de la presente sentencia”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Popular y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la decisión proferida en primer grado y lo absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra. De manera subsidiaria “y en el evento puramente teórico de llegar a considerar” que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación, pide que se case el numeral primero de la sentencia impugnada, en cuanto confirmó que la pensión se liquidara con el “promedio de lo cotizado entre el 18 de octubre de 1992 y el 31 de octubre de 2006, actualizado anualmente con base ene el IPC”, para que, en su lugar, “ se disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario ‘promedio de lo cotizado entre el 18 de octubre de 1992 y el 31 de octubre de 2006’ sin que proceda la actualización anual con base en el IPC certificado por el DANE y faculte al Banco para efectuar las deducciones para la cotización en salud, respecto de las mesadas pensionales causadas a partir del 31 de octubre de 2006, fecha de reconocimiento de la pensión”.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados y enseguida se estudiarán. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; los Acuerdos 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Sostiene el censor en la demostración que “la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”.

Así, critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determinaba el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable era el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años el 31 de octubre de 2006, según se afirmaba en la demanda.

Asevera que al momento del retiro del demandante, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887. Sostiene que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3° de la Ley 90 de 1946.

Estima el recurrente que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. LA RÉPLICA Sostiene que el cargo no está llamado a prosperar en tanto la posición del censor no se acompasa con los reiterados pronunciamientos en la materia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35.796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Para su demostración, afirma el censor que, en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte hallará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, porque “ en el proceso se encuentra establecido que el señor Pedro Nel Sierra Angulo se desvinculó el 18 de octubre de 1992, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1 de abril de 1994, fecha en la cual empezó a regir la Ley 100 de 1993 ” por lo que “ la pensión reclamada” no es una de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993.

LA RÉPLICA Sostiene que el cargo no está llamado a prosperar en tanto la posición del censor no se armoniza con lo que es la “posición jurisprudencial mayoritaria” de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el tema de indexación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de un beneficiario del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20.044.

De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden al criterio mayoritario de la Sala que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera.

Por último importa mencionar que, como quiera que el alcance subsidiario de la impugnación no sólo no tuvo soporte alguno en el desarrollo de los dos cargos que se estudiaron sino que el aspecto relacionado con que “ se disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario ‘promedio de lo cotizado entre el 18 de octubre de 1992 y el 31 de octubre de 2006’ no fue objeto del recurso de apelación, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el asunto.

TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 510 de 2003; 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003. Sostiene el recurrente que en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte hallará que el Tribunal “incumplió equivocadamente la obligación legal de ordenar que, del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a tales aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003, pues sólo autorizó los descuentos a partir de la ejecutoria de la sentencia y no del monto en que le fue reconocida la pensión, esto es desde el 31 de octubre de 2006”.

Señala que debió tener el Tribunal en cuenta el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que dispone, a cargo del pensionado, el pago de la cotización al sistema de seguridad social en salud y, adicionalmente, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que prescribe que “las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud”.

En tal sentido afirma que “ lo anterior significa que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera deberá haber ordenado el Tribunal, a su vez, el pago de las cotizaciones por salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes”.

Dice que “sobre el punto específico de los descuentos retroactivos para el sistema general de salud, ya ha tenido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, oportunidad de pronunciarse en la sentencia de 6 de mayo de 2009 (Radicación No. 34601)”. Remata diciendo que “el descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión, por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente EPS”.

LA RÉPLICA Sostiene que “el descuento para aportes de salud del retroactivo que se le cancela al pensionado, sin haber recibido servicio alguno del Sistema de Seguridad Social en Salud, constituye un enriquecimiento sin causa tanto para la EPS como para el Sistema”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que se refiere a que “(…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos (…)”, razón por la cual, sostiene el censor, debía el ad quem facultar al Banco Popular para descontar del retroactivo pensional, las sumas de dinero que, por tal concepto, debe asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoce el derecho.

En punto al tema abordado en el cargo, el Tribunal sostuvo que no eran procedentes los “ descuentos respecto de las mesadas retroactivas como lo solicitó la censura en la impugnación”, asunto frente al cual, esta Sala de la Corte, tuvo ya la oportunidad de fijar su posición, con ocasión del proceso radicado bajo el número 34601 en el que asentó “que el descuento por salud que está a cargo del pensionado en su totalidad, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada o inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS”.

Al respecto debe decirse que siendo claro el mandato contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede ignorar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de soportar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, precisamente en razón a su condición de pensionado.

Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

Adicionalmente se advierte que al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, siguiendo el lineamiento de la Sala y sin que haya duda de que el punto de los descuentos por aportes a salud fue objeto de debate en el proceso, pues en la contestación de la demanda se hace expresa alusión a ello y, concretamente, en el recurso de alzada propuesto por la parte demandada, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado.

Así las cosas, se casará parcialmente la sentencia impugnada en este punto. En sede de instancia resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otros, por lo cual se modificará la adición a la sentencia del a quo, en el sentido de autorizar al Banco Popular a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante, las sumas que, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 26 de noviembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que PEDRO NEL SIERRA ANGULO promovió contra el BANCO POPULAR, en cuanto al adicionar la sentencia del a quo dispuso que las deducciones por cotizaciones en salud que podría hacer la entidad demandada, se hicieran respecto a las mesadas causadas con posterioridad a la ejecutoria del presente fallo.

No la Casa en lo demás. En sede de instancia, se dispone que las deducciones para cotización en salud que puede hacer la demandada, se deben hacer con respecto a las mesadas desde que se causó el derecho y se ordena su pago. Sin costas en el recurso de casación, dada la prosperidad parcial del mismo. Las de primero y segundo grado, tal como se ordenó en las instancias.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2 18