CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 46395 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL6640-2015 Radicación No. 46395 Acta 14 Bogotá, D. C., seis (06) de mayo de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de marzo de 2010, en el proceso ordinario adelantado por BLANCA CECILIA APARICIO GÓMEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Con el escrito inicial, solicitó la actora que se deje sin efecto las resoluciones N. 004909 de 6 de febrero de 2007 y 0035794 de 14 de agosto de 2007 «por ser violatorias a los Derechos Fundamentales del DEBIDO PROCESO » y «al principio de LEGALIDAD », en consecuencia, se condene al demandado a reconocer la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite de Jaime León Aparicio, a partir del 22 de septiembre de 1994, fecha de su fallecimiento, así como al pago las mesadas pensionales y adicionales adeudadas, debidamente indexadas y las costas del proceso.
Expuso como fundamentos fácticos de esos pedimentos que contrajo matrimonio católico con Jaime León Aparicio, el 24 de diciembre de 1982, unión en la que procrearon dos hijos, Jaime Andrés y Heidy Julieth León Aparicio, mayores de edad; que su cónyuge falleció el 22 de septiembre de 1994 y durante su vida laboral estuvo afiliado al ISS por los riesgos de IVM y cotizó un total de 748 semanas, siendo su última cotización el 3 de enero de 1991; que acreditó ante el ISS la calidad de cónyuge supérstite, así como que a la fecha del deceso dependía económicamente de él, convivían bajo el mismo techo y hacían vida marital; que agotó la reclamación administrativa la cual fue negada, mediante resolución Nº 004909 de 6 de febrero de 2007, decisión que recurrió y fue confirmada a través de la resolución Nº 0035194 de 14 de agosto de 2007; que al resolver su petición, el ISS desconoció el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa (folios 49 a 57).
Al dar respuesta al escrito inicial, el ente convocado a juicio se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los fundamentos fácticos que soportan las súplicas, aceptó los referidos a la afiliación del causante a los riesgos de IVM, el número de semanas cotizadas durante su vida laboral, la fecha de fallecimiento y el trámite dado a la reclamación administrativa elevada por la actora.
Propuso las excepciones de fondo de prescripción, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno», enriquecimiento sin causa, buena fe y «la genérica». Manifestó en su defensa que no hay lugar al reconocimiento de la prestación deprecada por cuanto el art. 46 de la L. 100/1993, exige para ello un mínimo de 26 semanas cotizadas en el último año de vida del asegurado y si bien, Jaime León Aparicio cotizó 748 semanas durante toda su vida laboral, ninguna de ellas lo fue en el referido lapso (folios 69 a 74).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, que lo fue el Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 5 de junio de 2009 (folios 145 a 156), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada (…), a reconocer y pagar en favor del de la demandante (…), la Pensión de Sobrevivientes a partir del 22 de Septiembre de 1994, sin que en ningún caso pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha del reconocimiento y consecutivamente, con los correspondientes aumentos legales, y mesadas adicionales de Junio y Diciembre.
SEGUNDO: DECLARAR prescritas las mesadas pensionales desde el 22 de septiembre de 1994 hasta el 23 de agosto de 2005.
TERCERO: EXCEPCIONES. El Despacho declara parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada.
CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones elevadas.
QUINTO: COSTAS a cargo de la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia recurrida en casación modificó la sentencia del a quo, en el sentido de declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 19 de octubre de 2003, confirmó en lo demás e impuso el pago de las costas al accionado (folios 12 a 24 del cuaderno del Tribunal).
Para tal decisión, y en lo que al recurso de casación respecta, el juez de segundo grado sostuvo que dada la fecha de deceso del causante -22 de septiembre de 1994-, el tema de la pensión de sobrevivientes se gobierna por lo establecido en el art. 46 de la L. 100/1993, que reprodujo, al igual que el art. 47 ibídem. Afirmó que conforme tales disposiciones, hay lugar al reconocimiento de la prestación deprecada cuando el afiliado habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte y que el causante, no cumplió con tal requisito, por cuanto la última cotización se verificó el 3 de enero de 1991.
Empero, sostuvo: [T] al como se desprende de la resolución atrás aludida cotizó 748 semanas, esto es una densidad de cotizaciones superior en alto grado a las exigidas en la ley 100, por lo que dentro del espíritu consagrado en el artículo 1 ° del CST sería injusto desconocer dicha prestación por no cumplir con los requisitos de la ley 100 que vienen a ser de menor cantidad a los exigidos en el régimen anterior, por lo que es jurídicamente predicable asentar que el causante en cuanto hace a la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común ya había consolidado este derecho a los causahabientes por haber reunido los requisitos del artículo 25 del acuerdo 049 de 1990, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Obligatorios y aprobado por el decreto 758 de 1990, señala dicho precepto: (…).
Para adquirir la pensión de invalidez por riesgo común, en el caso previsto en el literal b) de la norma última transcrita, que es donde encaja la situación del causante, se requiere haber cotizado 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha al estado de invalidez, en el presente caso, anteriores a la muerte, o 300 semanas en cualquier época.
Requisitos que se cumplen, puesto que el causante cotizó 748 semanas al ISS, por lo que es de recibo el principio de la condición más beneficiosa, que enseña que cuando una situación concreta anteriormente consumada o determinada debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse. Seguidamente reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 13 ago. 1997, rad. 9758, reiterada en la CSJ SL 6 may. 2004, rad. 22111, para señalar que la conclusión del a quo en torno a la procedencia de la prestación perseguida, resulta acertada.
En la misma línea, adujo: De otra parte, desde la actuación administrativa el ISS admitió que el fallecimiento del causante fue de origen no profesional, tanto que le reconoció a los causahabientes la indemnización sustitutiva, pues la causa de la negativa a reconocer la pensión reclamada fue el no haber cumplido el causante con el número de cotizaciones exigidas en la ley 100 de 1993.
Más aún, en el presente proceso la demandada no controvirtió el origen de la muerte del afiliado, ya que su defensa se circunscribió a lo estimado en la resolución que negó la pensión de sobrevivientes. Finalmente se ocupó de la excepción de prescripción. Al respecto, afirmó que el término que se debe utilizar para tal efecto, es el trienal consagrado para las acciones judiciales y no el establecido en el art. 50 del D. 758/1990, en tanto este último es aplicable frente a reclamaciones elevadas ante el ISS.
Así al verificar que la reclamación administrativa fue presentada por la accionante el 19 de octubre de 2006, estimó que se debían declarar prescritas las mesadas pensionales con anterioridad al 19 de octubre de 2003. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, «confirme, en su integridad, el fallo de primer grado». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964, Art. 60, que fue replicado dentro del término de ley y que la Corte procede a estudiar.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en le modalidad de interpretación errónea de « los artículos 2, 3, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, y como consecuencia de ello de infringir directamente los artículos 36, 46, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política, lo que motivó la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990».
Afirma que su inconformidad radica en que se reconoció la pensión de sobreviviente a la demandante, cuando no se cumplen los requisitos exigidos en el art. 46 de la L. 100/1993 y que, para tal efecto, se de aplicación « a la jurisprudencia de manera directa y no como un criterio auxiliar de interpretación de la ley, que es, en últimas, lo que es tal fuente de derecho”.
Señala que el sistema de seguridad social implementado con la L. 100/1993, es eminentemente contributivo y que por tanto, el reconocimiento de cualquier prestación está sujeto a la observancia de ciertos requisitos que no se pueden eludir y prosigue con la transcripción de apartes de la sentencia de la CSJ SL, 30 ago. 2000, rad. 13818. Concluye que el causante no tenía consolidado el derecho a transmitir a sus beneficiarios la prestación al momento de la muerte, pues no reunía el número de semanas de cotización exigidos por el art. 46 citado y, por tanto, únicamente tenía una mera expectativa.
A continuación, transcribe el art. 19 del C.S.T., para concluir: Como puede apreciarse, en materia laboral, la jurisprudencia no es fuente de derecho que pueda ser aplicada directamente, sino todo lo contrario, de forma supletiva, cuando “ no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido”, lo que ciertamente no acontece en la especie de esta litis, pues el artículo 46 de la ley 100 de 1993 regula, de manera completa, el asunto sometido a la composición judicial.
Adicionalmente el artículo 230 de la Constitución Política dispone (…), no puede el juez so pretexto de administrar justicia, convertir en principal lo que el constituyente primario consideró que era meramente auxiliar, y por este camino decidir un proceso no con base en la ley a la cual debe mansedumbre, sino con apoyo en la jurisprudencia que no puede suplantar de ninguna manera, un preciso texto legal.
VII. LA RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, el replicante, luego de hacer un recuento del devenir procesal, afirma que el Tribunal no vulneró las disposiciones contenidas en la proposición jurídica, pues lo que en realidad hizo, fue aplicar «la LEY DE LEYES, que es la Constitución Política de Colombia a la que deben someterse todas las leyes de Colombia dándole su interpretación lógica en equidad, solidaridad y en especial la condición más beneficiosa ».
Así mismo, señala que si bien el causante tenía una expectativa en vida, ésta se concretó al momento de su deceso, razón por lo cual, el instituto demandado debe reconocer la prestación deprecada « en aras de la solidaridad y la equidad y la concisión más beneficiosa». VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, en sede de casación no son objeto de discusión los siguientes supuestos: (i) que Jaime León Aparicio contrajo matrimonio católico con la demandante, con quien procreó dos hijos y que falleció el 24 de septiembre de 1994;
(ii) que al momento del deceso, el causante no estaba cotizando y tampoco registraba aportes en el año inmediatamente anterior a la muerte, como quiera que el último registrado, corresponde al mes de enero de 1991 (iii) que el de cujus durante su vida laboral cotizó 748 semanas y (iv) que el ISS, mediante resoluciones Nos. 004909 de 6 de febrero de 2007 y 0035194 de 14 de agosto de 2007, le negó a la demandante la pensión de sobrevivientes por no cumplir la exigencia de 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, contenida en el art. 46 de la L. 100/1993.
Así las cosas, son dos los reproches de la censura a la decisión del Tribunal: (i) que el denominado principio de la condición más beneficiosa no es aplicable al caso bajo examen, pues el afiliado fallecido no cumplió con el requisito de las 26 semanas cotizadas de que trata el art. 46 de la L. 100/1993 y, en consecuencia, «no alcanzó a adquirir un derecho que pudiera transmitirse por causa de muerte, sino apenas tenía al momento de fallecer una mera expectativa que es insuficiente para consolidar el derecho reclamado» y (ii) que el sentenciador de segundo grado se apoyó en jurisprudencia de esta Sala, que –en su sentir-, es un criterio auxiliar de la actividad judicial y «no es fuente de derecho que pueda ser aplicada directamente», máxime cuando –como en el sub judice -, existe disposición legal que regula y contiene las exigencias para acceder a la prestación deprecada.
Pues bien, frente al primer cuestionamiento del censor, es de señalar que tal como lo ha sostenido esta Sala, el derecho a la pensión de sobrevivientes, por regla general, debe ser dirimido de acuerdo con las disposiciones vigentes al momento del deceso del afiliado o pensionado. Luego, tal como lo estableció el Tribunal, en el sub judice, el derecho de los beneficiarios a la pensión de sobrevivencia está gobernado por el art. 46 de la L. 100/1993, -por cuanto el causante falleció el 24 de septiembre de 1994-, cuyos requisitos son los siguientes: Artículo 46.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. (…) 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido con algunos de los siguientes requisitos: a) (…) b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. En el sub lite, el causante como cotizante inactivo al momento del fallecimiento, no cotizó 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento, pues en ese lapso no aportó al sistema general de pensiones, esto, por cuanto su última contribución se realizó en enero del año 1991, es decir, más de tres años antes de su deceso.
No obstante, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se da una excepción a la regla general expuesta en precedencia, la cual consiste en que, en caso de tránsito normativo, cuando el legislador no haya previsto un régimen de transición -como ocurrió frente a la pensión de sobrevivientes al expedirse la L. 100/1993-, si se cumplen las exigencias de la normativa anterior en número mínimo de cotizaciones, aunque el riesgo se estructure bajo la reglamentación posterior, puede el juez acudir a aquélla, en aras de proteger una expectativa legítima.
Por lo expuesto, pertinente es traer a colación lo adoctrinado por esta Sala, en providencia CSJ SL, 30 abr. 2003, rad. 19092, en torno al principio de la condición más beneficiosa: (…) [I]mporta recordar que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte en la que se apoyó el fallador de segunda instancia, fundada en lo establecido por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 --que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley--, en los principios rectores de la seguridad social y en una aplicación sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes consultando al respecto su espíritu, bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así las cosas, se tiene que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber al momento de entrar en vigencia la nueva ley de seguridad social, el número y densidad de semanas exigidas por los arts. 6º, 25 y 27 del A. 049/1990, aunque fallezca en vigencia de la L. 100/1993, tiene derecho, bajo ciertas circunstancias, a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa, consagrado en la el art. 53 de la C.P., esto es, en tales eventos, la pensión de sobrevivientes puede definirse con fundamento en la legislación anterior a la L. 100/1993, aunque fallezca en vigor de ésta y no cumpla con el requisito de las 26 semanas de cotización consagrado en su art. 46.
En lo concerniente a las dos hipótesis sobre semanas cotizadas que contiene la normativa en cita, la Corte ha sostenido que aquella relativa a las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, debe estar satisfecha para el momento en que comenzó a regir la L. 100/1993 y frente al otro supuesto de la norma -referido a una densidad equivalente a 150 semanas aportadas al ISS, «dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado», la Sala fijó el criterio consistente en que cuando el deceso acontece en vigencia de la ley de seguridad social, este requisito -para efectos de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa-, debe cumplirse dentro de los seis años que inmediatamente anteceden a la fecha de aquélla, esto es, entre el 1° de abril de 1994, retrospectivamente hasta el 1° de abril de 1988.
Sumado a ello, será necesario que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden a su deceso, en el entendido de que la muerte ocurra antes del 1° de abril de 2000 (Sentencias de la CSJ SL, 26 de septiembre y 4 de diciembre de 2006, rad. 29042 y 28893, respectivamente). Pues bien, descendiendo al caso objeto de estudio, se tiene que para la data en que entró a regir la L. 100/1993, el afiliado Jaime León Aparicio, efectuó cotizaciones por más de 300 semanas, de donde se tiene que cumplió con las exigencias establecidas en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado al seguro de invalidez, vejez y muerte.
En efecto, al tener cotizadas 748 semanas, reunió las exigencias contenidas en el art. 25 del A. 049/1990, de forma tal que sus causahabientes podían acceder al derecho pensional pretendido, conforme el principio constitucional de la condición más beneficiosa, el cual resulta aplicable en virtud de la existencia de una expectativa legítima y no de una « mera expectativa», pues solo la primera es susceptible de protección. (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662).
En cuanto al segundo de los argumentos que expone el censor, esto es, que al existir una norma positiva reguladora de la situación controvertida -art. 46 de la L. 100/1993-, no era viable que el sentenciador acogiera para dirimir el caso la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dado que ella es un criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 superior, es de señalar que esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse, en sentencia CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 44523, en la que adoctrinó: En la tradicional concepción formalista de las fuentes de derecho, ciertamente la ley ocupa un lugar preeminente.
Derecho y ley se confunden. El juez es “la boca de la ley”, “dice el derecho” (iuris dictio), o, en otras palabras, “opera el derecho”. Esta concepción, propia del siglo XIX, parte del paradigma de que la ley, producto de la sabiduría del legislativo, cubre todas las posibles hipótesis que pudieran presentarse en la realidad social y de ahí que al juez corresponda elegir la pertinente para subsumir el caso a él sometido.
Por ejemplo, para los exégetas de la codificación civil napoleónica, al juez simplemente le corresponde aplicarla, pues se asume que la ley previó todos los casos posibles y para resolver cada uno de ellos se establecieron reglas claras que a él corresponde seguir. Pero, como lo plantearon Gény y otros desde la primera mitad del siglo pasado, las dinámicas sociales propias de la modernidad han llevado a que la ley no esté en situación de prever todas las posibilidades de lo jurídico.
Por eso hoy el juez, como dispensador del derecho, tiene ante sí el reto no solamente de dilucidar lo previsto por el legislador, sino también de hacerlo con lo no previsto. La ley, entonces, es un postulado que podrá quizás cobijar, a lo sumo, las hipótesis más evidentes o probables de la realidad social coetánea al momento en que ella se emite, pero no necesariamente será óptima para dirimir todas las que pudieran brotar posteriormente de la dinámica complejidad de ésta, incesante e imprevisible, o incluso para aquellas que están latentes en aquel momento, pero que por alguna razón no son detectadas por el legislador cuando emite las reglas.
De ahí que en sociedades complejas como las actuales, la pretensión de que la ley cobije todas las hipótesis, es una aspiración ideal, pero no siempre factible o realizable. Y ello obliga al juez a ser creador de derecho, en aquellas situaciones en las que la ley no ha sido previsiva, bien porque no impartió una solución expresa (laguna normativa), o bien porque, señalándola, ella no es coherente con los principios y valores del ordenamiento (laguna axiológica).
En el caso que en esta ocasión capta la atención de la Corte, existe una laguna de este último tipo. En efecto, si bien aquí existe una solución normativa (legislativa) en estricto sentido para la situación de la parte actora (L100/1993, art. 46), esa solución no es axiológicamente adecuada a la luz del ordenamiento jurídico, ya que el legislador no tuvo en cuenta una característica relevante de tal situación, que, de haberla vislumbrado, le habría llevado a adoptar una solución específica y diferente a la señalada para el resto de casos que componen el universo de hipótesis que no comparten esa característica relevante o distintiva.
Con otras palabras, no previó situaciones individuales de transición de un régimen a otro. Al juez corresponderá, ante tales casos, hacer adjudicaciones jurídicas específicas, no rigurosamente concordantes con la norma positiva expresa, pues ello entrañaría una solución valorativa anómala. Por el contrario, deberá adoptar una solución que, consultando los principios del ordenamiento que inspiraron la norma positiva que a la postre, y por la razón expuesta, no resulta óptima frente al caso, imparta justicia material al caso.
Y cuando ese pronunciamiento sea reiterado y provenga de la Corte Suprema de Justicia, como tribunal de casación, él constituirá fuente de derecho, como doctrina probable para los otros jueces, frente a las carencias –normativas o valorativas- de la ley positiva. Las actuales regulaciones legislativas atinentes a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes constituyen un buen ejemplo de conjuntos normativos que, debiendo hacerlo, no alcanzan a cubrir todas las posibles hipótesis fácticas desde el punto de vista axiológico.
En efecto, dichas normas no previeron ciertas situaciones transicionales relevantes (como si lo hicieron, por ejemplo, las normas relativas a la pensión de vejez dentro de la nueva ley de seguridad social). Ante esto, el juez – si bien, lejos de actuar de forma libre y arbitraria-, está obligado a desplegar una labor de integración y ponderación del ordenamiento jurídico, que involucre las disposiciones positivas existentes con los principios y valores que imperan en el ordenamiento jurídico.
Dicho de otra manera, ante la ausencia de regulación expresa o valorativamente adecuada en el texto de la ley en estas materias, el juez deberá tomar una decisión equilibrada, con estribo en una argumentación sólida y acorde con los principios que informan el sistema normativo vigente, para, de tal manera, impartir justicia material en el caso concreto.
Y para lograrlo, deberá recurrir a fuentes distintas a la ley, como lo constituye en este caso la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia. En este preciso asunto de la transición en pensiones de invalidez y de sobrevivientes, esta Sala de Casación –en cumplimiento de su labor constitucional unificadora de la jurisprudencia nacional-, y ante la laguna que la legislación presenta en tales situaciones de transición, ha trazado subreglas que están construidas sobre elementos de principialística propios del ordenamiento jurídico nacional, como es el caso del principio de la condición más beneficiosa (artículo 53 CN).
Ha entendido la Sala que sólo de esta manera puede impartirse justicia, en situaciones con características relevantes que se salen de la regla general señalada por el legislativo, pues las personas han reunido los requisitos exigidos por la legislación anterior para obtener un derecho, y la nueva normativa impone requerimientos adicionales o más gravosos para el efecto.
Claramente la Constitución en su artículo 230 –como lo arguye el recurrente-, establece que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial. Pero a su vez –añade la Sala-, el artículo 4º de la L. 169 de 1896, establece que “tres decisiones uniformes, dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en caso análogos (…)” Adicionalmente, cabe agregar, los jueces de instancia, en ejercicio de su independencia judicial, pueden separarse de la jurisprudencia que produce la Corte como tribunal de casación, si lo consideran no solamente fundado sino necesario (…).
Descendiendo al caso puesto a consideración de la Corte, debe decirse que el tribunal se fundamentó en esencia, para dar cabida al principio de la condición más beneficiosa, en los artículos 48 y 53 de la CN. El primero garantiza a todos los habitantes el derecho a la seguridad social que es irrenunciable y el segundo contiene principios mínimos fundamentales, entre ellos el citado.
Pero además respaldó su postura con la jurisprudencia de esta Sala, pronunciada de manera reiterada y pacífica en numerosos fallos en sede de casación. Con otras palabras, el ad quem defendió su criterio con la doctrina probable, que, por serlo, constituye la interpretación más plausible y acorde en el tema, no solamente frente al ordenamiento jurídico vigente, sino con las actuales condiciones sociales sobre las que él se aplica.
Es decir, el tribunal al llamar a operar las citadas disposiciones de rango constitucional, no optó en esta materia por una postura interpretativa diferente a la sostenida por esta Sala, pues coincidió en que ésta era suficientemente válida y, por tanto, la aplicó para impartir justicia material al caso. Y esta posición del tribunal no es cuestionable en sede de casación como irrazonable o arbitraria, y menos bajo la calificación que señala el recurrente de “aplicación directa de la jurisprudencia”, entendida como aplicación automática, que como se explicó no se presenta en el sub examine.
Así las cosas, dado que lo expresado en las precedentes providencias resulta perfectamente aplicable al sub judice, por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico relevantes, resultan sustancialmente similares, y como quiera que la argumentación vertida en la censura no ostenta la entidad suficiente para alterar tales posturas jurisprudenciales, fuerza concluir que el cargo no tiene vocación de salir airoso.
Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandada recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de marzo de 2010, en el proceso ordinario adelantado por BLANCA CECILIA APARICIO GÓMEZ, contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas, como quedó señalado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Gény, Francois.
Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. Ed. Reus, Madrid, 2ª edición, 1925, pág. 228. 1 PAGE 18