CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 38291 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL6624-2016 Radicación n.° 38291 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GLADYS MIRYAM PARRA MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2005, en el proceso que instaurara la recurrente contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO.- I.

ANTECEDENTES En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, se precisa referir que el demandante reclama: a) El reconocimiento y pago de la indemnización convencional por terminación del contrato de trabajo sin justa causa; b) el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado; c) La indemnización moratoria del decreto 797 de 1949, artículo 1º y d) «El reconocimiento y pago de la pensión de jubilación proporcional –pensión sanción en virtud a haber prestado servicios a la Caja agraria en liquidación por más de 15 años y haberse cancelado el contrato de trabajo de la actora sin justa causa»; que es objeto de la demanda de casación. Para respaldar sus peticiones afirma haber ingresado a laborar a la entidad demandada el 16 de septiembre de 1981 hasta el 4 de septiembre de 1997, fecha en la que, desempeñando el cargo de Oficial Operativo, con un salario mensual de $696.287, la Caja terminara unilateralmente el contrato de trabajo al invocar el artículo 79 numeral 7º del Reglamento Interno de Trabajo; norma conforme a la cual, si el trabajador resultaba absuelto debía ser reintegrado al cargo que desempeñaba al momento de la desvinculación; que fue lo ocurrido en el caso del actor, según lo determinado por el tribunal de San Gil y esta Corte; lo que no pudo realizarse en virtud a la liquidación que se ordenara de la empleadora.

La Caja Agraria, al contestar la demanda, precisaría que el sueldo básico de la actora correspondía a $334.318 y una prima de antigüedad de $86.923; que el contrato de trabajo fue suspendido por orden judicial; se opone a la totalidad de las pretensiones y en cuanto a la pensión sanción manifiesta que ésta no procede en el caso de la demandante pues en materia pensional la cubre sólo la convención colectiva que no contempla el pago de una pensión proporcional; opone las excepciones de prescripción; falta de título y causa para pedir; inexistencia de las obligaciones demandadas; pago; buena fe; compensación y genérica.- II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, decide condenar a la entidad bancaria al pago de $14.069.635 por concepto de indemnización convencional por despido injustificado; de $15.888,37 pesos por cada día de mora a partir del 4 de diciembre de 1997 hasta cuando se efectúe el correspondiente pago; absuelve de las demás peticiones, entre ellas la correspondiente a pensión sanción. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En lo que es relevante para el recurso extraordinario, debe decirse que el Tribunal Superior de Bogotá, ante la apelación que interpusiera la demandante, resuelve, confirmar la decisión de absolver a la demandada de la pensión sanción impetrada; ratificar las demás disposiciones del a quo, con la excepción de la condena a la indemnización moratoria que revoca.

En cuanto a la pretensión relativa a la pensión sanción, empieza el superior por señalar que si la terminación de la relación laboral se produjo en 1997, con fundamento en el despido injusto, se encuentra gobernada por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993; que transcribe en su integridad. En el análisis que realiza a la norma encuentra que la pensión reclamada sólo es procedente si se cumplen los siguientes requisitos: a) Que el trabajador haya laborado más de 10 años. b) Que haya sido despedido injustamente. c) Que por omisión del empleador no se haya afiliado al sistema general de pensiones.

Al examinar las circunstancias fácticas del proceso concluye que la demandante tenía más de 10 años al servicio de la demandada; había sido despedida injustamente; pero « durante el tiempo de la relación laboral, estuvo afiliada al sistema de la seguridad social encargado de reconocerle su pensión de jubilación». «Así se corrobora con el reporte enviado por el ISS sobre cotizaciones de salud y pensión que pagó la demandante» (f.320) Consulta entonces la doctrina de esta sala respecto al tema en mención y transcribe la sentencia CSJ SL de 20 de abril de 2001, radicación 15.226 y de 4 de octubre de 1996, radicado 8692.

Y finaliza: Como de todo lo anterior se concluye, que la demandante se encontraba afiliada al régimen de pensiones del ISS por esa razón no se cumple la totalidad de las exigencias legales para obtener la pensión del artículo 133 de la Ley 100 de 1993; se debe negar, absolver y confirmar la decisión de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la actora sea casada parcialmente la sentencia impugnada; « esto es, únicamente en cuanto confirmó la absolución impartida por el a quo respecto al pago de la pensión sanción; para que una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE LA DE PRIMER GRADO en cuanto a la absolución de dicha pretensión, para que en su lugar acceda al pago de la pensión sanción, desde luego a partir de la fecha en que la actora cumpla los 50 años de edad…» VI.

CARGO ÚNICO.- En el propósito indicado, plantea el recurrente la acusación en cargo único, que responde la demandada, en el que atribuye a la sentencia la violación indirecta, en el concepto de aplicación indebida, del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. La transgresión ocurre, según el impugnante, al incurrir el juez de la apelación en el error de hecho de: «Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante durante toda la relación laboral «se encontraba afiliada al régimen de pensiones del ISS…».

El ad quem, para arribar al señalado error fáctico, dice el impugnante, no apreció de manera correcta la documental de folio 320; así como el propio recurso de apelación, visible a folios 405 a 406. Precisa la censura que lo realmente discutido «es que se haya negado la pensión sanción prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, bajo el argumento equivocado de que la demandante durante toda su relación laboral fue afiliada al ISS,…».

Y para acreditar lo dicho reproduce aparte de las consideraciones del ad quem que lo conducen a examinar la documental referida: pues fue de tal prueba que el ad quem concluyó que la señora PARRA MARTÍNEZ durante toda la relación laboral estuvo afiliada al ISS, lo cual es absolutamente equivocado en tanto tal prueba deja ver con meridiana claridad, que la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO …sólo vinculó a la demandante al Instituto de Seguros Sociales, para efectos pensionales, a partir del mes de febrero de 1995, esto es, 14 años, 4 meses y 14 días después de haber iniciado su vínculo laboral con la actora, pero no sólo eso, sino que dicha probanza indica con nitidez abrumadora que las cotizaciones que realizó a demandada a partir del mes de febrero de 1995, fueron de manera intermitentes y sólo llegaron hasta el 14 de noviembre de 2006, esto es, su desvinculación del ISS ocurrió con mucha anterioridad a la terminación de la relación laboral, que por sabido se tiene sucedió el 4 de septiembre de 1997, y es por ello que al hacer la sumatoria de los ciclos garantizados para pensión, tan sólo alcanzan 344 días equivalentes a 49 semanas, desde luego insuficientes para satisfacer la prestación de vejez que pudiese reconocer la entidad se seguridad social, tal y como se le puso de presente al tribunal cuando se interpuso el recurso de apelación, y que aparece a folios 405 y 406 del expediente.

De la señalada documental que aparece a folio 320 puede deducirse, indica el recurrente, que la señora Parra Martínez: no fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales desde el inicio de la relación laboral, pues sólo lo fue a partir del mes de febrero de 1995; y además deja al descubierto que a la fecha de la terminación del contrato de trabajo, hecho ocurrido el 4 de septiembre de 1997, no se encontraba afiliada al sistema de seguridad social; fácil, pero muy fácil resulta concluir que el Tribunal se equivocó de manera garrafal en el análisis de dicha prueba, en tanto le hizo decir algo muy diferente a lo que ella indica, esto es, la citada prueba jamás muestra que la actora siempre estuvo afiliada al ISS.

Indica luego no desconocer la línea jurisprudencial a la que acude el Tribunal, en las que se establecía que la pensión demandada no procedía si el trabajador estaba afiliado al Sistema de Seguridad Social, « pero tal línea jurisprudencial, fue estructurada bajo el supuesto fáctico, real e incontrovertible que el trabajador estuvo afiliado al ISS, durante toda su relación laboral, que no es el caso de autos, donde se demostró que de los 15 años, 11 meses y 18 días que duró el vínculo contractual sólo se le cotizó 49 semanas, lo cual indiscutiblemente trunca cualquier posibilidad de obtener la prestación de vejez…».

Y para finalizar cita y copia sentencia 7710 del 7 de febrero de 1996 de la que resalta el fragmento relativo « a las afiliaciones notoriamente extemporáneas efectuadas en las postrimerías del vínculo laboral con el fin de eludir la pensión patronal restringida no permiten al empresario culpable escudarse en ellas para conseguir la exoneración…» VII.

RÉPLICA. Para la opositora del recurso no se equivoca el tribunal en sus consideraciones, que lo conducen a denegar la prestación reclamada, según las cuales la actora estuvo afiliada durante su relación laboral a la Seguridad Social y no como lo mencionara el impugnante durante toda la relación laboral. VIII. CONSIDERACIONES No se equivoca el tribunal en la determinación impugnada de no reconocer la pensión sanción a la demandante que, pese a tener más de 10 años de servicios y haber sido despedida injustamente, fue afiliada por su empleadora al Sistema de Pensiones.- Esta última conclusión, -afiliación al Sistema de Pensiones - la deriva, como lo afirma el recurrente, de la documental visible a folio 320, esto es, “Reporte de Semanas Cotizadas” suscrito por el ISS que se inicia el 7 de marzo de 1995.

Esta evidencia no se opone a la conclusión del ad quem y por el contrario la corrobora al expresar éste: «… durante el tiempo de la relación laboral, estuvo afiliada al sistema de la seguridad social encargado de reconocerle su pensión de jubilación» Puesto que la relación laboral se desarrolla, como aparece sin discusión en la Litis, entre el 16 de septiembre de 1981 al 4 de septiembre de 1997.

Lo anterior pone de presente que el impugnante parte de una premisa equivocada para su demostración al enunciar que el Tribunal: «… (Dio) por demostrado sin estarlo, que la demandante durante toda la relación laboral «se encontraba afiliada al régimen de pensiones del ISS…» Cuando lo realmente expresado por el ad quem fue, como se dijo: «… durante el tiempo de la relación laboral, estuvo afiliada al sistema de la seguridad social…» Esto es justamente, de acuerdo artículo 133 de la Ley 100 de 1993, dentro del supuesto de hecho que niega la prestación demandada: ARTICULO. 133.-Pensión sanción. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, quedará así: El trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

(Subrayas extra textuales). No supone la norma la afiliación del trabajador durante toda la relación laboral; ni fue ésta, como se vio, la conclusión a la que arribó el tribunal. Como ha dicho la doctrina de esta Sala: la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones no tiene que cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relación laboral; así lo diría en sentencia SL de 5 de octubre de 2010; radicado 37566; en proceso contra la misma Caja aquí demandada en la que se debatía, con igual supuesto de hecho; -trabajador oficial despedido sin justa causa en vigencia de la Ley 100 de 1993, afiliado al Sistema de Pensiones- el derecho a la pensión sanción. Respecto del tema planteado esta Sala en sentencias como la del 20 de octubre de 2004, radicación 23026, 31 de julio de 2006, radicación 27104, 11 de septiembre de 2007, radicación 28429, 22 de julio de 2008, radicación 32193 y 7 de septiembre de 2010, radicación 41131, ha precisado que la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones no tiene que cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relación laboral, pues dicha obligación surgió para el sector oficial el 1º de abril de 1994 y si la entidad de manera oportuna cumplió con esa carga, queda liberada de la obligación de asumir el riesgo relativo a la pensión sanción consagrada en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

En la sentencia 27104 reseñada dijo la Sala: Al discurrir de esa manera no incurrió en la violación de la ley que se le atribuye, porque la interpretación que le otorgó al artículo 133 de la Ley 100 de 1993 es la que surge de esa disposición cabalmente entendida y se corresponde con la que ha proclamado esta Sala de la Corte, que ha explicado que la afiliación del trabajador al sistema de pensiones que exonera al empleador del reconocimiento de la pensión restringida de jubilación debe ser una afiliación que produzca efectos jurídicos y que no es dable tener como tal aquella que se presenta de manera notoriamente extemporánea, con el solo objetivo de evitar el surgimiento de ese especial derecho prestacional.

Empero, también se ha puntualizado que en aquellos eventos en que la afiliación a la seguridad social no se produce de manera notoriamente tardía, no es procedente la pensión restringida de jubilación, en cuanto ello no trunca el derecho del trabajador a obtener del sistema de seguridad social el derecho a la prestación por vejez y no indica un censurable interés del empleador de beneficiarse a última hora en desmedro de los intereses del trabajador.

En el sub lite, la demandante es una trabajadora oficial, condición no discutida en el proceso, con respecto a la cual la obligación de afiliación surgiría para la empleadora a partir de la vigencia de Ley 100 de 1993; esto es 1º de abril de 1994 que no hace notoriamente extemporáneo el cumplimiento de la obligación de afiliar en la fecha acreditada en la documental de folio 320, 7 de marzo de 1995.

No prospera el cargo. No se casará la sentencia. Costas a cargo de la recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de Tres Millones Doscientos Cincuenta Mil pesos.- ($3.250.000) IX.-DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2005, en el proceso que instaurara GLADYS MIRYAM PARRA MARTÍNEZ, contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO.- Costas a cargo de la recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de Tres Millones Doscientos Cincuenta Mil pesos.- ($3.250.000) Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15