Radicación n.° 64224 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL662-2019 Radicación n.° 64224 Acta 07 Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que MARÍA LEYLA MANIOS GUARNIZO promueve contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales –en liquidación, con el fin de que se declare que laboró por más de 20 años para esa entidad; que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo 2001-2004; y que cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de origen convencional. Como consecuencia de lo anterior, se condene al ISS a «reliquidar y pagar las mesadas pensionales desde la fecha que […] obtuvo la pensión de vejez, hasta la fecha en que obtuvo el derecho a la pensión convencional el 3 de mayo de 2010 con los salarios devengados como trabajadora del ISS»; a cancelar la pensión de jubilación a partir del 4 de mayo de 2010, junto con los incrementos legales, las mesadas adicionales y los intereses moratorios; la indexación; y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 12 de abril de 1944; y que laboró para la demandada por un total de 20 años y 7 días, tiempo que se explica así: 1 año, 8 meses y 4 días de forma interrumpida, que equivale a 604 días, en los siguientes periodos: Desde Hasta Días Enero 1º de 1977 Marzo 16 de 1977 47 Julio 18 de 1977 Marzo 1º de 1978 227 Marzo 17 de 1978 Abril 15 de 1978 30 Junio 20 de 1978 Julio 7 de 1978 18 Noviembre 6 de 1978 Noviembre 26 de 1978 21 Diciembre 6 de 1978 Enero 2 de 1979 28 Enero 10 de 1979 Enero 26 de 1979 17 Febrero 26 de 1979 Abril 14 de 1979 47 Agosto 6 de 1979 Agosto 27 de 1979 22 Enero 21 de 1983 Febrero 7 de 1983 18 Enero 12 de 1988 Febrero 3 de 1988 23 Junio 14 de 1988 Junio 22 de 1988 9 Junio 11 de 1989 Julio 5 de 1989 25 Junio 18 de 1990 Julio 18 de 1990 31 Febrero 11 de 1991 Marzo 5 de 1991 23 Abril 2 de 1991 Abril 19 de 1991 18 Total días 604 Y de forma continua « desde el 31 de diciembre de 1991 y el 3 de mayo de 2010 », esto es, 18 años 4 meses y 3 días.

Continuó diciendo que « la condición de trabajadora oficial » le fue reconocida mediante fallo proferido el 24 de julio de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; que el 27 de abril de 2010 la jefatura de recursos humanos de la demandada le remitió la resolución 0832 de1 14 de abril de 2010, mediante la cual dio cumplimiento a citada sentencia, en la cual el ISS empleador « reintegra a la trabajadora y al mismo tiempo se le retira del servicio por edad de retiro forzoso», a partir del 3 de mayo de 2010; y que a través de oficio del 17 de enero de 2011, la referida jefatura de recursos humanos le liquidó los salarios y prestaciones sociales, « determinando la fecha de inicio de la relación laboral el 31 de diciembre de 1991 y la fecha de reintegro y retiro por edad de la trabajadora, el 3 de mayo de 2010».

Explicó que la actora obtuvo del ISS asegurador su pensión de vejez a través de resolución 6318 de 2000, en la cual se sumaron los aportes «como trabajadora independiente antes de que se le reconociera su condición de trabajadora oficial del ISS»; que el 24 de febrero de 2011 solicitó la reliquidación de la pensión de vejez y el reconocimiento de la pensión de jubilación acorde al artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, que exige 20 años de servicios a la entidad y 50 años de edad; y que tal petición no le fue contestada.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuando a los hechos, aceptó los relacionados con la expedición de la resolución 0832 de 2010, la fecha de desvinculación laboral de la actora por edad de retiro forzoso, el reconocimiento de la pensión de vejez, la solicitud elevada tendiente a que se aplique lo dispuesto en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo y que no se profirió respuesta frente a esa petición. De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos.

Formuló las excepciones de fondo de inexistencia del derecho reclamado y prescripción. En su defensa, argumentó que no era posible acceder a la pensión de jubilación extralegal deprecada, por cuanto a la actora no le era aplicable la convención colectiva de trabajo, además que tampoco reunió los 20 años de servicios exigidos. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de marzo de 2013, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional a favor de la parte actora, a partir del 4 de mayo de 2010, en cuantía mensual de $349.437, junto con los incrementos y mesadas adicionales; a la indexación de las condenas; absolvió de los restantes pedimentos; declaró probada la excepción de prescripción e impuso costas a la parte vencida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 22 de mayo de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, revocó parcialmente el fallo de primer grado, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción frente a la súplica de reliquidación pensional y la confirmó en lo demás. No impuso costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el ad quem precisó que estudiaría en primer término el recurso de apelación propuesto por la demandada, quien centró su inconformidad en la imposibilidad que tiene la actora de devengar « dos pensiones del mismo empleador », y en que la trabajadora tampoco completó los 20 años de servicio exigidos por la norma convencional, por cuanto los periodos « laborados con anterioridad » al 31 de diciembre de 1991 no podían ser tenidos en cuenta por no existir « un contrato de trabajo » sino una simple « constancia ».

Al efecto, el Tribunal dijo que estaba debidamente acreditado lo siguiente: i) que la actora, por decisión judicial, fue reintegrada al Instituto de Seguros Sociales al cargo que ocupaba el momento de su despido, que lo fue el 26 de junio de 2003; ii) que la demandada, mediante resolución 0832 del 14 de abril de 2010, dispuso el reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir por la demandante hasta el 3 de mayo 2010, data en que fue retirada del servicio por contar con más de 65 años de edad; iii) que la peticionaria prestó sus servicios en forma interrumpida entre enero de 1977 y el año 1991« mediante contratos de trabajo a término fijo», como ayudante de cocina y aseadora en la clínica San Pedro Claver, quien emitió « las constancias pertinentes», frente a las cuales la demandada no adujo desconocimiento alguno; iv) que la actora también estuvo vinculada laboralmente al ISS desde el 31 diciembre de 1991 al 3 de mayo 2010; y v) que a la trabajadora le fue reconocida una pensión de vejez mediante resolución 006318 del 26 de abril de 2000, a partir del 1º de mayo de ese año, por valor de $270.618.

Acorde a lo anterior, sostuvo que al plenario fue allegada la convención colectiva de trabajo, la cual en su artículo 98 establece el derecho a la pensión de jubilación para las mujeres que tienen 20 años de servicios y 50 años de edad, siendo claro que la accionante satisface dichas exigencias, toda vez que laboró como trabajadora oficial por más de 20 años de servicios, pues al tiempo servido entre el 31 de diciembre de 1991 y el 3 de mayo de 2010, que equivale a 18 años 4 meses y 3 días, debía adicionársele el trabajado de forma interrumpida entre enero de 1977 y el año 1991, por 604 días; estando además acreditado que cumplió 50 años de edad el 12 de abril de 1994.

Se refirió al numeral segundo del mentado artículo 98 extralegal, el cual dice que la cuantía de la pensión para las personas que se jubilen entre enero de 2007 y el 31 de diciembre 2016 será el 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio, y resaltó que en su inciso sexto expresamente se estipuló que cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de vejez, no es posible recibir en conjunto, por uno y otro concepto, « más del 100% del promedio a que se refiere el presente artículo », evento en el cual el monto de la pensión de jubilación es equivalente a la « diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez».

Adujo que el promedio salarial percibido por la demandante en ese interregno era de $864.437, de allí que existía una diferencia o mayor valor de $349.437, respecto al valor de la pensión de vejez que disfruta la actora, monto que, por consiguiente, corresponde a la mesada convencional a partir del 4 de mayo 2010, por lo que procedió a confirmar la determinación de primer grado, en razón a que por expresa disposición extralegal la acumulación de la pensión de vejez con la convencional no puede superar el 100% del promedio mensual, lo que en la práctica conduce a que sea « una sola pensión aunque su pago se haga bajo dos conceptos diferentes».

Finalmente, frente a la reliquidación de la pensión de vejez reclamada por la demandante, el Tribunal sostuvo que no era posible incluir unos nuevas bases salariales, pues no estaba demostrado que fueron superiores a las tenidas en cuenta para su cuantificación, aunado a que para la liquidación de la pensión de vejez se consideraron las cotizaciones realizadas hasta el 31 de julio de 1999, por lo que no era posible contabilizar los salarios percibidos en razón del reintegro, toda vez que este operó fue a partir del 26 de junio de 2003, esto es, por un periodo diferente.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el ISS recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede instancia revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, absuelva a la demandada de la totalidad de las súplicas, proveyendo en costas como corresponda Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST; 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990 y reglamentado por el Decreto Nacional 2264 de 2013; 1º de la Ley 6 de 1945; 39, 53 y 122 de la CN.

En el desarrollo del cargo, el recurrente comienza por resaltar que en atención a la orientación de ataque, no discute las conclusiones fácticas a las cuales arribó el Tribunal, esto es: i) que la demandante prestó sus servicios por periodos interrumpidos al Instituto de Seguros Sociales entre el 1 de enero de 1977 y el 19 de abril de 1991, para un total de 1 año, 8 meses y 4 días; ii) que estuvo vinculada como trabajadora oficial al Instituto de Seguros Sociales desde el 31 de Diciembre de 1991 al 3 de mayo de 2010 para un total de 18 años, 4 meses y 3 días; y iii) que cumplió 50 años de edad el 12 de abril de 1994, cuando aún era trabajadora oficial de la entidad Aduce que el reproche se centra en que el ad quem aplicó el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo a la accionante, con lo cual incurrió en los siguientes desaciertos: i) colegir que la demandante es beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social; ii) considerar que « logró demostrar los 20 años de servicio a la Entidad exigidos por el artículo 98 de la convención colectiva »; y iii) estimar que la actora es beneficiaria de la pensión de jubilación convencional, al haber acreditado 50 años de edad y 20 años de servicio continuos o discontinuos al servicio del ISS.

Pasa a transcribir el artículo 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990 y reglamentado por el Decreto 2264 de 2013, y señala que el juez colegiado no debió inferir que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva, pues para ello era necesario que aportara las cuotas sindicales, lo cual no se evidencia. En efecto, aduce el censor, que el artículo 39 de la CN elevó a rango constitucional el derecho de asociación sindical, que apareja la libertad de escoger entre las opciones de afiliarse o no a una organización sindical, de retirarse cuando a bien tenga o de escoger el sindicato de sus preferencias, que en este caso la actora no decidió afiliarse por lo que no se puede colegir como lo hizo el Tribunal, que deba ser acreedora de la pensión de jubilación convencional cuando no se hizo aportes sindicales.

Reproduce el artículo 3º de la convención colectiva de trabajo y sostiene que « como la demandante no pagó lo equivalente a las cuotas sindicales ordinarias, que constituyen el mínimo vital de la organización sindical, mal puede entenderse que pueda beneficiarse retroactivamente de lo pactado en la convención colectiva de trabajo, que solamente beneficia a sus afiliados ».

De otro lado, asevera que la accionante tampoco es beneficiaria del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, toda vez que pese a que cumplió los 50 años de edad el 12 de abril de 1994 cuando aún se encontraba vinculada al ISS, no logra acreditar los 20 años de servicio, por cuanto la condición de trabajadora oficial que le reconoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 24 de julio de 2009, fue por el periodo comprendido del 31 de diciembre de 1991 al 3 de mayo de 2010, es decir, 18 años, 4 meses y 3 días.

Indica que si bien la actora prestó sus servicios para el ISS del 1 de enero de 1977 al 19 de abril de 1991 en periodos discontinuos e interrumpidos, por un total de 1 año, 8 meses y 4 días, ese tiempo no puede ser tenido en cuenta como lo hizo Tribunal, pues en ese momento la demandante «estuvo vinculada mediante sendos contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 », de allí que no cumplió con el tiempo mínimo exigido.

En dicho sentido expone que la carga de demostrar que la « vinculación de la señora MANIOS GUARNIZO fue otra diferente a la de prestación de servicios profesionales», le correspondía a la demandante, pese a ello no logró evidenciar dentro del proceso que del 1 de enero de 1977 al 19 de abril de 1991 existió un contrato de trabajo, «pues la sentencia inicial así no lo declaró, no obstante haber analizado los preceptos constitucionales establecidos en el artículo 53 que le sirvieron de base para declarar un contrato realidad».

Manifiesta que la condición de servidor público requiere de una serie de formalidades legales conforme al artículo 122 de la CN, como lo es, entre otros, la emisión de un acto administrativo, tomar posesión del cargo, el cual debe estar creado en la planta de personal y que exista disponibilidad presupuestal, «presupuestos éstos que no reunió la ahora demandante».

Agrega que como la demandante « no tenía vínculo laboral alguno con el ISS hasta cuando fue reconocido así y además era pensionada », la convención no podía « fijar las condiciones que regirían su contrato », pues, por una parte, no tenía un nexo laboral y además había adquirido el estatus de pensionada como trabajadora independiente con anterioridad a la terminación del vínculo contractual con la accionada.

LA RÉPLICA La opositora expone que si el censor consideró que la convención colectiva de trabajo fue indebidamente aplicada, debió dirigir el ataque por la senda de los hechos; que lo relacionado con la condición de beneficiaria de la demandante del acuerdo extralegal, fue un tema ya definido en la sentencia del 24 de julio de 2009, proferida en el proceso anterior que cursó entre las mismas partes, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; y que como uno de los soportes principales del fallo recurrido, en el proceso que ahora nos ocupa, fue que la actora laboró más de 20 años, no podía por la vía directa pretender la censura cuestionar tal conclusión. CONSIDERACIONES Dado que la senda escogida para el ataque es la directa, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como: i) que la actora, en virtud de lo decidido en un proceso ordinario laboral anterior, fue reintegrada al ISS empleador al cargo que ocupaba el momento de su despido, que lo fue el 26 de junio de 2003, reinstalación que operó hasta el 3 de mayo de 2010, cuando fue retirada del servicio por contar con más de 65 años de edad; ii) que la demandante estuvo vinculada laboralmente a la accionada en forma continua del 31 diciembre de 1991 al 3 de mayo 2010; iii) que con antelación a esa calenda también había prestado sus servicios a la demandada mediante contratos de trabajo acumulando 1 año, 8 meses y 4 días de servicios (604 días); iv) que nació el 2 de abril de 1944; y v) que a la trabajadora le fue reconocida por el ISS asegurador una pensión de vejez mediante Resolución 006318 del 26 de abril de 2000, a partir del 1° de mayo de ese mismo año. Como bien se puede observar, el cargo pone a consideración de la Corte dos temáticas, la primera consiste en determinar si el juez de segundo grado se equivocó desde el punto de vista jurídico al colegir que a la peticionaria le era aplicable la convención colectiva de trabajo que consagra el derecho a la pensión de jubilación extralegal respecto de la cual reclamó su reconocimiento a cargo del ISS empleador y, el segundo aspecto motivo de cuestionamiento, recae en establecer si el Tribunal se equivocó al colegir que a la demandante le asiste derecho a la citada pensión de jubilación, pues al juicio del censor, no se acreditó que entre el 1º de enero de 1977 y el 19 de abril de 1991, ostentó la calidad de trabajadora oficial, tiempo necesario para completar los 20 años de servicios exigidos.

A fin de dar respuesta al primer aspecto objeto de disenso, cumple advertir que es un hecho incontrovertido que la demandante durante su última vinculación laboral en el ISS tenía la calidad de trabajadora oficial. Hecha la anterior precisión y en lo que respecta a la condición de ser beneficiario de una convención colectiva de trabajo, debe recordarse que esta calidad no se presume, sino que debe ser acreditada bajo alguno de los presupuestos previstos en los artículos 470 a 472 del CST, que fijan el campo de aplicación forzoso de un acuerdo colectivo, esto es, que la persona sea afiliado al sindicato que la celebró, o que sin serlo se hubiere adherido a sus estipulaciones; también se demuestra tal condición por extensión con la constancia de que el sindicato agrupa más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa; o por haberse hecho extensiva a través de disposición o acto gubernamental e incluso cuando se adquiere el compromiso de aplicar los beneficios convencionales a los empleados que no están incluidos en los supuestos señalados.

Y es que la Corte ha dicho que las organizaciones sindicales y las empresas, en desarrollo de los mecanismos de autocomposición, están investidas de la libertad suficiente para determinar el marco subjetivo de aplicación de los beneficios contemplados en la convención colectiva de trabajo. Sobre el particular, en sentencia SL 16794 – 2015 se indicó: […] se impone recordar lo que tiene adoctrinado esta Sala de tiempo atrás en torno a que la convención colectiva de trabajo es fruto de un proceso de negociación colectiva, consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, salvo las excepciones que determinen la ley, y el Código Sustantivo del Trabajo, conforme a las leyes que lo han adicionado y reformado, por medio de la cual las partes, en desarrollo del principio de autocomposición, llegan a un acuerdo que regirá las condiciones laborales de los destinatarios de ella durante su vigencia. De suerte que, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los protagonistas sociales, éstos quedan en total libertad de comprometerse con lo que a bien estimen.

Ello siempre y cuando su objeto y causa sean lícitos, que no se desconozcan derechos mínimos de los trabajadores o, en general, que no se produzca lesión a la Constitución y ley. Ahora bien, dada la naturaleza de la convención colectiva de trabajo, son las mismas partes las llamadas a fijar el contenido y alcance de sus normas; igualmente les es permitido constitucional y legalmente, en virtud del albedrío de que gozan, determinar su campo de aplicación y hacerlo extensivo a terceros, habida cuenta que son las propias cláusulas normativas de una convención las que determinan su expansión, en armonía con los derechos y garantías mínimas.

Y es cuando, a falta de ello, cobra vida lo instituido en la ley para su aplicación forzosa, esto es, en cuanto a que lo consagrado en el acuerdo colectivo se aplica a sus contratantes, a los afiliados al sindicato que lo celebró, a sus adherentes, a quienes con posterioridad a su firma se afilien a aquél, a todos los trabajadores de la empresa- cuando la organización sindical pactante agrupe a más de la tercera parte de su personal- y en el evento de que un acto gubernamental así lo disponga.

En relación con el tema bajo estudio en sentencia de noviembre 28 de 1994, radicación 6962 la Sala razonó: “Pero la regulación de eventos en que la aplicación convencional es imperiosa por mandato legal, no impide en manera alguna que el empleador contraiga el compromiso de aplicar los beneficios que de ella se deriven a trabajadores que no están incluidos en el campo de aplicación estatuido por la ley, salvo que ésta expresamente lo prohíba por razones superiores, como ocurre por ejemplo con el personal directivo de ciertas entidades públicas (artículo 9o de la ley 4 de l992 y 3o. de la ley 60 de 1990).

Es que los preceptos legales sobre extensión de la convención a terceros constituyen el mínimo de derechos que puede ser mejorado por la obligación que contrae el empleador de manera libérrima siempre que con ello no quebrante disposiciones de orden público o no desquicie los principios que informan la contratación colectiva y su derrotero.

De tal suerte que si dentro de las cláusulas denominadas por la doctrina "de envoltura" de la convención colectiva, que reglan el campo de aplicación de la misma, se dispone su aplicación al conjunto de la comunidad laboral, dicho acuerdo surte los efectos perseguidos por quienes lo celebraron, sin que sea dable pretextar ulteriormente la falta de afiliación del beneficiario al sindicato, porque es lógico que en estos eventos la fuente de la obligación patronal no deviene de la ley, sino de la autonomía de la voluntad patronal para obligarse, del principio Pacta Sunt Servanda y de la validez de la estipulación a favor de un tercero (artículo 1506 del C.C.C)”.

De suerte que la constitución y la ley permiten que las partes extiendan los beneficios convencionales a trabajadores que no están incluidos en el campo de aplicación, incluso para personas que ya no son sus colaboradores. Lo anterior significa, que contrario a lo sostenido por el censor, para ser beneficiario de una convención colectiva de trabajo no resultaba indispensable que la demandante acreditara que realizó « los aportes sindicales », pues conforme a la normatividad antes reseñada, tales beneficios también son aplicables cuando se cumplen otros presupuestos, como lo sería que en la convención colectiva sea parte un sindicato mayoritario cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, en este caso, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados.

Así el artículo 471 del CST, preceptúa que «Cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados». Lo dicho trae consigo, que quede sin fundamento lo argüido por la impugnante, en el sentido de que por no haberse demostrado el pago de las cuotas sindicales, la demandante no es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo que le sirve de soporte para obtener la pensión de jubilación extralegal objeto de reclamo.

Incluso, está por fuera de discusión que la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo del ISS 2001-2004, es del siguiente tenor: BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efecto de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS reconoce su representación mayoritaria (Subraya fuera de texto). Resulta claro que, si se admitió en el estatuto convencional la calidad de sindicato mayoritario, ello se hizo pensando en la posibilidad de extender el convenio a terceros, en los términos de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Por lo tanto, en esas condiciones, bastaba con demostrar la calidad de trabajadora oficial para beneficiarse de la convención colectiva de trabajo, aspecto este que tuvo por acreditado el ad quem y que, dada la orientación del ataque, no es objeto de discusión, por lo que no se equivocó el Tribunal al aplicar dicho acuerdo extralegal a la actora.

Aquí resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL, 1º jul 2009, rad. 33759, en la cual manifestó: Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.

Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial.

Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes, sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter.

Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores “…que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría” (la de trabajadores oficiales). En las condiciones anotadas, no tiene ninguna implicación en este asunto que en la convención colectiva de trabajo referida se haya anotado que se benefician de la misma los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, porque una vez establecida la relación laboral y el consiguiente carácter de trabajador oficial del actor, se consolidó a su favor la prerrogativa de exigir el reconocimiento, pago o cumplimiento de las garantías o beneficios previstos por la ley para este sector de servidores del Estado y, naturalmente, la aplicación de la convención colectiva en el supuesto de que se extendiera a terceros no sindicalizados, pues en tal evento es por mandamiento legal y no por disposición de la convención, que se beneficia de ella.

Al respecto, es pertinente indicar que la declaración judicial de la existencia de una relación laboral lleva involucrada la concerniente al vínculo legal que en verdad debe ostentar la persona al servicio de la entidad empleadora, vale decir, si es trabajador particular o del Estado y, en este segundo caso, su condición de trabajador oficial o empleado público, lo cual igualmente determina implícitamente la existencia de las garantías y derechos de los cuales es o fue beneficiario.

Lo anterior, por cuanto que declarado el vínculo laboral de un trabajador surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios. Es claro que el constituyente de 1991 quiso garantizar a los trabajadores el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de las cuales son verdaderamente acreedores y, entre otras razones, por ello otorgó el carácter de constitucional al principio de primacía de la realidad, por razón del cual la declaración que se haga de la existencia de una verdadera relación laboral no tiene un mero carácter declarativo sino que su finalidad es objetivamente resarcitoria, y, de ser posible, también restaurativa, habida consideración de que la cabal utilización de ese principio propende porque los trabajadores afectados por un sistema de contratación que no se aviene a las condiciones en que son o fueron prestados los servicios personales subordinados reciban las prebendas y garantías laborales de las que son beneficiarios por ministerio de la ley y, naturalmente, las que puedan derivar de la contratación colectiva, si es del caso.

En este sentido, corresponde señalar que la determinación judicial de la existencia de una relación laboral subordinada, en aplicación del citado principio constitucional de la primacía de la realidad, no depende de que los servicios prestados por quien fue vinculado por un aparente contrato de prestación de servicios u otro de naturaleza distinta, con el que se quiso soslayar la celebración de un contrato laboral, estén previstos como actividades propias de un cargo establecido en la planta de personal de la entidad.

Lo anterior es así porque no es el trabajador quien debe asumir las consecuencias de la imprevisión o el ilegal manejo de las relaciones laborales, en contra de las leyes sociales, que se presenten en el interior de las entidades del Estado, dado que, se insiste, ante el hecho cierto del surgimiento de una relación de trabajo, nace para ese trabajador subordinado el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a la calidad que tenga de trabajador oficial o empleado público, por virtud del principio señalado y el de la igualdad que rige nuestro ordenamiento constitucional y legal.

Las orientaciones trascritas tienen perfecta aplicación al caso bajo estudio, en tanto la censura no discute, se itera, que la actora fue trabajadora oficial, de allí que al ostentar tal condición le resulta aplicable los beneficios convencionales, por hacer parte de la convención colectiva un sindicato mayoritario, por consiguiente, el Tribunal no incurrió en ningún desacierto jurídico alguno. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo punto objeto de inconformidad del censor, el cual recae, se recuerda, en que como la actora no logró acreditar los 20 años de servicios al ISS como trabajadora oficial, no es posible el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación extralegal.

En dicho sentido, alega el impugnante, que los servicios prestados por la demandante en forma interrumpida entre el 1º de enero de 1977 al 19 de abril de 1991, por un total de 1 año, 8 meses y 4 días, no pueden ser contabilizados toda vez que tal vinculación fue « mediante sendos contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 », a lo que adiciona que el artículo 122 de la CN, exige una serie de condiciones para ostentar la condición de servidor público, mismas que no fueron satisfechas.

Al respecto, para dar al traste con este punto de la acusación, basta decir que el reproche así planteado es eminentemente fáctico, pues le está endilgando al Tribunal la comisión de un error de hecho, lo cual es ajeno a la vía directa escogida para orientar el ataque. Si lo que pretendía la censura era derruir la conclusión de la alzada consistente en que a partir del estudio de las probanzas allegadas al plenario estaba demostrado que por el tiempo comprendido entre los años 1977 y 1991 la trabajadora prestó sus servicios a través de «contratos de trabajo a término fijo», debía encauzar el ataque por la senda indirecta o de los hechos, lo cual no hizo, toda vez que por la vía directa o jurídica se presume la totalidad conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas a que arribó la segunda instancia. Aunado a lo anterior, la censura para corroborar su afirmación invita a la Corte a que se remita a las pruebas del proceso, como lo sería analizar lo resuelto en un litigio anterior, en virtud del cual se ordenó el reintegro de la demandante, pues al efecto aduce que « la sentencia inicial así no lo declaró, no obstante haber analizado los preceptos constitucionales establecidos en el artículo 53 que le sirvieron de base para declarar un contrato realidad», situación fáctica que no puede ser estudiada por la senda directa, aunado a que, como se recuerda, la naturaleza laboral que encontró acreditada el ad quem por unos tiempos servidos de forma interrumpida por la demandante entre los años 1977 a 1991, la extrajo fue de unas constancias emitidas por la demandada y allegadas al presente proceso, mas no en virtud a lo definido en un litigio anterior.

Adicionalmente, cabe agregar que los argumentos a que alude el censor, sin necesidad de que la Sala se adentre en el estudio de las pruebas del proceso, resultan totalmente desatinados, pues afirma que la contratación de la peticionaria entre el 1º de enero de 1977 y el 19 de abril de 1991, fue mediante « sendos contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 » (Subraya la Sala), lo que de por sí es un imposible jurídico en la medida que dicha normatividad entró a regir mucho tiempo después de la finalización de esos nexos, sin que tampoco pudiera exigirse el cumplimiento de las condiciones a que alude el artículo 122 de la CN, para considerar a la demandante como trabajadora del ISS, pues tal disposición al igual que la referida Ley 80 de 1993, entró a regir con posterioridad al 19 de abril de 1991.

Finalmente, es conveniente tener en cuenta que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte, la orden de reintegro mediante sentencia judicial, lleva a la no solución de continuidad, lo que implica, para todos los efectos legales, que el contrato de trabajo no finalizó ni se interrumpió; dicho de otro modo, el reintegro implica una ficción jurídica según la cual el contrato celebrado entre las partes, ilegalmente fenecido por el empleador, continúa vigente y eso genera como consecuencia que en ese interregno del nexo contractual se producen los efectos que le son propios a su vigencia, entre ellos el pago o reconocimiento de todos los derechos sociales que surgen de la relación de trabajo.

De este modo, a juicio de la Corte, el Tribunal no se equivocó cuando, para efectos pensionales, tomó el primer periodo laborado (604 días) más la última relación de trabajo como una sola (del 31 de diciembre de 1991 al 30 d emayo de 2010), constante e ininterrumpida, pues el periodo durante el cual la trabajadora estuvo cesante debe producir, necesariamente, todos los efectos legales, lo que conlleva que ese lapso obligatoriamente se compute como si efectivamente hubiese prestado sus servicios bajo las mismas condiciones que venía realizando sus actividades, que para el caso en particular fue como trabajadora oficial.

Al respecto en sentencia CJS SL, 24 ag. 2010, rad. 36215, se manifestó: A juicio de la Corte, el Tribunal no se equivocó cuando consideró que una de las consecuencias del reintegro decretado judicialmente era la no solución de continuidad del contrato de trabajo, que comporta el cómputo del tiempo durante el cual el trabajador estuvo cesante como si efectivamente hubiese prestado servicios, con derecho al pago de todos los salarios y prestaciones causados en ese lapso y que resulten compatibles con el reintegro, aunque aquél no se pueda materializar por el vencimiento del término de la liquidación de la empresa.

De suerte que el lapso en que estuvo el demandante desvinculado, que, en su caso, corrió desde el 30 de febrero de 1989 hasta el 18 de julio de 1992, debe apreciarse como tiempo efectivamente laborado, ello para todos los efectos relacionados con sus derechos sociales, entre lo cual se cuenta con la suma de tiempo para reunir requisitos para acceder a una pensión de jubilación o para determinar el régimen legal aplicable.

(Subraya fuera de texto). Así las cosas, en atención al reintegro judicial ordenado en un proceso anterior, no puede entenderse que la actora no tenía la condición de trabajadora oficial o que no era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo para el momento en que arribó a los 20 años de servicios, que lo fue en abril de 2010, periodo para el cual ya tenía la edad convencional mínima exigida, si se tiene en cuenta que cumplió los 50 años de edad el 12 de abril de 1994; pues, en razón a la aludida ficción jurídica, el contrato de trabajo nunca finalizó, es decir, fue uno solo que se mantuvo constante e inalterado hasta el momento del retiro, el cual operó el 3 de mayo de 2010, momento para el cual ya había satisfecho las exigencias para acceder a la pensión de jubilación de origen convencional.

En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, por ende, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA LEYLA MANIOS GUARNIZO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00