República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 49131 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL662-2015 Radicación n.° 49131 Acta 1 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le promovió MARÍA ELENA OSORNO FRANCO, al que fue citada como interviniente ad excludendum MARÍA EUGENIA GALLEGO VÉLEZ.

I.

ANTECEDENTES La demandante pidió que se declarara que durante un lapso superior a los dos años que antecedieron al fallecimiento de Fernando Otoniel Bravo Sánchez fue su compañera permanente, por lo cual le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes a cargo de la entidad demandada, el pago de las mesadas causadas, incluso adicionales, desde el 21 de octubre de 1999, la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Adujo que el mencionado falleció en un accidente de trabajo el 21 de octubre de 1999, 5 días después de que naciera su hija común, por lo cual no alcanzó a ser reconocida por su padre, sino que después lo fue por un amigo de la madre; que era su beneficiaria en la EPS COMFENALCO; recibió el valor de las prestaciones sociales de su compañero, pero no solicitó la prestación por sobrevivencia debido a que ignoraba que tuviera el derecho y a que recibió amenazas para que no reclamara; que mediante Resolución 12417 de 11 de julio de 2004, el Instituto dejó en la pensión, debido a que María Eugenia Gallego Vélez elevó petición en el mismo sentido (folios 1 a 5).

El ISS se opuso al éxito de las pretensiones y propuso las excepciones de imposibilidad de condena en costas y compensación. Sobre los hechos, dijo que no le constaban, pero que los aceptaba siempre que se aportara prueba de los mismos (folios 32 y 33). El curador ad litem designado para representar a quien fuera citada como interviniente ad excludendum, sostuvo que no le constaban los hechos de la demanda (folios 46 y 47).

Invocó «todo hecho en virtud del cual las leyes desconocen la existencia de la obligación o la declaran extinguida si alguna vez existió» II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 29 de mayo de 2009, el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la accionante la pensión demandada desde agosto de 2005, en cuantía igual a un salario mínimo legal vigente, un retroactivo de $23.018.300.oo y los intereses moratorios no impuso costas (folios 229 a 242).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el ISS y, mediante la decisión gravada, el ad quem modificó el fallo de primera instancia, en cuanto a los intereses moratorios, que ordenó pagar «a partir de la fecha de la presente sentencia sobre el retroactivo adeudado, a la tasa vigente más alta a la fecha en que efectivamente se verifique el pago». Impuso costas a la enjuiciada en ambas instancias (folios 258 a 272).

Tras reproducir el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que dijo era la aplicable al caso por la fecha del deceso del causante, y copiar pasajes de las providencias 24445 de 10 de mayo de 2005 y 33912 de 8 de octubre de 2008, coligió que «la convivencia que trae el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, se refiere es al concepto de acompañamiento, socorro y ayuda mutua entre los cónyuges, a pesar de que por motivos de salud, trabajo o fuerza mayor, en ocasiones dicha convivencia se vea restringida«.

Enseguida, expuso: Al proceso se allegaron las declaraciones de GLORIA PATRICIA GALLEGO OSPINA (fl 58/61) y MARÍA RUTH SÁNCHEZ (fls 62/64), quienes afirmaron de manera unánime y coherente que la demandante (…) convivió con el señor FERNANDO BRAVO durante los tres años anteriores al fallecimiento de este último, que nunca se llegaron a separar y que de dicha unión nació una niña la cual no fue reconocida por el causante, porque este falleció 4 o 5 días después de que naciera.

Así mismo, dentro de la investigación administrativa allegada por el ISS en respuesta a oficio se encuentran la declaración del señor ÁLVARO BRAVO (fl 172), hermano del causante, quien manifestó que su hermano convivía con la señora MARÍA ELENA SORONO (sic) en el monteo (sic) de su fallecimiento y desde hacía tres años y corroboró que de dicha unión nació una niña que no alcanzó a ser reconocida.

Y de la misma manera coinciden en lo afirmado las declaraciones de la demandante (fl 168) y del señor JHON JAIRO GALLEGO (fl. 175). De conformidad con las declaraciones citadas, para esta Sala es claro que la demandante (…) convivió con el causante por espacio de tres años y hasta el momento de su muerte, compartiendo techo y lecho, y formando una verdadera comunidad de vida, y de la misma manera obran en el plenario los carnés de afiliación a la EPS como beneficiaria en calidad de compañera permanente del señor FERNANDO BRAVO, cumpliendo así con el requisito establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 ( ).

De todo lo expuesto, concluye la Sala que la demandante acreditó fehacientemente los supuestos de hecho que dan lugar al reconocimiento de la prestación económica que reclama en favor suyo (…). IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la demandada y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. Por la causal primera de casación formula un cargo que no fue replicado.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Propone la casación del pronunciamiento de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque el del a quo y, en su lugar, se le absuelva de las pretensiones de la demanda inicial. VI. ÚNICO CARGO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida de los artículos « 46, 47, 48 y 141 de la Ley 100 de 1993, los dos primeros modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, como consecuencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas que adelante singularizaré ».

Asevera que el ad quem se equivocó al tener por demostrado, sin estarlo, que la actora convivió con el causante durante los dos años anteriores a su fallecimiento. Sostiene que «Las pruebas respecto de las cuales se cometieron los errores antes denunciados», fueron la Resolución 12417 de 11 de julio de 2005 (folios 7 a 9) y los testimonios de Martha Ruth Sánchez, Gloria Patricia Gallego, Álvaro Bravo y Jairo Gallego.

Afirma que el Tribunal se equivocó al edificar la confirmación del fallo de primera instancia sobre las declaraciones de terceros, con total desconocimiento de lo que refleja la Resolución 12417 de 2005, en la cual se descarta la convivencia entre el extinto afiliado y la demandante, en tanto consta en ese texto que ni María Eugenia Gallego ni María Elena Osorno convivían con el causante al momento de su muerte, ni dentro de los 2 años anteriores.

Considera que la importancia del documento es superlativa, toda vez que fue elaborado por el ISS con base en las pruebas que recaudó durante la investigación administrativa, a más que de su contenido se desprende que no fue la demandante quien elevó la petición de la pensión, sino Gallego Vélez, esposa del fallecido; que tiempo después la actora presentó la solicitud, que dio origen a una nueva investigación, en la que «las pruebas que se practicaron (…) no demostraban que la aquí demandante hubiera convivido con el señor Bravo en los dos años anteriores a su muerte, pues la convivencia no era conocida sino por muy contadas personas».

Critica la valoración que el colegiado de segundo grado hizo a los testimonios recibidos, y finaliza con que «en síntesis, el Tribunal ignoró la resolución que demostraba que la demandante no convivió con el señor Bravo; y por último, le dio credibilidad a unos testimonios que carecen por absoluto de responsividad para deducir de allí la dependencia del demandante, yerros que lo llevaron a aplicar indebidamente las normas enunciadas al comienzo del cargo y a dictar un fallo confirmatorio de la decisión del juez a quo».

VII. CONSIDERACIONES El planteamiento de la censura no cuenta con éxito puesto que pretende demostrar un hecho en su favor con un medio de prueba elaborado por ella misma; en efecto, mediante la Resolución 12417 de 11 de julio de 2005, el ISS «modificó» la No. 01176 de 19 de febrero de 2001, por la cual se había concedido pensión de sobrevivientes a María Eugenia Gallego Vélez, en su condición de cónyuge supérstite del afiliado Fernando Otoniel Bravo Sánchez; dispuso suspender el pago de la prestación, «hasta tanto la jurisdicción competente defina a quien le corresponde el derecho pretendido» entre la propia Gallego Vélez y la ahora demandante.

Aquél acto administrativo se expidió en atención a la solicitud que formulara OSORNO FRANCO el 18 de noviembre de 2004 en procura de que se le reconociera a ella el derecho a la misma pensión. Desde otra arista, conviene memorar que esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que los informes de las administradoras de pensiones, resultantes de las investigaciones por ellas mismas adelantadas no tienen el carácter de prueba calificada, capaz de generar la comisión de un error de hecho evidente en casación, en contrario de lo que sucede cuando dicho documento lo utilizo el demandado., entre otros en decisión CSL SL 20 de febrero de 2008, radicado 32768 en la que se advirtió: La respuesta a la demanda citada como base de la acusación contiene la manifestación de la parte interesada y por lo tanto no puede constituir prueba de la veracidad de los hechos que expone; es decir, carece de valor en torno a los supuestos fácticos que se controvierten.

Situación similar se presenta con la resolución 01220, expedida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 9 de noviembre de 2004 (folio 64), dado que sólo refleja la posición adoptada por esa entidad, de acuerdo con la valoración que efectuó, luego de su investigación administrativa, que obviamente tiene carácter interno y está edificada sobre información privada obtenida por el Seguro, sobre la cual no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de contradicción la señora VICENTA MORENO MORENO. Muy distinto es que los medios de prueba que eventualmente lleve el ISS, al proceso, ratifiquen los hechos en que se apoyó para negar la prestación reclamada.

Igual ocurre con el oficio 1527 de 23 de julio de 2004, que el Auxiliar Administrativo de Pensiones dirigió a la Directora Jurídica Seccional, el 23 de julio de 2004 (fls. 118 y 119), pues solo recoge el contenido de la resolución comentada y la versión de la averiguación administrativa que se afirma que realizada. En punto al carácter de la referida investigación, en sentencia CSJ SL 487-2013, radicado 43569, en se dijo: No obstante lo anterior, si por amplitud se ignorara la falencia técnica que se destaca, de todas maneras el cargo estaría llamado al fracaso dado que de la reseñada prueba no puede establecerse la comisión de un error de hecho con el carácter de evidente, en tanto que lo que de ella emana es que las indagaciones administrativas que surtió el ISS, se encaminaron a establecer la dependencia económica de Luz Dary Velásquez López respecto de su madre fallecida, mas no la convivencia del actor con la causante.

Ahora bien, esa documental, que contiene el informe interno que la oficina de investigaciones del Instituto demandado le dirigió a la coordinación de pensiones de la misma entidad, se lee en los numerales 13 y 14, que las hijas de Yolanda López de Velásquez manifestaron que sus padres estaban separados de hecho desde hace “7” o “10 años”, no tiene la entidad de prueba calificada para estructurar un yerro fáctico en casación. Ello porque, si bien fue presentado por la parte interesada, tal informe, que recoge las declaraciones antedichas, conforme al criterio reiterado de la Sala, debe tenerse como declaración emanada de un tercero, que se valora en forma similar al testimonio.

Así, se itera, lo tiene definido la Corte entre otras en las sentencias del 13 de junio de 2012, radicación 41464, del 17 de marzo de 2009, radicación 31484 y del 23 de febrero de 2010, radicación 36615. Al efecto es pertinente destacar la sentencia proferida por la Sala el 15 de mayo de 2012, radicación 43212, cuando al analizar una prueba similar a la que es objeto de estudio, enseñó: se ha de precisar en primer término que la jurisprudencia de la Sala tiene definido el criterio de que los informes que recogen las investigaciones efectuadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones para efectos de determinar la convivencia o la dependencia económica para discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, deben tenerse como ‘documento declarativo emanado de terceros’, cuya valoración se hace en forma similar al testimonio y en esa medida no son prueba calificada en casación, salvo que previamente se demostrara esa clase de error en prueba idónea lo que aquí no acontece.

Importa advertir además, que el sentenciador de alzada se inclinó por darle credibilidad a los testigos que rindieron su versión en el trámite judicial, y ejerció así su libertad de apreciación de la prueba conforme a la facultad que le otorga el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En consecuencia, como la eventual prosperidad del cargo por la vía de los hechos, pendía de que el impugnante desquiciara los razonamientos que constituyeron el verdadero sustento del fallo atacado, esto es, la real y efectiva convivencia que sostuvo el demandante con Yolanda López de Velásquez, lo cual no se logró en este caso, se impone derivar el fracaso del ataque.

Por último, sabido es que, con arreglo al artículo 7º de la Ley 16 de 1969, los testimonios tampoco son prueba calificada para demostrar la comisión de un desacierto fáctico ostensible en casación, y solo son admisibles cuando previamente se acredita con prueba que si tenga ese carácter; como aquí no sucede así, no es posible su análisis.

Así las cosas, el cargo se desestima; sin embargo dado que no se presentó oposición, no se imponen costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 10 de agosto de 2010, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA ELENA OSORNO FRANCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 2