SL662-2013 — Corte Suprema

SL662-2013Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2013

Magistrado ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Decreto 1042 de 1978Decreto 1045 de 1978Decreto 1448 de 1969Decreto 1750 de 2003Decreto 1848 de 1969Decreto 1919 de 2002Decreto 2127 de 1945Decreto 2127 de 1992Decreto 2171 de 1992Decreto 2651 de 1991Decreto 3118 de 1968Decreto 797 de 1949Ley 10 de 1990Ley 100 de 1993Ley 41 de 1975Ley 432 de 1998Ley 446 de 1998Ley 50 de 1990Ley 797 de 2003Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - No es posible pedir la casación total de la sentencia del ad quem, cuando esta le fue favorable al recurrente LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » INTERESES A LAS CESANTÍAS - Estan a cargo del Fondo Nacional del Ahorro y no del empleador Tesis: «No pudo incurrir en error el Ad quem frente a la pretensión indicada, toda vez que como lo señaló en las consideraciones del fallo impugnado, no existe norma legal que consagre dicho derecho para los trabajadores oficiales del Instituto, pues, respecto de los intereses a la cesantía, el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el 3º de la Ley 41 de 1975, los consagra a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. Al punto esta Corporación asentó en sentencia proferida el 14 de agosto de 2012, radicado No, 41522, en lo pertinente: “Ahora bien, en lo que corresponde al segundo motivo de inconformidad, esto es la absolución por concepto de intereses, respecto de lo cual afirmó el ad quem que no existía normativa que los consagrara a favor de los trabajadores oficiales, efecto para el cual fundamentó su decisión en la sentencia 22357 del 17 de mayo de 2004, no se configura yerro alguno, porque tal y como se lee en el fallo, la jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre la materia así lo ha enseñado, la que por demás acompasa con lo establecido por la Corte Constitucional en su sentencia C-625 del 4 de noviembre de 1998, a través de la cual declaró la exequibilidad del artículo 12 del la Ley 432 de 1998, respecto del cual puntualizó, que “el pago de los intereses está a cargo del Fondo y no de los empleadores”». RECURSO DE CASACIÓN » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA » PROCEDENCIA - No puede invocarse si el ad quem no aplica la norma acusada LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN DE LA LEY - Artículo 2 y 3 del Decreto 1042 de 1978 RECURSO DE CASACIÓN - No es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante adición o complementación de la sentencia RECURSO DE CASACIÓN » VÍA DIRECTA - Supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN DE LA LEY - Artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » PROCEDENCIA - No es viable cuando no existe solución de continuidad en la prestación del servicio -escisión del ISS- LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - No es viable cuando se declara la existencia del vínculo pero no existe solución de continuidad en la prestación del servicio -escisión del ISS- Tesis: «Al punto esta Corporación en sentencia proferida el 4 de abril de 2006, radicado No. 26895, asentó: “El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral. En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador. En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen -al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral. En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal.”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La simple afirmación del empleador de tener la creencia de estar regido por una forma de vinculación diferente a la laboral, no exime de la imposición de la sanción Tesis: «No puede el juez de segunda instancia exonerar al empleador del pago de la sanción moratoria, con la sola consideración de que la relación por medio de la cual estuvo vinculada la actora era a través de contratos de prestación de servicios, pues ello crearía una regla general que conduciría a un yerro jurídico, dado que aplicaría la norma de manera automática, cuando su deber es analizar la conducta del empleador de forma tal que permita descalificar o no su proceder mediante la valoración de los medios probatorios obrantes en el proceso, para dar o no por demostrada la buena fe patronal. Así lo asentó, esta Corporación en sentencia proferida el 8 de mayo de 2012, radicado 39186, en lo pertinente: 2º) De acuerdo con el esquema de los cargos, el primer asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es saber si la mera creencia del empleador, en cuanto a que el contrato que ató a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, es suficiente para exonerarlo de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral. La respuesta es no. Ello, toda vez que, como se ha enseñado reiterada y enfáticamente por demás, la absolución de esta clase de sanción cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios. Entonces, la buena o mala fe del empleador no está o se refleja en la mera creencia en torno a que el contrato que ligó a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado, vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción. Expresado en palabras diferentes: la dicha creencia no significa necesaria e inexorablemente la dispensa de la sanción moratoria, porque la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación laboral, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompañada de razones atendibles, configurativas de buena fe. Es que si el juzgador exonera del pago de la sanción moratoria al dador del laborío únicamente sobre la base de la mencionada creencia, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen, la verdad crea una regla general que conduce a un yerro jurídico, por la potísima razón de que aplica la norma de manera automática o maquinal, cuando su deber, conforme a la ley, estriba, se reitera, en realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder. En efecto, la circunstancia de que el Tribunal en este proceso se hubiera referido de manera genérica al contrato de prestación de servicios que creyó la demandada había celebrado “y cuya prueba aparece aportada en el plenario”, no le bastaba para dispensar al demandado de la sanción moratoria; es decir, dicha faena de ningún modo conlleva a que hubiera analizado la verdadera conducta de la empleadora como era su deber, y en los términos trazados anteriormente». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES - No es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe Tesis: «Cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la sanción por mora y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos, esta Corporación mediante sentencia del 13 de abril de 2005, radicación 24397, explicó: “…deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina...”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658. “Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria...’». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN DE LA LEY - Artículo 25 del CPTSS PROCEDIMIENTO LABORAL » DEMANDA » PRETENSIONES - Deben tener respaldo en los hechos señalados en el escrito inaugural, ya que al juez no le es permitido fundar la sentencia en hechos no invocados en la demanda Tesis: «De conformidad con lo establecido en el artículo 25 del C.P.T., en la demanda se deben determinar y clasificar los hechos que sirven de apoyo a lo pedido, por cuanto son ellos y no las pretensiones los que se deben acreditar a través de los diferentes medios probatorios establecidos por la Ley, y teniendo en cuenta que en el presente asunto ni siquiera se ha cumplido con esa mínima exigencia al presentar la demanda, por lo tanto se debe negar estas prestaciones. Pero si en gracia de discusión, tuvieran soporte fáctico estas pretensiones advierte la Sala que no es procedente la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes al sistema de seguridad integral, toda vez que estos dineros corresponden a la respectiva entidad de seguridad social.” Si bien, podría tener la razón la censura en cuanto a que se le debía reintegrar el valor de los aportes que tuvo que asumir por concepto de seguridad social, dado que se demostró el elemento de la subordinación, y en dicho evento las obligaciones relativas a la seguridad social están a cargo del empleador por disposición legal, lo cierto es, que la parte actora no allegó prueba alguna con la que sustentara la pretensión encaminada a obtener el reembolso de dicho rubro». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO REALIDAD » RETENCIÓN EN LA FUENTE » DEVOLUCIÓN AL TRABAJADOR » PROCEDENCIA - No es viable la devolución de los descuentos por ser asunto de índole tributario y no laboral Tesis: «No obstante lo anterior, si se superara el defecto de orden técnico, se encontraría que no es procedente el reembolso por concepto de retención en la fuente, toda vez que esta Corporación ha asentado sobre esta reclamación, que por tratarse de una cuestión de índole tributaria, es ajena a lo que propiamente constituye el presente litigio, que versa sobre asuntos de índole laboral, según lo dejó dicho en la sentencia del 29 de junio de 2001, radicación 15499, reiterada en la del 14 de octubre de 2009, radicación 34559». CONSIDERACIONES I: Previo a entrar al estudio del cargo, debe indicar la Sala que, incurre la censura en error en la formulación de la impugnación dado que pretende “se CASE totalmente la sentencia de segunda instancia proferida por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA con ponencia del Honorable Magistrado MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO, quien mediante fallo de segunda instancia, decidió REVOCAR el fallo de primera instancia proferido el 30 de Abril de 2008, proferido por el Juzgado Segundo laboral del circuito de descongestión (sic) de Bogotá, y constituyéndose en sede (sic) instancia se dicte la correspondiente sentencia, que modifique el fallo impugnado, de acuerdo con cada cargo y como consecuencia se case en su totalidad, condenando a la demandada al reconocimiento y pago de todas y cada una de las pretensiones incoadas.” Lo anterior, toda vez que no puede pedir la recurrente la casación total del fallo impugnado, cuando este le fue favorable, al revocar la sentencia absolutoria de primera instancia, por tanto, debió haber solicitado la casación parcial del fallo de segunda instancia, respecto de las pretensiones que le fueron negadas. Además de lo anterior, debe advertir la Sala que si bien la censura en la demostración del cargo hace referencia al reconocimiento y pago de: prima de servicio, indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria, reembolso de lo pagado por concepto de pólizas de cumplimiento, retención en la fuente, aportes a la seguridad social, lo cierto es que en la demostración del cargo desarrolla sólo lo referente al reconocimiento y pago de los intereses a la cesantía. Se duele la recurrente de que el ad quem pese a imponer condena por concepto de cesantías, no condenó al reconocimiento y pago de los intereses sobre la misma, y alega que de haber sido consignado dicho rubro, ante el Fondo Nacional del Ahorro, hubiese generado intereses equivalentes al 12% anual. El Tribunal negó el reconocimiento y pago de los intereses sobre la cesantía al exponer que no existe norma legal que disponga dicho derecho para los trabajadores oficiales. No pudo incurrir en error el Ad quem frente a la pretensión indicada, toda vez que como lo señaló en las consideraciones del fallo impugnado, no existe norma legal que consagre dicho derecho para los trabajadores oficiales del Instituto, pues, respecto de los intereses a la cesantía, el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el 3º de la Ley 41 de 1975, los consagra a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. Al punto esta Corporación asentó en sentencia proferida el 14 de agosto de 2012, radicado No, 41522, en lo pertinente: “Ahora bien, en lo que corresponde al segundo motivo de inconformidad, esto es la absolución por concepto de intereses, respecto de lo cual afirmó el ad quem que no existía normativa que los consagrara a favor de los trabajadores oficiales, efecto para el cual fundamentó su decisión en la sentencia 22357 del 17 de mayo de 2004, no se configura yerro alguno, porque tal y como se lee en el fallo, la jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre la materia así lo ha enseñado, la que por demás acompasa con lo establecido por la Corte Constitucional en su sentencia C-625 del 4 de noviembre de 1998, a través de la cual declaró la exequibilidad del artículo 12 del la Ley 432 de 1998, respecto del cual puntualizó, que “el pago de los intereses está a cargo del Fondo y no de los empleadores”. En consecuencia no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: En primer lugar debe indicar la Sala que no pudo incurrir el ad quem en la aplicación indebida del “Decreto 3135 Art 11; y con el Decreto 1919 de 2002 Art 1,2,5”, dado que dichas disposiciones no fueron materia de estudio por parte del juez de segunda instancia. Ahora bien, alega el recurrente que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicio, a la luz del artículo 3° del Decreto 1045 de 1978, que preceptúa ‘A sus trabajadores oficiales además de estas, las que se fijen en pactos o convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia’. No pudo incurrir el Tribunal en el error endilgado por cuanto el Decreto 1042 de 1978 solo es aplicable, según su artículo 2° a los empleados públicos del orden nacional de las “…entidades de la administración pública del orden nacional de la Presidencia de la República, los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales.” Ahora bien, procura la recurrente el reconocimiento y pago de una prima de servicios de carácter convencional, invocando para ello el artículo 3° del Decreto 1045 de 1978 que dispone “A sus trabajadores oficiales, además de estas, las que se fijen en pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia.”. Pretende derivar la censura del citado precepto el derecho a la prima de servicios de origen convencional, sin embargo el Tribunal no se pronunció al respecto, y en esa medida debió la parte interesada solicitar una adición de la sentencia. Se suma a lo anterior, que tal prerrogativa no podría ser discutida en este cargo por la vía directa escogida por la recurrente, toda vez que implicaría acudir a la convención colectiva, que es una prueba del proceso, y la cual, sea dicho de paso, brilla por su ausencia. Por lo expuesto anteriormente no prospera el cargo. CONSIDERACIONES III: Se duele la censura de que el ad quem no impuso condena por concepto de indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo. Expone la recurrente que “al declararse que hubo un contrato entre la entidad INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y la demandante, se desvirtuó la existencia del contrato de prestación de servicios y su no renovación equivale a la terminación unilateral del contrato de trabajo declarado judicialmente.”. El Tribunal al respecto expuso “(…) Tampoco se acreditó la terminación unilateral del contrato por parte del empleador que originara el derecho a la correspondiente indemnización.” Encuentra la Sala que: por la vía directa no puede desquiciar la recurrente la conclusión a que arribó el Tribunal en el sentido de que la actora prestó sus servicios en principio hasta el 15 de abril de 2003; también asentó el Tribunal que “dentro del expediente aparece probado que se ejecutó la labor con posterioridad a dicho extremo”; y la misma actora plantea en el cargo que trabajó en forma continua en el Instituto de Seguros Sociales y que pasó a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, circunstancia que por sí misma desvirtuaría la procedencia de la pretendida indemnización por despido injusto, toda vez que se le habría garantizado la estabilidad laboral al continuar en la E.S.E.. Al punto esta Corporación en sentencia proferida el 4 de abril de 2006, radicado No. 26895, asentó: “El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral. En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador. En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral. En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal.” En consecuencia no prospera el cargo. CONSIDERACIONES IV: Discrepa el recurrente de la decisión del Tribunal en cuanto no condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, pese a haber declarado la existencia de la relación laboral y por ende la causación de las prestaciones sociales correspondientes. El Tribunal absolvió de dicha pretensión no obstante establecer que la demandada le adeuda unas sumas de dinero por concepto de prestaciones sociales derivadas de la existencia de una relación laboral, al encontrar demostrado que el ISS actuó de buena fe al creer que la vinculación de la actora estuvo regida por contratos de prestación de servicios, a la luz de la Ley 80 de 1993. No puede el juez de segunda instancia exonerar al empleador del pago de la sanción moratoria, con la sola consideración de que la relación por medio de la cual estuvo vinculada la actora era a través de contratos de prestación de servicios, pues ello crearía una regla general que conduciría a un yerro jurídico, dado que aplicaría la norma de manera automática, cuando su deber es analizar la conducta del empleador de forma tal que permita descalificar o no su proceder mediante la valoración de los medios probatorios obrantes en el proceso, para dar o no por demostrada la buena fe patronal. Así lo asentó, esta Corporación en sentencia proferida el 8 de mayo de 2012, radicado 39186, en lo pertinente: 2º) De acuerdo con el esquema de los cargos, el primer asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es saber si la mera creencia del empleador, en cuanto a que el contrato que ató a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, es suficiente para exonerarlo de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral. La respuesta es no. Ello, toda vez que, como se ha enseñado reiterada y enfáticamente por demás, la absolución de esta clase de sanción cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios. Entonces, la buena o mala fe del empleador no está o se refleja en la mera creencia en torno a que el contrato que ligó a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado, vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción. Expresado en palabras diferentes: la dicha creencia no significa necesaria e inexorablemente la dispensa de la sanción moratoria, porque la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación laboral, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompañada de razones atendibles, configurativas de buena fe. Es que si el juzgador exonera del pago de la sanción moratoria al dador del laborío únicamente sobre la base de la mencionada creencia, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen, la verdad crea una regla general que conduce a un yerro jurídico, por la potísima razón de que aplica la norma de manera automática o maquinal, cuando su deber, conforme a la ley, estriba, se reitera, en realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder. En efecto, la circunstancia de que el Tribunal en este proceso se hubiera referido de manera genérica al contrato de prestación de servicios que creyó la demandada había celebrado “y cuya prueba aparece aportada en el plenario”, no le bastaba para dispensar al demandado de la sanción moratoria; es decir, dicha faena de ningún modo conlleva a que hubiera analizado la verdadera conducta de la empleadora como era su deber, y en los términos trazados anteriormente. Cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la sanción por mora y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos, esta Corporación mediante sentencia del 13 de abril de 2005, radicación 24397, explicó: “…deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina...”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658. “Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria...’. En ese horizonte, brota espontánea la siguiente conclusión: la sala sentenciadora al establecer, que la sola creencia del Instituto de Seguros Sociales de que el contrato fue de prestación de servicios, era suficiente para exonerarlo de la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desvió la verdadera inteligencia que le corresponde a este precepto legal aplicable al asunto sometido a escrutinio de la Corte, si se tiene en consideración la correcta interpretación de tal norma conforme a su genuino y cabal sentido, que se desprende de lo asentado y de las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de transcribir.” Así las cosas, encuentra la Sala que incurrió el Ad quem en el error endilgado por la censura al no haber realizado el análisis correspondiente de la conducta del empleador para determinar la configuración o no de la buena fe en su actuar, y en consecuencia el cargo es fundado. No obstante lo anterior, no prosperará la acusación por cuanto en sede de instancia la decisión de la Corte no sería distinta de la del Tribunal, aunque por otras razones. Aún si del análisis conjunto de las pruebas obrantes en el proceso, encontrara la Corte que la conducta desarrollada por el empleador no encuadra dentro del concepto de buena fe; de todas maneras no habría lugar a imponer el pago de la indemnización moratoria, toda vez que la actora quedó vinculada automáticamente a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, como se afirmó en la demanda inicial cuando en el hecho 3° se sostuvo “Mediante Ley 1750 del…26 de junio de 2003 fue creada la empresa social del estado LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO –CLINICA SAN PEDRO CLAVER, Segregada (sic) del Instituto de los Seguros Sociales, y a esta entidad continuó prestando sus servicios mi poderdante.”, circunstancia que fue reiterada en el recurso extraordinario de casación. Al punto esta Corporación en sentencia 26895, proferida el 4 de abril de 2006, ya citada por la Sala en las consideraciones del cargo anterior, asentó: “ “El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral. En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador.” Por las razones anteriores el cargo es fundado pero no prospera. CONSIDERACIONES V: Se duele la recurrente porque el ad quem no impartió condena a la entidad demandada, frente a la pretensión encaminada a obtener el reembolso de los aportes que tuvo que sufragar la actora a la seguridad social. El Tribunal al respecto expuso “Solicita la demandante el pago de la indemnización por despido, devolución del valor pagado por él, por concepto de aportes a la seguridad social en salud y pensiones, de las pólizas de cumplimiento, y de la retención en la fuente, limitándose a afirmar que no han sido pagados (hechos 26b y 26 c-folio 9). De conformidad con lo establecido en el artículo 25 del C.P.T., en la demanda se deben determinar y clasificar los hechos que sirven de apoyo a lo pedido, por cuanto son ellos y no las pretensiones los que se deben acreditar a través de los diferentes medios probatorios establecidos por la Ley, y teniendo en cuenta que en el presente asunto ni siquiera se ha cumplido con esa mínima exigencia al presentar la demanda, por lo tanto se debe negar estas prestaciones. Pero si en gracia de discusión, tuvieran soporte fáctico estas pretensiones advierte la Sala que no es procedente la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes al sistema de seguridad integral, toda vez que estos dineros corresponden a la respectiva entidad de seguridad social.” Si bien, podría tener la razón la censura en cuanto a que se le debía reintegrar el valor de los aportes que tuvo que asumir por concepto de seguridad social, dado que se demostró el elemento de la subordinación, y en dicho evento las obligaciones relativas a la seguridad social están a cargo del empleador por disposición legal, lo cierto es, que la parte actora no allegó prueba alguna con la que sustentara la pretensión encaminada a obtener el reembolso de dicho rubro. Además de lo anterior no podía la cesura, por la vía escogida, cual es la directa, derruir la conclusión fáctica a la que arribó el Tribunal, que fue, la falta de prueba respecto de la pretensión encaminada a obtener el reconocimiento y pago de los aportes sufragados al Sistema de Seguridad Social. CONSIDERACIONES VI: Se duele la recurrente por cuanto el ad quem absolvió al ISS del reembolso de los valores que por concepto de retención en la fuente, le fueron descontados, y las pólizas de cumplimiento que tuvo que suscribir. El Tribunal absolvió al ISS de dichos conceptos al considerar que “Solicita la demandante el pago… de las pólizas de cumplimiento, y de la retención en la fuente, limitándose a afirmar que no han sido pagados (hechos 26b y 26 c-folio 9). De conformidad con lo establecido en el artículo 25 del C.P.T., en la demanda se deben determinar y clasificar los hechos que sirven de apoyo a lo pedido, por cuanto son ellos y no las pretensiones los que se deben acreditar a través de los diferentes medios probatorios establecidos por la Ley, y teniendo en cuenta que en el presente asunto ni siquiera se ha cumplido con esa mínima exigencia al presentar la demanda, por lo tanto se debe negar estas prestaciones.” Afirma la censura que en el trámite procesal se acreditó que el ISS dejó de pagar a la actora unas sumas de dinero por concepto de retención en la fuente con las certificaciones expedidas por la entidad demandada, obrantes a folios 214 a 222 del expediente, e indica que además, con el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la entidad demandada, se desvirtúa lo manifestado por el Juzgador de segunda instancia, en cuando expuso que sólo la demandante se limitó a afirmar que no han sido pagados. Respecto de las pólizas de cumplimiento expuso la censura que los hechos 26a, 26b y c (Fl. 9) se demostraron con las pruebas obrantes a folios 188 a 212 del expediente. Advierte la Sala que no puede la recurrente a través del sendero de puro derecho, derruir el pilar de la decisión, que al punto fue la falta de acreditación a través de los diferentes medios de prueba de las pretensiones encaminadas al reconocimiento de la devolución de las sumas de dinero que por concepto de retención en la fuente y suscripción de pólizas de cumplimiento sufragó. El estudio que propone el recurrente de analizar las pruebas del proceso documentales y el interrogatorio de parte está excluido en este cargo de orientación jurídica. No obstante lo anterior, si se superara el defecto de orden técnico, se encontraría que no es procedente el reembolso por concepto de retención en la fuente, toda vez que esta Corporación ha asentado sobre esta reclamación, que por tratarse de una cuestión de índole tributaria, es ajena a lo que propiamente constituye el presente litigio, que versa sobre asuntos de índole laboral, según lo dejó dicho en la sentencia del 29 de junio de 2001, radicación 15499, reiterada en la del 14 de octubre de 2009, radicación 34559. Así las cosas, no encuentra la Sala que el ad quem haya incurrido en los yerros endilgados por la censura. En consecuencia el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación por cuanto el cuarto cargo fue fundado pese a no haber salido avante.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.41050 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL-662-2013 Radicado No. 41050 Acta No. 29 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA DE LOS ÁNGELES GUERRA LOAIZA contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales.

I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado instituto para que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “1.- Que se declare que entre mi poderdante y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO- CLINICA SAN PEDRO CLAVER existió un contrato de trabajo y una relación laboral. 2.- Declarar la nulidad o dejar sin valor ni efecto los mal llamados contratos de prestación de servicios, suscritos por las partes. 3.- Declarar que las entidades aquí demandadas dieron por terminado el contrato de trabajo y la relación laboral a mi poderdante en forma unilateral como consecuencia se le condene al pago de la indemnización legal que le corresponde. 4- Que como consecuencia de la existencia de una relación laboral y un contrato de trabajo, la entidad demandada le adeuda sus derechos laborales surgidos de ese contrato de acuerdo con la ley. 5.- Que la demandada debió tener afiliado a mi poderdante a la seguridad social tanto como para salud, pensión y riesgos profesionales, por lo tanto deberá reembolsar los aportes pagados por esta. 6.- Que la empleadora INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES es una EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO. 7.- Que dentro del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en el año 2003 mediante decreto 1750 se crea también la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO- CLINICA SAN PEDRO CLAVER. 8.- Que la demandante prestó sus servicios durante toda la vigencia de la relación laboral, en la CLINICA SAN PEDRO CLAVER.

CONDENATORIAS. Como consecuencia con la declaración de existencia del contrato de trabajo se condene a las demandadas individual o solidariamente al pago de las siguientes prestaciones sociales. -1.- Al pago de las cesantías e intereses de la cesantías por todo el tiempo servido. 2.- Condenar a las demandadas al pago de la sanción por no haber consignado a un fondo de cesantías de acuerdo con la ley 50/90. 3 - Condenar a las demandadas a pagar la sanción por no haber pagado los intereses de cesantías. 4.- Condenar a las entidades demandadas al pago de los salarios adeudados á mi poderdante, (16 días) del 1° al 16 de junio de 2005, y su correspondiente sanción moratoria. 5.- Condenar las demandadas al pago de las primas de servicio causadas durante toda la vigencia de la relación laboral. 6.- Condenar a las demandadas al pago de las vacaciones causadas durante la relación laboral. 7- Condenar a las demandadas al pago de la indemnización por despido sin justa causa. 8 - Condenar a las entidades demandadas al pago de indemnización moratoria prevista en el art. 65 del C.S.T. a razón de un día de salario por cada día de mora, por el no pago de las cesantías definitivas y demás prestaciones sociales. 9.- Condenar a la entidad demandada al pago o reembolso del, 100% de las cuotas que para aportes de seguridad social, para los riesgos de salud, pensión y riesgos profesionales hizo mi poderdante de su propio peculio. 10- Condenar a las demandadas al reintegro de las sumas de dinero por concepto de RETENCION EN LA FUENTE. 11- Condenar a las demandadas al reintegro de los dineros pagados por mi poderdante por concepto de pago de pólizas de cumplimiento y garantía. 12- Condenar a la entidad demandada al pago de los aportes al Seguro Social para su pensión de vejez. 13- Que esta entidad reconozca y pague la indexación legal que corresponda de acuerdo con la certificación de DANE (sic). 14- Condenar a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derechos que ocasiones con este proceso.” Como fundamento de sus pretensiones manifestó que fue vinculada al ISS desde el 26 de diciembre de 1994 hasta el 16 de junio de 2005; prestó sus servicios personales en la Clínica San Pedro Claver, en forma ininterrumpida; mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, fue creada la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento-Clínica San Pedro Claver, segregada al ISS, entidad a la cual continuó prestando sus servicios personales; fue contratada como técnica de servicios administrativos y asistente de oficina, pero los cargos desempeñados fueron muchos más los que constan por escrito como gestora administrativa de salas de cirugía, auxiliar de oficina, coordinadora del centro de distribución de quirófanos, responsable del C.D.F. quirófanos, gestora de salas de cirugía, C.D.F. salas de maternidad y quirófanos, administradora hospitalaria, asistente de oficina, administradora hospitalaria salas de cirugía, administradora hospitalaria centro de distribución final, administradora de salas de parto, CDF salas de cirugía, CDF quirófanos responsable del centro de distribución final de salas de cirugía, gestora de salas de cirugía; hace una relación de los nombres que tuvo por jefes inmediatos jerárquicos, funcionales y coordinadores en los cargos asignados; señala que tuvo a su cargo subalternos de la planta del ISS quienes le rendían informes y le solicitaban soluciones.

Agregó, que recibía por escrito en forma constante órdenes para ejecutar funciones entre ellas las contenidas en el memorando de gerencia No. 03783 del 31 de agosto de 2000, y el escrito fechado el 31 de enero de 2005 con No. 00404, y el memorando 4882-02 del 27 de noviembre de 2002; expuso que constantemente la convocaban a reuniones con carácter obligatorio a fin de recibir instrucciones y órdenes; que era considerada como funcionaria pública ya que recibía convocatorias para asistir a seminarios, cursos y talleres, que disfrutaba de compensatorios al haber ejercido como jurado de votación; adicionó que le asignaban turnos de fin de semana, festivos y hasta nocturnos; tenía una jornada laboral de 8 a.m a 5 p.m.; afirmó que mediante Decreto 1750 de 2003, se creó la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, entidad en la cual fue incluida en el Área de Centro de Distribución Final de Quirófanos; adicionó que en varias oportunidades tuvo llamados de atención por escrito provenientes de sus jefes inmediatos; no gozaba de autonomía técnica, profesional ni administrativa alguna; devengó como último salario la suma de $825.740,oo, fue pagada hasta el 1° de junio de 2005, adeudándole los salarios por el periodo del 1° al 16 de junio de 2005; que su contrato laboral le fue terminado sin justa causa legal y sin mediar comunicación justificada ni preaviso; que las demandadas pese a que conocían la relación laboral existente se sustrajeron del pago de prestaciones sociales y demás derechos derivados de la misma; agotó la reclamación administrativa, el 23 de mayo de 2006.

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda impetrada en su contra, aceptó unos hechos, y negó otros y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En su defensa adujo que actuó en los términos de Ley y conforme al principio de buena fe; que la demandante conoció expresamente el contenido de los contratos de prestación de servicios suscritos por la entidad en los cuales se indicó que eran regidos por la Ley 80 de 1993 y así los aceptó. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, firmeza de los actos administrativos, cosa juzgada, genérica, carencia del derecho reclamado, principio de la unilateralidad del Estado en cumplimiento del objeto contractual, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales –buena fe del ISS-, principio de dirección - regulación y control Estatal de los servidores públicos, contrato de prestación de servicios –ausencia de relación laboral-, ausencia de prestaciones sociales en contrato estatal, y de subordinación y dependencia en contratos estatales de Ley 80 de 1993, pago, compensación, mala fe de la demandante, ausencia de vicios en el consentimiento, existencia de pruebas ciertas que desvirtúen la presunción del artículo 24 del C.S.T. y buena fe de la demandada.

Por su parte la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, contestó la demanda incoada, así: dijo no constarte algunos hechos, respecto de otros manifestó que son ciertos y otros los negó. Propuso como excepciones falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido y prescripción. Mediante sentencia del 30 de abril de 2008, el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, absolvió a las entidades demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoadas en su contra.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 13 de marzo de 2009, revocó la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar que entre la señora GUERRA LOAIZA y el ISS existió un contrato de trabajo desde el 26 de diciembre de 1994 hasta el 15 de abril de 2003, y en consecuencia condenó al ISS a pagar a la demandante los siguientes conceptos: por cesantías la suma de $6.855.935,oo y $3.427.967,oo por vacaciones; ordenó la indexación de las anteriores condenas; absolvió de las demás pretensiones de la demanda, y condenó en costas de primera instancia a la demandada.

A los efectos del presente recurso extraordinario de casación basta señalar que, el ad quem dio por probada la existencia de la relación laboral, desde el 26 de diciembre de 1994 hasta el 15 de abril de 2003, al encontrar probada la fecha de terminación de la relación laboral de la certificación expedida por la demandada (fl. 34) y del interrogatorio de parte rendido por el representante Legal del ISS (fl. 513), no obstante aclarar, que si bien es cierto dentro del expediente se encontró demostrado que se ejecutó una labor con posterioridad a dicho extremo, también lo es que no se puede establecer con exactitud que lo fue de manera continua o si mediaron lapsos de interrupción considerables, y que devengó la demandante como último salario la suma de $825.740,oo; entró a determinar el monto de las prestaciones sociales a que tenía derecho la actora, así: Cesantías y sus intereses: determinó que al haber sido el último salario devengado la suma de $825.740.00, le correspondía por concepto de cesantía la cuantía de $6.855.935,oo; no impuso condena por intereses a las mismas al considerar que no existe norma legal que disponga este derecho para trabajadores oficiales; agregó que tampoco procede la sanción que se pudiera causar por la falta de consignación de las cesantías en un fondo, al considerar que el ISS actuó de buena fe, por haber estimado dicha entidad que no estaba obligado al pago de aquellas al desconocer la existencia del vínculo laboral; y además por cuanto a los trabajadores oficiales no les es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que sólo rige para el sector privado.

Primas de servicio: expuso que no hay consagración legal que disponga dicho concepto para los trabajadores oficiales del ISS; que las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 solo comprenden a los empleados públicos del sector nacional, mientras que el Decreto 1045 de 1978 no contempla la prima de servicios, razón por la cual absolvió por dicho concepto.

Vacaciones: condenó a la suma de $3.427.967,oo, según lo dispuesto en los artículos 43 a 48 del Decreto 1848 de 1969, al haber dado por demostrado que el actor laboró 2.989 días, y el último salario devengado fue la suma de $ 825.740,oo. Indemnización por despido y devoluciones por concepto de aportes a la seguridad social: expuso que de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del C.P.T. en la demanda se deben clasificar los hechos que sirven de apoyo a lo pedido, por cuanto son ellos y no las pretensiones los que se deben acreditar a través de los diferentes medios probatorios, exigencia que al no haber sido cumplida por la actora, llevó al ad quem a negar dichas pretensiones.

No obstante lo anterior, indicó que si en gracia de discusión se tuviera un soporte fáctico de aquellas no sería procedente la devolución de aportes al sistema de seguridad social integral, toda vez que los dineros corresponden a la respectiva entidad de seguridad social; y que de otra parte, no se acreditó la terminación unilateral del contrato por parte del empleador que origina el derecho a la correspondiente indemnización. Indemnización moratoria: Indicó el ad quem que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, la indemnización moratoria para los trabajadores oficiales se causa cuando 90 días después de terminada la relación laboral el empleador no cancela al trabajador salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones; que esta Corporación ha establecido que dicha indemnización no es automática ni inexorable, porque el empleador puede acreditar buena fe con hechos a la finalización del nexo, por los cuales entienda plausible que no estaba obligado a hacerlo con hechos y razones objetivas y jurídicas con los que argumente su postura de abstención, aspecto que se configuró en el sub lite dado que, si bien la parte demandada adeuda una suma por concepto de prestaciones sociales, se abstuvo de cancelar dichos conceptos a la finalización de la relación porque entendió de buena fe que no estaba obligada a hacerlo, al estar convencida que la relación estuvo regida por contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, pues tal modalidad se pactó entre las partes por escrito y su eficacia la defendió la demandada durante toda la relación de trabajo.

De lo anterior concluyó que la demandada no obró de mala de fe, pues las razones que tuvo por serias y objetivas, aunque equivocadas, no conducían a acreditar lo contrario. INDEXACIÓN: el ad quem dispuso la indexación de las condenas, toda vez que fue solicitada de manera subsidiaria. Condenó en costas de primera instancia a la parte demandada, y absolvió de las mismas en instancia. III-.

DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “Con el presente Recurso Extraordinario pretendo que la sala laboral de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CASE totalmente la sentencia de segunda instancia proferida por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA con ponencia del Honorable Magistrado MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO, quien mediante fallo de segunda instancia, decidió REVOCAR el fallo de primera instancia proferido el 30 de Abril de 2008, proferido por el Juzgado Segundo laboral del circuito de descongestión (sic) de Bogotá, y constituyéndose en sede (sic) instancia se dicte la correspondiente sentencia, que modifique el fallo impugnado, de acuerdo con cada cargo y como consecuencia se case en su totalidad, condenando a la demandada al reconocimiento y pago de todas y cada una de las pretensiones incoadas.” Con tal propósito formula siete cargos, los cuales fueron replicados; por razón de método se estudiaran por separado los cargos primero, segundo, tercero, cuarto y séptimo, y de manera conjunta los cargos quinto y sexto por permitirlo así el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, por invocar la misma vía, el mismo elenco normativo y perseguir el mismo fin, así: CARGO PRIMERO “En este cargo se acusa la sentencia de segunda instancia por VULNERAR las normas sustantivas contenidas en el Decreto 3118 Art 33;

Ley 41 de 1975 Art. 30, 17° y 30; Decreto 1919 de 2002 Arts. 1,2,5 Por VIA DIRECTA en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN.” En la demostración del cargo señala la recurrente que al haber declarado el Tribunal que la actora era trabajadora oficial y, además haber reconocido y condenado al pago de cesantía y vacaciones, debió también condenar al pago de intereses a la cesantía, prima de servicio, indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria, reembolso de lo pagado por concepto de pólizas de cumplimiento, retención en la fuente y aportes a la seguridad social.

Expone frente a los intereses a la cesantía que al haber declarado el ad quem la existencia de un contrato de trabajo y el carácter de trabajadora oficial de la actora, debió condenar al pago de todas las prestaciones sociales; que no hay razón legal para que hubiese negado el pago de los intereses a la cesantía, cuando condenó a la demandada por este último concepto; que de conformidad con el fallo impugnado la condena a cesantías está a cargo del ISS, por lo que ello significa, que no fueron consignadas en el Fondo Nacional del Ahorro, ni a ningún otro fondo, y en dicho evento los intereses a la cesantía deben estar a cargo también del empleador, situación que remite de manera automática al artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el artículo 3° de la Ley 41 de 1975, norma que en su sentir, regula los intereses de las cesantías de los trabajadores oficiales, contrario a lo afirmado por el Tribunal, consistente en que no existe norma legal que consagre su pago.

Expone que para el caso concreto, la obligación de pago de los intereses de cesantía para el sector oficial de la salud, está dispuesta en los artículos 4, 5, 17 y 31 de la Ley 10 de 1990, norma aplicable al ISS y a sus funcionarios; agrega que los intereses a las cesantías están regulados por el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el artículo 3° de la Ley 41 de 1975.

Transcribe el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, para concluir que la demandada estaría obligada a consignar anualmente las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro y no lo hizo, pues de haber consignado dichas cesantías en dicho fondo estas hubiesen rentado intereses anuales del 12 %. Finaliza su argumentación indicando que el Tribunal incurrió en un yerro protuberante al afirmar que no existe disposición legal que contenga el derecho a los intereses moratorios.

RÉPLICA Expone el opositor que el alcance de la impugnación es deficiente porque pide la casación total del fallo del Tribunal y, en sede de instancia solicita que se modifique ‘el fallo impugnado, de acuerdo con cada cargo y como consecuencia se case en la totalidad, condenando a la demandada al reconocimiento y pago (sic) todas y cada una de las pretensiones incoada (sic)’, sin que esté bien formulada, dado que el recurrente ‘no distingue lo uno de lo otro, y tal diferencia no puede ser superada, en este caso, si se tiene en cuenta que el juez de primera instancia negó todas las pretensiones de la demanda, y el de segunda lo revocó para darle prosperidad a unas y absolver de otras.’ Frente al primer cargo indica que no se configura la violación denunciada, toda vez que lo que expuso el juez de segunda instancia está ceñido a lo asentado por esta Corporación en sentencia proferida el 25 de marzo de 2009, radicado número 34219.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a entrar al estudio del cargo, debe indicar la Sala que, incurre la censura en error en la formulación de la impugnación dado que pretende “se CASE totalmente la sentencia de segunda instancia proferida por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA con ponencia del Honorable Magistrado MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO, quien mediante fallo de segunda instancia, decidió REVOCAR el fallo de primera instancia proferido el 30 de Abril de 2008, proferido por el Juzgado Segundo laboral del circuito de descongestión (sic) de Bogotá, y constituyéndose en sede (sic) instancia se dicte la correspondiente sentencia, que modifique el fallo impugnado, de acuerdo con cada cargo y como consecuencia se case en su totalidad, condenando a la demandada al reconocimiento y pago de todas y cada una de las pretensiones incoadas.” Lo anterior, toda vez que no puede pedir la recurrente la casación total del fallo impugnado, cuando este le fue favorable, al revocar la sentencia absolutoria de primera instancia, por tanto, debió haber solicitado la casación parcial del fallo de segunda instancia, respecto de las pretensiones que le fueron negadas.

Además de lo anterior, debe advertir la Sala que si bien la censura en la demostración del cargo hace referencia al reconocimiento y pago de: prima de servicio, indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria, reembolso de lo pagado por concepto de pólizas de cumplimiento, retención en la fuente, aportes a la seguridad social, lo cierto es que en la demostración del cargo desarrolla sólo lo referente al reconocimiento y pago de los intereses a la cesantía. Se duele la recurrente de que el ad quem pese a imponer condena por concepto de cesantías, no condenó al reconocimiento y pago de los intereses sobre la misma, y alega que de haber sido consignado dicho rubro, ante el Fondo Nacional del Ahorro, hubiese generado intereses equivalentes al 12% anual.

El Tribunal negó el reconocimiento y pago de los intereses sobre la cesantía al exponer que no existe norma legal que disponga dicho derecho para los trabajadores oficiales. No pudo incurrir en error el Ad quem frente a la pretensión indicada, toda vez que como lo señaló en las consideraciones del fallo impugnado, no existe norma legal que consagre dicho derecho para los trabajadores oficiales del Instituto, pues, respecto de los intereses a la cesantía, el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el 3º de la Ley 41 de 1975, los consagra a cargo del Fondo Nacional del Ahorro.

Al punto esta Corporación asentó en sentencia proferida el 14 de agosto de 2012, radicado No, 41522, en lo pertinente: “Ahora bien, en lo que corresponde al segundo motivo de inconformidad, esto es la absolución por concepto de intereses, respecto de lo cual afirmó el ad quem que no existía normativa que los consagrara a favor de los trabajadores oficiales, efecto para el cual fundamentó su decisión en la sentencia 22357 del 17 de mayo de 2004, no se configura yerro alguno, porque tal y como se lee en el fallo, la jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre la materia así lo ha enseñado, la que por demás acompasa con lo establecido por la Corte Constitucional en su sentencia C-625 del 4 de noviembre de 1998, a través de la cual declaró la exequibilidad del artículo 12 del la Ley 432 de 1998, respecto del cual puntualizó, que “el pago de los intereses está a cargo del Fondo y no de los empleadores”.

En consecuencia no prospera el cargo. CARGO SEGUNDO “En este cargo se acusa la sentencia de segunda instancia por VULNERAR las normas sustantivas contenidas en el Decreto 1045 de 1978 Art.3° en concordancia con el Decreto 1042 de 1978; El Decreto 3135 Art 11; y con el Decreto 1919 de 2002 Art 1,2,5 Por VÍA DIRECTA en la modalidad de DE (sic) APLICACIÓN INDEBIDA.” En la demostración del cargo señala que la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios, expone que si bien es cierto el Decreto 1042 –no indica año- reconoce la prestación únicamente para empleados públicos del orden nacional, el artículo 3° del Decreto 1045 de 1978 preceptúa que ‘ A sus trabajadores oficiales además de estas, las que se fijen en pactos o convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia’, norma que en su criterio enseña que a los trabajadores oficiales además de las prestaciones sociales -prima de servicios- previstas para los empleados públicos, se les reconocerán y pagarán las que se pacten en convenciones colectivas o laudos arbitrales; afirma que con el anterior argumento queda desvirtuado lo dicho por el Tribunal, consistente en que el Decreto 1045 de 1978 no contempla la prima de servicios para trabajadores oficiales.

Adiciona que al haberse declaro la calidad de trabajadora oficial de la actora, pues quedó demostrado la existencia de un contrato de trabajo, aquella tiene derecho a percibir la prima de servicios independientemente del nombre que se le de. RÉPLICA Expone el opositor que no incurrió el juzgador en el error endilgado, la infracción del artículo 3° del Decreto 1045 de 1978, al no haber accedido a la pretensión relativa al reconocimiento de primas de servicios, dado que el artículo 2° de ese Decreto señala a qué entidades de la administración pública se aplica, y basta con leerlo para concluir que no cobija a las empresas industriales y comerciales del Estado, dada la naturaleza jurídica que desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene la demandada; adicionó que el ad quem para negar la súplica de la indemnización por despido injusto adujo, que en la demanda ordinaria con que se inició el proceso no se expresó, como lo exige el artículo 25 del C.P.T. y de la S.S., debidamente los hechos en que se funda de manera determinada y debidamente clasificada; y en segundo lugar, porque tampoco acreditó la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar debe indicar la Sala que no pudo incurrir el ad quem en la aplicación indebida del “ Decreto 3135 Art 11; y con el Decreto 1919 de 2002 Art 1,2,5”, dado que dichas disposiciones no fueron materia de estudio por parte del juez de segunda instancia. Ahora bien, alega el recurrente que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicio, a la luz del artículo 3° del Decreto 1045 de 1978, que preceptúa ‘ A sus trabajadores oficiales además de estas, las que se fijen en pactos o convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia’.

No pudo incurrir el Tribunal en el error endilgado por cuanto el Decreto 1042 de 1978 solo es aplicable, según su artículo 2° a los empleados públicos del orden nacional de las “… entidades de la administración pública del orden nacional de la Presidencia de la República, los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales.” Ahora bien, procura la recurrente el reconocimiento y pago de una prima de servicios de carácter convencional, invocando para ello el artículo 3° del Decreto 1045 de 1978 que dispone “A sus trabajadores oficiales, además de estas, las que se fijen en pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia.”.

Pretende derivar la censura del citado precepto el derecho a la prima de servicios de origen convencional, sin embargo el Tribunal no se pronunció al respecto, y en esa medida debió la parte interesada solicitar una adición de la sentencia. Se suma a lo anterior, que tal prerrogativa no podría ser discutida en este cargo por la vía directa escogida por la recurrente, toda vez que implicaría acudir a la convención colectiva, que es una prueba del proceso, y la cual, sea dicho de paso, brilla por su ausencia. Por lo expuesto anteriormente no prospera el cargo.

CARGO TERCERO “En este cargo se acusa la sentencia de segunda instancia por VULNERAR las normas sustantivas contenidas en el Decreto 2127 de 1945 Art. 48,49 y 51 en concordancia con el Decreto 2171 de 1992 Art. 148 Decreto 1919 de 2002 Art. 1,2,5 Por VIA DIRECTA en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN.” Frente a la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo expuso que la relación laboral que vinculó a las partes terminó por decisión unilateral de la entidad demandada, que si bien es cierto no existe un comunicado por escrito que de prueba de ello, también lo es que la demandante continuó laborando al servicio del ISS de forma ininterrumpida hasta el 16 de junio de 2005, fecha posterior a la escisión producida por el Decreto 1750 de 2003; agrega que la escisión de la demandada no significa la desaparición o terminación de la empresa, pues el ISS continuó con la prestación del servicio, y siguió contratando a la demandante hasta el 16 de junio de 2005; y que tampoco la sustitución patronal o las modificaciones de este no modifican, interrumpen ni extinguen el contrato de trabajo.

Afirma que como la actora venía siendo contratada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicio no esperaba que existiera una comunicación por medio de la cual le informaran de la terminación del contrato de trabajo de manera unilateral; que al haberse desvirtuado la existencia del contrato de prestación de servicios, su no renovación equivale a la terminación unilateral del contrato de trabajo declarado judicialmente, y en consecuencia debió el ad quem declarar de ilegal su terminación, dado que no se ajusta dicha situación a las causales contenidas en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; que como consecuencia de la terminación del contrato de trabajo en forma ilegal nace a la vida jurídica un despido sin justa causa previsto en el Decreto 2127 de 1945, y con ello el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente, prevista en el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, en concordancia con el artículo 148 del Decreto 2127 de 1992.

Finaliza la argumentación indicando que, dada la naturaleza de trabajadora oficial de la demandante y la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo la demandante tiene derecho a percibir su indemnización como todos los demás trabajadores oficiales de la misma entidad. RÉPLICA Indica el opositor que la vía escogida no es apta para desquiciar la decisión del Tribunal sobre esta súplica; además del desarrollo de esa acusación se desprende que la demandada no dio por terminado el contrato de trabajo, sino como consecuencia de la escisión del ISS ordenada por Ley, dejando de laborar para esta última y siguió vinculado a la ESE.

VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele la censura de que el ad quem no impuso condena por concepto de indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo. Expone la recurrente que “ al declararse que hubo un contrato entre la entidad INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y la demandante, se desvirtuó la existencia del contrato de prestación de servicios y su no renovación equivale a la terminación unilateral del contrato de trabajo declarado judicialmente.”.

El Tribunal al respecto expuso “ (…) Tampoco se acreditó la terminación unilateral del contrato por parte del empleador que originara el derecho a la correspondiente indemnización.” Encuentra la Sala que: por la vía directa no puede desquiciar la recurrente la conclusión a que arribó el Tribunal en el sentido de que la actora prestó sus servicios en principio hasta el 15 de abril de 2003; también asentó el Tribunal que “ dentro del expediente aparece probado que se ejecutó la labor con posterioridad a dicho extremo”; y la misma actora plantea en el cargo que trabajó en forma continua en el Instituto de Seguros Sociales y que pasó a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, circunstancia que por sí misma desvirtuaría la procedencia de la pretendida indemnización por despido injusto, toda vez que se le habría garantizado la estabilidad laboral al continuar en la E.S.E..

Al punto esta Corporación en sentencia proferida el 4 de abril de 2006, radicado No. 26895, asentó: “El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral.

En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador. En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal.” En consecuencia no prospera el cargo.

CARGO CUARTO “En este cargo se acusa la sentencia de segunda instancia por VULNERAR las normas sustantivas contenidas en el Decreto 797 de 1949, en concordancia con el Decreto 2127 de 1945, con los Arts. 48,49 y 51 del decreto 2127 de 1945 y el Decreto 1919 de 2002, artículo 1,2,5 por VÍA DIRECTA en la modalidad de INDEBIDA APLICACIÓN. Respecto a la sanción moratoria, contenida en el Decreto 797 de 1949, indica que si bien es cierto, la reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que la sanción moratoria no es de aplicación automática ni inexorable, también lo es, que las partes no pueden obtener beneficios de sus propios errores u omisiones, que en el sub lite sucedió que la demandada adoptó la figura de contratación para obtener mayores beneficios y dividendos, lo que resultó siendo un error jurídico, hasta el punto de eludir el pago de la seguridad social de la demandante entre otros derechos.

Expone que la buena fe se debe demostrar, lo que no hizo la demandada, al haber sido condenada al reconocimiento y pago de los derechos laborales en otros procesos administrativos y laborales que incluso han sido resueltos por esta Sala, con los que se demuestra su mala fe, pues sabía de las consecuencias en que podían incurrir en caso de que fuera vencida en juicio; que de haber aplicado debidamente el Tribunal el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 hubiese condenado a la entidad demandada al pago de la indemnización moratoria, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales.

Indica que el ISS fue condenado a pagar unas prestaciones sociales que no canceló oportunamente por lo que ha debido ser condenado a pagar a favor de la demandante la indemnización correspondiente. RÉPLICA Señala el opositor que la imposición de la sanción moratoria no es automática e inexorable; que la razón por la cual no se gravó a la demandada con aquella fue porque llegó a la conclusión de las pruebas obrantes en el proceso que la entidad demandada actuó de buena fe.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Discrepa el recurrente de la decisión del Tribunal en cuanto no condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, pese a haber declarado la existencia de la relación laboral y por ende la causación de las prestaciones sociales correspondientes. El Tribunal absolvió de dicha pretensión no obstante establecer que la demandada le adeuda unas sumas de dinero por concepto de prestaciones sociales derivadas de la existencia de una relación laboral, al encontrar demostrado que el ISS actuó de buena fe al creer que la vinculación de la actora estuvo regida por contratos de prestación de servicios, a la luz de la Ley 80 de 1993.

No puede el juez de segunda instancia exonerar al empleador del pago de la sanción moratoria, con la sola consideración de que la relación por medio de la cual estuvo vinculada la actora era a través de contratos de prestación de servicios, pues ello crearía una regla general que conduciría a un yerro jurídico, dado que aplicaría la norma de manera automática, cuando su deber es analizar la conducta del empleador de forma tal que permita descalificar o no su proceder mediante la valoración de los medios probatorios obrantes en el proceso, para dar o no por demostrada la buena fe patronal.

Así lo asentó, esta Corporación en sentencia proferida el 8 de mayo de 2012, radicado 39186, en lo pertinente: 2º) De acuerdo con el esquema de los cargos, el primer asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es saber si la mera creencia del empleador, en cuanto a que el contrato que ató a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, es suficiente para exonerarlo de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral.

La respuesta es no. Ello, toda vez que, como se ha enseñado reiterada y enfáticamente por demás, la absolución de esta clase de sanción cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios.

Entonces, la buena o mala fe del empleador no está o se refleja en la mera creencia en torno a que el contrato que ligó a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado, vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción. Expresado en palabras diferentes: la dicha creencia no significa necesaria e inexorablemente la dispensa de la sanción moratoria, porque la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación laboral, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompañada de razones atendibles, configurativas de buena fe.

Es que si el juzgador exonera del pago de la sanción moratoria al dador del laborío únicamente sobre la base de la mencionada creencia, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen, la verdad crea una regla general que conduce a un yerro jurídico, por la potísima razón de que aplica la norma de manera automática o maquinal, cuando su deber, conforme a la ley, estriba, se reitera, en realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder.

En efecto, la circunstancia de que el Tribunal en este proceso se hubiera referido de manera genérica al contrato de prestación de servicios que creyó la demandada había celebrado “y cuya prueba aparece aportada en el plenario”, no le bastaba para dispensar al demandado de la sanción moratoria; es decir, dicha faena de ningún modo conlleva a que hubiera analizado la verdadera conducta de la empleadora como era su deber, y en los términos trazados anteriormente.

Cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la sanción por mora y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos, esta Corporación mediante sentencia del 13 de abril de 2005, radicación 24397, explicó: “…deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.

“Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria ’.

En ese horizonte, brota espontánea la siguiente conclusión: la sala sentenciadora al establecer, que la sola creencia del Instituto de Seguros Sociales de que el contrato fue de prestación de servicios, era suficiente para exonerarlo de la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desvió la verdadera inteligencia que le corresponde a este precepto legal aplicable al asunto sometido a escrutinio de la Corte, si se tiene en consideración la correcta interpretación de tal norma conforme a su genuino y cabal sentido, que se desprende de lo asentado y de las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de transcribir.” Así las cosas, encuentra la Sala que incurrió el Ad quem en el error endilgado por la censura al no haber realizado el análisis correspondiente de la conducta del empleador para determinar la configuración o no de la buena fe en su actuar, y en consecuencia el cargo es fundado.

No obstante lo anterior, no prosperará la acusación por cuanto en sede de instancia la decisión de la Corte no sería distinta de la del Tribunal, aunque por otras razones. Aún si del análisis conjunto de las pruebas obrantes en el proceso, encontrara la Corte que la conducta desarrollada por el empleador no encuadra dentro del concepto de buena fe; de todas maneras no habría lugar a imponer el pago de la indemnización moratoria, toda vez que la actora quedó vinculada automáticamente a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, como se afirmó en la demanda inicial cuando en el hecho 3° se sostuvo “ Mediante Ley 1750 del…26 de junio de 2003 fue creada la empresa social del estado LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO –CLINICA SAN PEDRO CLAVER, Segregada (sic) del Instituto de los Seguros Sociales, y a esta entidad continuó prestando sus servicios mi poderdante.”, circunstancia que fue reiterada en el recurso extraordinario de casación. Al punto esta Corporación en sentencia 26895, proferida el 4 de abril de 2006, ya citada por la Sala en las consideraciones del cargo anterior, asentó: “ “El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral.

En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador.” Por las razones anteriores el cargo es fundado pero no prospera. QUINTO CARGO “En este cargo se acusa la sentencia de segunda instancia por VULNERAR las normas sustantivas contenidas en los Art. 48 y 53 de la Constitución nacional (sic) y el art. 15 de la ley 100 de 1993 por vía directa en la modalidad de aplicación indebida.” En la demostración del cargo señala que teniendo en cuenta que la actora fue favorecida por la declaratoria de trabajadora oficial, mediante la existencia de un contrato de trabajo, el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, establece la obligatoriedad de la afiliación al sistema de seguridad social integral de todos los trabajadores vinculados mediante contratos de trabajo o mediante cualquier modalidad de contratación o prestación del servicio.

Adiciona que al haber sido vinculada la demandante al ISS en vigencia de la Ley 100 de 1993, mediante la figura supuesta de contratos de prestación de servicios, dicha modalidad fue modificada mediante sentencia judicial, al haberse declarado la existencia de un contrato de trabajo a partir del 26 de diciembre de 1994, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Expone que con la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo debe ser obligatoriamente afiliada al sistema de seguridad social, y consecuencialmente la demandada debe pagar los aportes en la proporción señalada por la Ley, a partir del 26 de diciembre de 1994. Agrega que el Tribunal incurrió en un yerro al absolver a la demandada de la pretensión consistente en reembolsarle a la actora los dineros que tuvo que pagar de su propio peculio para proporcionarse acceso a la seguridad social, cuando aquella estaba a cargo de la entidad empleadora; alega que no comparte el argumento expuesto por el juzgador de segunda instancia para absolver al ISS, por cuanto carece de razón jurídica y sentido común, por lo que va en contravía de la consonancia de las providencias judiciales.

Señala que si bien es cierto, los dineros pagados por aportes a la seguridad social son rubros que corresponden a la respectiva entidad, también lo es que la obligación principal de pagar éstos están a cargo de la entidad demandada y no de la demandante quien adquirió la calidad de dependiente mediante un contrato de trabajo; por tanto, si los dineros están en poder de la entidad encargada de la seguridad social fue porque estos fueron pagados por la trabajadora, cuando la obligación correspondía al ISS, lo legal y justo es que se ordene el reembolso de dichas sumas; aclara que no pretende que la entidad de seguridad devuelva los aportes pagados sino se disponga que la responsable de dicho reintegro es la entidad empleadora.

Posteriormente el recurrente hace una relación de las proporciones que rigen frente al pago de aportes a la seguridad social de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 797 de 2003. Finaliza diciendo que el ad quem de haber aplicado debidamente los artículos 48 y 53 Superiores y el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 7° del Decreto 797 de 2003, hubiese condenado al ISS a la devolución o reembolso de los dineros que la actora tuvo que pagar para proporcionarse su seguridad social.

RÉPLICA El opositor presenta réplica conjunta a los cargos quinto, sexto y séptimo; expone que el recurrente no ataca por la vía adecuada el principal argumento que sustentó el ad quem para negar la prosperidad a la pretensión de reconocimiento y pago de los aportes a la seguridad social, en el que también hizo referencia a la indemnización por despido injusto.

SEXTO CARGO “En este cargo también se acusa la sentencia de segunda instancia por VULNERAR las normas sustantivas contenidas en el art. 15 de la Ley 100 de 1993, por vía directa en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN, puesto que en sus consideraciones no mencionó ninguna norma que la excluyera.” En la demostración del cargo plantea los mismos argumentos expuestos en el cargo anterior.

VIII.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele la recurrente porque el ad quem no impartió condena a la entidad demandada, frente a la pretensión encaminada a obtener el reembolso de los aportes que tuvo que sufragar la actora a la seguridad social. El Tribunal al respecto expuso “ Solicita la demandante el pago de la indemnización por despido, devolución del valor pagado por él, por concepto de aportes a la seguridad social en salud y pensiones, de las pólizas de cumplimiento, y de la retención en la fuente, limitándose a afirmar que no han sido pagados (hechos 26b y 26 c-folio 9).

Pero si en gracia de discusión, tuvieran soporte fáctico estas pretensiones advierte la Sala que no es procedente la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes al sistema de seguridad integral, toda vez que estos dineros corresponden a la respectiva entidad de seguridad social.” Si bien, podría tener la razón la censura en cuanto a que se le debía reintegrar el valor de los aportes que tuvo que asumir por concepto de seguridad social, dado que se demostró el elemento de la subordinación, y en dicho evento las obligaciones relativas a la seguridad social están a cargo del empleador por disposición legal, lo cierto es, que la parte actora no allegó prueba alguna con la que sustentara la pretensión encaminada a obtener el reembolso de dicho rubro.

Además de lo anterior no podía la cesura, por la vía escogida, cual es la directa, derruir la conclusión fáctica a la que arribó el Tribunal, que fue, la falta de prueba respecto de la pretensión encaminada a obtener el reconocimiento y pago de los aportes sufragados al Sistema de Seguridad Social. SÉPTIMO CARGO “En este cargo se acusa la sentencia de segunda instancia por VULNERAR las normas sustantivas contenidas en el Art. 84 de la constitución política, el Art. 93 del Decreto 1848 de 1969, por vía directa en la modalidad de falta de aplicación.” Frente a la retención en la fuente la recurrente expone que al haber sido la demandante favorecida por la declaratoria de la connotación de trabajadora oficial mediante la existencia de un contrato de trabajo, en concordancia con el fallo de segunda instancia, los descuentos por concepto de retención en la fuente resultan ilegales e improcedentes.

Afirma que los hechos enunciados como 26a, 26b y c se demostraron con las pruebas documentales obrantes a folios 214 a 222 del expediente, donde aparecen las certificaciones expedidas por la demandada; que a través del interrogatorio de parte al representante legal del ISS se desvirtúa lo manifestado por el juzgador de segunda instancia, consistente en indicar que solo la actora se había limitado a afirmar que no habían sido pagados; que el artículo 93 del Decreto 1848 de 1969 prohíbe todo tipo de retención ilegal; que la demandante no estaba obligada a pagar la retención en la fuente, si se tiene en cuenta que fue declarada la existencia de un contrato de trabajo, y por ende no hay lugar a que en ese tipo de relación laboral se hagan dichos descuentos.

Considera que si la demandada efectuó la retención en la fuente a la actora, esta deviene en ilegal por ser un descuento no autorizado del pago de salarios. Dentro de este cargo, también, plantea la acusación de la sentencia del ad quem de “ vulnerar las normas sustantivas contenidas en el Art. 84 de la Constitución Política en concordancia con el Art. 93 del Decreto 1448 de 1969 por vía directa en la modalidad de falta de aplicación.”, e indica que los hechos enunciados como 26a, 26b y c se demostraron con las pruebas documentales obrantes a folios 188 a 212 del expediente, donde reposan las copias de las pólizas de cumplimiento exigidas por el ISS, y que además, a través del interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada, se desvirtúa lo manifestado por el ad quem, cuando indicó que solo ella había hechos referencias a la falta de pago de dicho concepto.

Agrega que el artículo 84 Constitucional, dispone que ‘Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrá establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.’, armonizado con el artículo 1° de la Ley 6ª de 1945, no se establece que para la suscripción del contrato de trabajo entre las partes, se deba aportar como requisito póliza de cumplimiento, requisito que sí se exige en la suscripción de los contratos de prestación de servicios, por lo que desvirtuada esta última figura, debe desaparecer también esta exigencia. Reitera que el artículo 93 del Decreto 1848 de 1969 prohíbe todo tipo de retención ilegal de dinero; agrega que si la entidad demandada le exigió a la demandante pólizas de cumplimiento, que no tenía que aportar, lógico resulta que la demandada esté en la obligación de resarcir ese perjuicio haciendo la devolución o reembolso del valor pagado por la actora.

Finaliza indicando que el ISS fue condenado a pagar unas prestaciones sociales como consecuencia de la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo, por lo que debió haber sido condenado también al pago de la devolución o reembolso de los dineros que la actora tuvo que sufragar para cubrir su seguridad social, cuando la obligación realmente era de la demandada.

IX-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele la recurrente por cuanto el ad quem absolvió al ISS del reembolso de los valores que por concepto de retención en la fuente, le fueron descontados, y las pólizas de cumplimiento que tuvo que suscribir. El Tribunal absolvió al ISS de dichos conceptos al considerar que “ Solicita la demandante el pago… de las pólizas de cumplimiento, y de la retención en la fuente, limitándose a afirmar que no han sido pagados (hechos 26b y 26 c-folio 9).

De conformidad con lo establecido en el artículo 25 del C.P.T., en la demanda se deben determinar y clasificar los hechos que sirven de apoyo a lo pedido, por cuanto son ellos y no las pretensiones los que se deben acreditar a través de los diferentes medios probatorios establecidos por la Ley, y teniendo en cuenta que en el presente asunto ni siquiera se ha cumplido con esa mínima exigencia al presentar la demanda, por lo tanto se debe negar estas prestaciones.” Afirma la censura que en el trámite procesal se acreditó que el ISS dejó de pagar a la actora unas sumas de dinero por concepto de retención en la fuente con las certificaciones expedidas por la entidad demandada, obrantes a folios 214 a 222 del expediente, e indica que además, con el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la entidad demandada, se desvirtúa lo manifestado por el Juzgador de segunda instancia, en cuando expuso que sólo la demandante se limitó a afirmar que no han sido pagados.

Respecto de las pólizas de cumplimiento expuso la censura que los hechos 26a, 26b y c (Fl. 9) se demostraron con las pruebas obrantes a folios 188 a 212 del expediente. Advierte la Sala que no puede la recurrente a través del sendero de puro derecho, derruir el pilar de la decisión, que al punto fue la falta de acreditación a través de los diferentes medios de prueba de las pretensiones encaminadas al reconocimiento de la devolución de las sumas de dinero que por concepto de retención en la fuente y suscripción de pólizas de cumplimiento sufragó. El estudio que propone el recurrente de analizar las pruebas del proceso documentales y el interrogatorio de parte está excluido en este cargo de orientación jurídica.

No obstante lo anterior, si se superara el defecto de orden técnico, se encontraría que no es procedente el reembolso por concepto de retención en la fuente, toda vez que esta Corporación ha asentado sobre esta reclamación, que por tratarse de una cuestión de índole tributaria, es ajena a lo que propiamente constituye el presente litigio, que versa sobre asuntos de índole laboral, según lo dejó dicho en la sentencia del 29 de junio de 2001, radicación 15499, reiterada en la del 14 de octubre de 2009, radicación 34559.

Así las cosas, no encuentra la Sala que el ad quem haya incurrido en los yerros endilgados por la censura. En consecuencia el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación por cuanto el cuarto cargo fue fundado pese a no haber salido avante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de marzo de 2009, en el proceso seguido por MARÍA DE LOS ÁNGELES GUERRA LOAIZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación por cuanto el cuarto cargo fue fundado pese a no haber salido avante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 40