CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 48827 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL6617-2017 Radicación n.° 48827 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 18 de mayo de 2010, en el proceso que ÓSCAR HERNANDO RODRÍGUEZ MUÑOZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, acorde con la solicitud obrante a folio 37 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguro Sociales con el propósito de que se reconozca la pensión de invalidez post mortem o, en su defecto, la pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que su compañera permanente Elcy Inés Palomino Córdoba fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 67,85%, estructurada el 20 de septiembre de 2006; que falleció el 30 de mayo de 2007; que el 24 de agosto de 2007 reclamó ante el Instituto demandado la pensión de sobrevivientes; que a través de Resolución n.° 001969 de 2008 le fue negada la prestación por no contar la afiliada con semanas cotizadas durante los 3 años anteriores al fallecimiento; que la causante durante toda su vida laboral cotizó 739 semanas; que el demandado le reconoció la indemnización sustitutiva en cuantía de $4.914.331 y, que formuló recurso de reposición y apelación contra el citado acto administrativo, los que no han sido resueltos hasta el momento de radicar la demanda (f.º 2 a 9).

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la pérdida de capacidad laboral de la señora Palomino Córdoba, su fallecimiento, la negativa dada a la solicitud de reconocimiento pensional, así como el pago de la indemnización sustitutiva; frente a los restantes dijo no constarle.

En su defensa adujo que si bien la causante cumplía con el requisito de fidelidad al sistema, « no cotizó ninguna semana» dentro de los 3 años anteriores a su deceso. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, la «innominada» y buena fe (f.º 23 a 26). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 7 de julio de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones (f.º 70 a 79).

En esencia, fundamentó su decisión en que no se cumplían los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que la causante no cotizó semana alguna durante los 3 años anteriores a su deceso. Además, estimó que no era viable acudir al principio de la condición más beneficiosa para aplicar el Acuerdo 049 de 1990, porque el fallecimiento de la afiliada ocurrió en vigencia de la referida ley.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 242 de 7 de julio de 2009, emanada del Juzgado 10º Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar se declaran infundadas las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción, propuestas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL VALLE.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL VALLE a pagar al señor ÓSCAR HERNANDO RODRÍGUEZ pensión de sobrevivientes, en su calidad de compañero permanente de la causante ELCY INÉS PALOMINO CÓRDOBA, en el equivalente a un salario mínimo legal mensual ($433.700) a partir del 30 de mayo de 2007, con los incrementos y mesadas adicionales de junio y diciembre.

Se indicará que su mesada pensional durante el año 2010 equivale a $515.000,oo mensuales.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se condena al INSITITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL VALLE a pagar al señor ÓSCAR HERNENDO (sic) RODRÍGUEZ, la suma de $18.784.600,oo como valor del retroactivo de su pensión de sobrevivientes hasta el 31 de enero de 2010.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL VALLE a pagar al demandante los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100/93, a partir del 24 de octubre de 2007, a la tasa de interés moratorio más alto vigente al momento de efectuarse el pago.

QUINTO: De la suma pagada deberá descontar el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL VALLE el valor de la indemnización sustitutiva reconocida a favor del demandante, siempre y cuando ésta haya sido efectivamente pagada a la beneficiaria (sic). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal luego de hacer alusión a los requisitos previstos en los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990, 46 de la Ley 100 de 1993 y 12 de la ley 797 de 2003, precisó que por la aplicación del principio del efecto general e inmediato de la ley, la norma aplicable a la pensión de invalidez es la vigente al momento de estructuración de la misma.

Luego, abordó el tema de la condición más beneficiosa e indicó que no era aplicable al caso porque «las semanas cotizadas (739) de afiliado se cotizaron entre el 1 de agosto de 1975 y el 30 de mayo de 1998, es decir sin cumplir con los requisitos de la Ley 100 de 1993 y la invalidez se estructuró el 20 de septiembre de 2006 y luego se produjo la muerte el 30 de mayo de 2007».

Puntualizó que no era viable resolver el caso con el Acuerdo 049 de 1990, dado que implicaría un salto normativo inadmisible frente al concepto de la condición más beneficiosa. Adujo que, no obstante lo anterior, era procedente otorgar la pensión teniendo en cuenta «la finalidad de la reforma de la leyes 797 y 860 de 2003, Acto legislativo No. 001 de 2005, estabilidad del sistema, derechos en juego, proporcionalidad, análisis económico del derecho y argumentos teleológicos».

Después de hacer alusión a la exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, estimó que como la norma exigía que el afiliado hubiera cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte y una fidelidad del 20% entre el 30 de octubre de 1976 y el 30 de mayo de 2007, la viabilidad financiera del sistema estaría garantizada con las 739 semanas que aportó la causante.

Señaló que desde el punto de vista teleológico o finalista, se busca establecer el fin objetivo de la norma en sí misma considerada al momento de realizarse el proceso interpretativo, esto es, «dar a los enunciados normativos, el significado que permita alcanzar el fin que una persona razonable en la actualidad busca alcanzar». En ese orden, puntualizó que: […[ partiendo de la finalidad de la norma- estabilidad del sistema financiero de pensiones- el número de semanas que cotizó el demandante (sic), resulta coherente con ese fin, otorgar la pensión de sobrevivientes, pues dicho proceso interpretativo –aplicativo, genera las mejores consecuencias, ya que el sistema no queda afectado y se protege el derecho fundamental a la pensión, y de esta manera se armoniza y no se excluye el derecho a la estabilidad del sistema y el derecho a la pensión. Sostuvo que la pensión de sobrevivientes tiene sustento constitucional en derechos fundamentales, como la igualdad, la seguridad social y la protección especial de la familia.

Afirmó que no se puede desconocer un derecho fundamental, como lo es la prestación reclamada, dadas las condiciones especiales de los sujetos que las persiguen. Indicó que como los jueces deben adoptar las decisiones necesarias para garantizar los derechos fundamentales, era viable conceder la pensión. Precisó que si bien el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 estableció que se genera el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimas para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media, lo cierto es que «no se previó el caso analizado de múltiples semanas que sumado al argumento de aplicación teleológica y de armonización de derechos, etc., llevan a solucionar el caso otorgando la pensión de sobrevivientes».

Por último, estimó procedentes los intereses moratorios como quiera que «nacen sin análisis de buena fe, se hacen extensivos incluso a pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición y no están sujetos a condiciones o requisitos distintos al cumplimiento de la respectiva obligación pensional, la que surge cuando se consolida el derecho a la mencionada prestación» (f.º 6 a 36).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida en primera instancia. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica dentro del término legal.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley, en la modalidad de infracción directa, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que subrogó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y por haber aplicado indebidamente el artículo 141 de esta normativa. En la demostración del cargo, señala que las leyes de seguridad social tienen efecto general inmediato, por lo que deben aplicarse a situaciones vigentes o en curso en el momento en que ellas empiezan a regir.

En esa medida, se infringió directamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 al no haberle hecho producir efectos cuando debió hacerlo, pues el Tribunal no indicó qué norma legal aplicó para fundamentar la condena, ya que el único argumento al que acudió fue al «teleológico y la proporcionalidad del número de semanas». Indica que en lugar de haberse sometido a lo dispuesto por la Ley 797 de 2003, el ad quem optó por dictar una sentencia contraria a la ley en vigor y se apartó de la jurisprudencia vigente.

Sostiene que en el fallo censurado no se aplicó tampoco una ley anterior o alguno de los reglamentos del seguro social, pues se resolvió el conflicto con una « ley de encaje», pese a que el artículo 230 de la Constitución le ordena a los jueces someterse al imperio de la ley. Aduce que si los dos magistrados que suscribieron la providencia creyeron que su « conducta punible tiene algún fundamento en principios», debe recordarse que el artículo 48 constitucional prevé como principios de la seguridad social los de eficiencia, universalidad y solidaridad; por su parte la Ley 100 de 1993 definió estos tres principios y consagró los de integridad, unidad y participación. Esos seis principios son a los que debe sujetarse la seguridad social, junto con el de sostenibilidad financiera, y son los únicos que deben ilustrar la interpretación de las leyes que se dicten para regular el ejercicio de este derecho constitucional fundamental.

Por ello, sostiene, la aplicación de las leyes sociales que regulan el sistema de seguridad social debe hacerse a la luz de los principios constitucionales propios de la seguridad social, y «no tomando en cuenta supuestos principios» que no encontraron acogida en el sistema de seguridad social que estableció la Constitución de 1991. Por último, en cuanto a los intereses moratorios, refiere que su aplicación indebida aparece demostrada con solo remitirse a la argumentación que se desarrolló para sustentar «la ilegal decisión», pues del fallo surge que la pensión a la que condenaron no corresponde al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ni a la Ley 797 de 2003, ni a la prevista en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, pues no fue con fundamento en ninguna de esas normas que se fulminó la condena.

En esas condiciones «como la pensión de sobrevivientes que inventaron los dos magistrados» no corresponde a una de las expresamente previstas en la Ley 100 de 1993, lo obvio es concluir si ella fuera procedente, no se estaría frente a un caso de mora en el pago de las mesadas. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente la ley, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que subrogó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y por haber aplicado indebidamente el artículo 141 de esta normativa.

Para sustentar el cargo aduce similares argumentos a los expuestos en el cargo anterior. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no son objeto de discusión entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que Elcy Inés Palomino Córdoba fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 67,85% estructurada el 20 de septiembre de 2006;

(ii) que falleció el 30 de mayo de 2007; (ii) que en toda su vida laboral cotizó un total de 739,71 semanas desde el 1 de agosto de 1976 y hasta el 30 de mayo de 1998; (iii) que no efectuó cotizaciones dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento y, (iii) que el actor era beneficiario de la causante en calidad de compañero permanente.

A juicio del Tribunal, pese a no cumplirse los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era viable otorgar la pensión de sobrevivientes en ella contemplada, dado que estaba garantizada la estabilidad financiera del sistema por la totalidad de cotizaciones efectuadas por la causante, para lo cual aludió a la finalidad de la norma, la «proporcionalidad del número de semanas» y la garantía de los derechos fundamentales a la igualdad, la seguridad social y protección a la familia.

El recurrente aduce la violación de dicha disposición, en la medida que los integrantes del Tribunal «se inventaron» la pensión concedida, para lo cual acudieron a argumentos que, a su juicio, no tienen fundamento alguno, pues la causante no cumplió los requisitos de la norma vigente al momento del deceso. Se duele que la decisión no tuvo soporte en ninguna normativa legal que contemple la pensión de sobrevivientes.

Pues bien, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para el momento del deceso de Palomino Córdoba exige como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes dos requisitos, a saber: (i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y, (ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad.

Este último requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-556 de 2009, esto es, con posterioridad al fallecimiento de Elcy Inés Palomino Córdoba. Empero, esta Sala de la Corte para los casos como el presente, en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, ha considerado viable inaplicar tal exigencia, por resultar contraria al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución (CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, entre muchas otras).

En esas condiciones para que procediera el reconocimiento de la pensión debía contar la causante solo con 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a su deceso, lo que no cumplió, dado que durante dicho lapso no aportó ninguna semana, circunstancia que hacía inviable el reconocimiento de la prestación reclamada. En consecuencia, no podía considerar el Tribunal procedente el otorgamiento de la pensión porque si no se cumplió el requisito previsto en la norma jurídica, no podía considerarse que el derecho nació a la vida jurídica.

Ahora bien, a juicio de esta Colegiatura, no era viable que el juez de alzada acudiera a argumentos de «proporcionalidad» y de estabilidad financiera del sistema para arribar a la conclusión que por haber cotizado en toda la vida laboral una densidad de semanas mayor al número de cotizaciones requeridas en los últimos 3 años, existía el derecho a la prestación, cuando en modo alguno al operador jurídico le está permitido variar las exigencias previstas por el legislador para acceder a un derecho pensional o desconocerlas.

Si bien los jueces deben propender por el respeto a los derechos fundamentales tales como la igualdad y la seguridad social, a los que aludió el fallador de segunda instancia en su decisión, para que sean considerados como exigibles, ello presupone el cumplimiento de los requisitos contemplados en el Sistema General de Seguridad Social, pues de otro modo, se llegaría a la equivocada conclusión de otorgar prestaciones, sin la observancia de las exigencias sobre las cuales se planeó el funcionamiento equilibrado del mismo y sin un criterio objetivo que determine el nacimiento del derecho pensional a la vida jurídica, lo que de contera genera que el reconocimiento de los mismos esté sometido al criterio subjetivo del juez y, de paso, a las eventuales arbitrariedades.

En ese orden, el reconocimiento de las prestaciones previstas en el sistema deben contar con respaldo legal, donde se precisen los requisitos para su reconocimiento, los beneficiarios, la forma de cuantificar la prestación, o dicho de otra manera, la declaratoria de existencia de un derecho debe estar soportada en el cumplimiento de las reglas previstas en el ordenamiento jurídico que da lugar a su nacimiento.

De lo anterior, surge evidente el error jurídico cometido por el colegiado de segundo grado, al conceder la prestación pensional con el desconocimiento de los requisitos legales de la norma que cobijaba el asunto, por lo que el recurso está llamado a prosperar. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no se formuló oposición. IX.

SENTENCIA DE INSTANCIA El reparo de la parte actora frente a la sentencia de primera instancia, radicó en que en aplicación de la condición más beneficiosa, era procedente el reconocimiento de la pensión conforme lo previsto en los artículos 6, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que completó un total de 739 semanas, de modo que cumplió con la exigencia de contar con 300 semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos, tal y como se precisó en sede de casación, no cumplió la causante dado que no efectuó cotización alguna dentro de los tres años anteriores al deceso.

De cara a los argumentos del recurso de apelación, esto es, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo las previsiones del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016 CSJ SL15617-2016, CSJ SL 2759-2017 y CSJ SL 3867-2017. En ese orden, no es procedente considerar los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la parte demandante en su recurso, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Adicionalmente, la afiliada no cotizó el número mínimo de semanas requeridas en el régimen de prima media para causar la pensión de vejez. Por un lado, no tiene la densidad de 1.100 semanas exigida por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues como se precisó con anterioridad, completó un total de 739,71 semanas en toda su vida laboral, toda vez que aportó hasta el 30 de mayo de 1998.

Por otro lado, esta Corporación ha señalado que al tratarse de beneficiarios del régimen de transición pensional, es viable verificar las semanas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, en el sub lite, no se cumplieron porque dentro de los 20 años anteriores a la muerte de la causante, tan solo aportó 435,42 semanas y, se itera, en toda su vida laboral cotizó 739,71 semanas.

Finalmente, debe precisarse que Palomino Córdoba tampoco dejó causada la pensión de invalidez y, por ende, no es viable acceder al reconocimiento «post mortem» de dicha prestación como se reclamó en la demanda. Ello porque si bien fue calificada con una pérdida de la capacidad laboral del 67,85% estructurada el 20 de septiembre de 2006, no aportó ninguna semana en los 3 años anteriores a la configuración de su estado, dado que la última cotización la realizó en mayo de 1998, razón por la que no cumple el requisito contemplado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

Por las anteriores razones, al no haberse reunido los requisitos de ninguna de las pensiones que reclamó el actor, se confirmará la decisión absolutoria de primera instancia. Las costas de primera instancia a cargo de la parte actora. Sin costas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 18 de mayo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que ÓSCAR HERNANDO RODRÍGUEZ MUÑOZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 7 de julio de 2009 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Las costas de primera instancia a cargo de la parte actora. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 19