SL661-2023 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL661-2023 Radicación n.° 93443 Acta 07 Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GERMÁN JOSUÉ ODUBER PULGAR, contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró en contra de CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. y al que fueron vinculadas LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FINANZAS S.A. AUTO Se reconoce personería jurídica al abogado Héctor Mauricio Medina Casas como apoderado judicial de Liberty Seguros S.A. Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Germán Josué Oduber Pulgar demandó a CBI Colombiana S.A. en liquidación judicial (en adelante CBI S.A.) y solidariamente a la Refinería de Cartagena S.A. – hoy Refinería de Cartagena S.A.S.- (en adelante Reficar S.A.S.), para que se declarara la existencia de un vínculo laboral con la primera de ellas. En ese orden, pidió la ineficacia del «[…] pacto de exclusión salarial contenido en [el] contrato de trabajo» y que se considere como salario, lo percibido por incentivos HSE, productividad, progreso, progreso de tubería, bonos de asistencia, alimentación Sodexho, prima técnica, auxilios de gastos de transferencia bancaria y lavandería. Solicitó se condenara a la primera y solidariamente a Reficar S.A.S., a pagar la «[…] diferencia», por concepto de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas, las indemnizaciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 65 del Código Sustantivo del Trabajo y por despido sin justa causa.

También las costas. Como sustento de sus peticiones informó que suscribió con CBI S.A. un contrato de trabajo a término fijo para desempeñarse como «tubero A», el cual inició el 3 de septiembre de 2012 y finalizó el 31 de diciembre de 2014. Relató que durante el desarrollo de la relación laboral devengó habitualmente un bono de asistencia, el cual se pagó como contraprestación directa de sus servicios.

También de Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 3 alimentación, auxilios de transferencias bancarias, de lavandería, incentivos de productividad, HSE, de progreso, progreso de tubería y prima técnica, sin embrago, estos no fueron considerados como salariales. Explicó que Reficar S.A.S. está encargada de expandir la refinería de Cartagena, para lo cual celebró un contrato de obra, cuyo propósito era contribuir en la construcción del proyecto.

CBI S.A. se opuso a las pretensiones y frente a los hechos, aceptó el cargo desempeñado, el bono de asistencia y que el demandante «[…] podía verse beneficiado» del incentivo de progreso. Argumentó que los conceptos que considera salario son «[…] todos beneficios de orden extralegal», por lo que no fueron concebidos como una contraprestación directa del trabajo desempeñado.

Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones, pago, compensación, prescripción y buena fe. Reficar S.A.S. se opuso a las pretensiones y no aceptó ningún hecho. Expuso que no tuvo una relación con el demandante y que no podía predicarse una responsabilidad solidaria, por cuanto, no se configuraron los presupuestos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como excepciones planteó las de inexistencia de las obligaciones y prescripción. Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 4 Mediante auto del 4 de septiembre de 2017, el juzgado de conocimiento vinculó al proceso a la Compañía Aseguradora de Finanzas S.A. (en adelante Confianza S.A.) y a Liberty Seguros S.A. Esta última empresa también se opuso a las peticiones y dijo no constarle ningún hecho.

Puso de presente que el accionante incumplió con el deber de probar la presunta solidaridad entre CBI S.A. y Reficar S.A.S. Relacionó como excepciones las de «[…] improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial», no prosperidad de la sanción moratoria, inexistencia de solidaridad, falta de competencia por no agotamiento de la vía gubernativa y prescripción. En punto al llamamiento en garantía, aseguró que es cierto que se celebró un contrato de seguros entre CBI S.A. y Confianza S.A., en virtud del cual, se expidió la póliza EX000898, con el propósito de garantizar el pago de perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones de la sociedad frente a la refinería. Como excepciones, presentó la falta de cumplimiento de requisitos para afectar la póliza, no pago del siniestro, ni de la sanción moratoria, «[…] suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora», disminución del valor asegurado, límite del porcentaje del riesgo y «[…] la responsabilidad indemnizatoria del Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 5 asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento».

Confianza S.A. se opuso a las pretensiones y expresó que no le constaban los hechos. Sobre el llamamiento en garantía, reconoció el contenido de la póliza y explicó que la otra aseguradora asumió el 19.30%, mientras que ella el 80.70% del riesgo. Indicó que las indemnizaciones moratorias, no estaban dentro del objeto del amparo y que eventualmente solo respondería por su participación porcentual.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de septiembre de 2018, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante GERMÁN JOSÉ (sic) ODUBER PULGAR y la demandada CBI COLOMBIANA S.A. existió una relación laboral que estuvo vigente entre el 03 de septiembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2014.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de las cláusulas contractuales y convencionales que restaron incidencia salarial a la BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA, PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, respecto del demandante GERMÁN JOSÉ (sic) ODUBER PULGAR.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar a favor del demandante los siguientes conceptos: Por concepto de reliquidación de primas de servicio, la suma de $3.847.318 Por concepto de reliquidación de cesantías, la suma de $5.051.984. Por concepto de reliquidación de intereses de cesantías, la suma de $642.706 Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 6 Por concepto de diferencia de la reliquidación de vacaciones disfrutadas, la suma $839.128, debidamente indexadas Por concepto de diferencia de reliquidación de vacaciones compensadas, la suma de $1.612.449, debidamente indexadas Y a condenar a CBI COLOMBIANA S.A. a reliquidar y cancelar los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, teniendo en cuenta además del salario básico y la bonificación de asistencia, si no además las sumas recibidas por el demandante por concepto de INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA, PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, durante todo el tiempo de vigencia de su contrato de trabajo.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar a favor del demandante, la sanción moratoria derivada de la falta de consignación completa de cesantías en la suma de $105.161.388.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a reconocer y pagar a favor del demandante, la indemnización moratoria contenida en el artículo 65 del CST en la suma de $158.129.976, y al pago de los intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera, a partir del 01 de enero de 2017, en adelante sobre los salarios y prestaciones sociales que fueron objeto de condena, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, y hasta que se verifique su pago total.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada REFICAR, LIBERTY SEGUROS S.A. y CONFIANZA S.A. de la totalidad de las prestaciones de la demanda.

SÉPTIMO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, frente a las primas de servicio que se generaron desde 26 de julio del año 2013 y hacia atrás.

OCTAVO: DECLARAR no probadas el resto de las excepciones de mérito propuestas. […]

DÉCIMO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. del resto de las pretensiones atinentes a la declaratoria del carácter salarial de los pagos que corresponden a los reconocimientos de salario sobre el AUXILIO DE TRANSFERENCIA BANCARIA, AUXILIO DE LAVANDERÍA y BONO DE ALIMENTACIÓN SODEXHO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Se complementó «[…] la parte resolutiva de la providencia en el sentido de que la absolución que se declara a CBI COLOMBIANA S.A., se absuelve frente a la indemnización por despido injusto».

Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y CBI S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 29 de julio de 2021, revocó los numerales segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo de la decisión de primera instancia. En su lugar, declaró que las cláusulas que restaron incidencia salarial, al bono de asistencia, al incentivo de productividad, HSE, progreso, progreso tubería y a la prima técnica, son válidas, por lo que absolvió a CBI S.A. de «[…] todas las condenas impuestas» y en lo demás confirmó la sentencia del juzgado.

Como problema jurídico se planteó resolver si el demandante tenía derecho a la reliquidación solicitada, para lo cual, se propuso establecer: i) el alcance del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo; ii) si el bono de asistencia debía ser incluido en la base para liquidar las prestaciones sociales y iii) si los incentivos HSE convencional, progreso, progreso tubería, hora adicional, trabajo en días festivos, por semana larga, prima técnica, bono de alimentación, auxilios de transporte y transferencias bancarias, remuneraron verdaderamente los servicios que prestó el demandante.

Recordó que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que es salario todo aquello que recibe el trabajador en dinero o especie, como contraprestación directa del servicio, de suerte que es la «[…] ventaja Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 8 patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado». Aludió que, el artículo 128 ídem, regula los pagos que «[…] no son considerados salarios al señalar que no gozan de tal connotación», en tanto, son rubros ocasionales que otorga el empleador a sus colaboradores por mera liberalidad, con el objetivo que puedan «[…] desempeñar cabalmente sus funciones».

También detalló que no reconocen el servicio las prestaciones sociales, los pagos laborales que por disposición legal no lo son al no ser retributivos y aquellos auxilios «[…] acordados convencional o contractualmente […] otorgados en forma extralegal, cuando las partes así los hayan dispuesto expresamente». Enunció que en la sentencia CSJ SL, 12 febrero 1993, radicación 5481, se hizo una exégesis del mencionado artículo 128, según la cual, las partes están facultadas para establecer que determinado concepto no es salario y que dicha postura fue replicada, entre otras, en las sentencias CSJ SL1101-2019, CJS SL2707-2019 y CSJ SL172-2019.

Del precedente, destacó que los pactos de exclusión laboral pueden ser utilizados en dos casos: 1) Para anticiparse y precisar que un pago esencialmente NO retributivo del servicio, en definitiva, no es salario por decisión de las partes, y así evitar futuras controversias, y 2) para establecer que un pago, pese a ser salario, no tendrá incidencia en la liquidación de ciertas prestaciones, indemnizaciones o acreencias, siempre y cuando esta estipulación no atente contra la remuneración mínima, vital y móvil.

Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 9 Sostuvo que no era controversial que el bono de asistencia fue otorgado por CBI S.A., en cumplimiento de la política salarial de Reficar S.A.S., para lo cual, la empresa le explicó las condiciones de su entrega, que fueron voluntariamente aceptadas. Del análisis de la cláusula 4ª del contrato de trabajo, extrajo que la remuneración del demandante consistía en percibir un salario fijo y «[…] una bonificación condicionada al cumplimiento de unos requisitos».

Además, dedujo que el bono de asistencia se causaba, por el cumplimiento del cronograma de trabajo, así como de las políticas de seguridad y salud en el trabajo. Añadió: […] que si dicha bonificación se causaba, se tendría en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, más no para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, así se dejó textualmente consignado en la política salarial.

En ese orden, consideró que CBI S.A., no desconoció la naturaleza salarial de la referida bonificación, por lo que el convenio de las partes devino eficaz, al tener como propósito que el rubro se tendría como salario para liquidar las prestaciones, vacaciones compensadas en dinero, indemnizaciones y aportes a seguridad social, pero se excluiría del pago de las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Expuso que el concepto de salario difiere del de factor salarial, pues el primero alude a todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 10 mientras que el segundo, hace referencia a los pagos que hacen parte de la base para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario.

Sobre la bonificación por asistencia, concluyó que no había lugar a tenerla en cuenta para la reliquidación solicitada, en tanto, se computó como «[…] factor salarial para efectos del cálculo de cesantías, intereses, primas de servicios y vacaciones, lo cual implica que dicho concepto sí fue incluido en la base para calcular el valor de las prestaciones sociales», pero conforme con lo pactado, no para la liquidación de horas extras o trabajo suplementario.

En lo referente al incentivo de productividad, estableció que se concedía mensualmente considerando «[…] el factor mensual de productividad de la disciplina a la que pertenecía el trabajador se hubiera adelantado sin interrupción, o disturbio». Por lo que dedujo, este no se obtenía individualmente por el trabajador, ni era «[…] directamente proporcional al desempeño personal en el servicio», pues dependía del comportamiento general del grupo de trabajo, de suerte que no era salario.

Sobre los auxilios de alimentación y de lavandería, transporte y gastos de transferencias bancarias concluyó que se entregaron al trabajador a fin de «[…] minimizar el impacto económico que generaba en los ingresos del empleado, el tener que trabajar en un país distinto al del origen», por lo que no eran retributivos. Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 11 Expuso que la cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera (en adelante USO) y CBI S.A., reguló que los salarios y las bonificaciones del personal se concederían en los términos del anexo 1°, en el que se reglamentó que no remuneraban la labor en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Aseguró que tal como lo manifestó esta Corte en las sentencias CSJ SL, 5 febrero 1999, radicación 11389 y CSJ SL, 7 septiembre 2010, radicación 37970, resultaba válido que en un acuerdo extralegal, se señale que algunos de los beneficios extralegales no se consideran salariales. Recordó que la negociación colectiva, tiene como propósito esencial que las partes lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo que se requiere que realicen concesiones, pues no «[…] tendría sentido que el patrono acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán».

Por tanto, estableció que el pacto de exclusión salarial, celebrado entre CBI S.A. y la USO, era válido, y en «[…] todo caso la eficacia o no del mismo no puede ser cuestionada en un proceso individual laboral, sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional». Concluyó que el bono de asistencia, los incentivos de productividad, HSE, progreso, progreso de tubería y la prima técnica no eran salariales, de manera que la «[…] reliquidación Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 12 pretendida es improcedente, debiéndose absolver a la demandada de las condenas impuestas».

Por último, estimó que no era necesario referirse a la presunta solidaridad de Reficar S.A. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Germán Josué Oduber Pulgar, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, formula dos cargos por la causal primera, los cuales son replicados y se resuelven de manera conjunta. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo del Tribunal, al no tener la prima técnica, los incentivos de progreso, progreso tubería, productividad, HSE, ni el bono de asistencia como salariales para la «[…] liquidación de acreencias laborales a favor del actor».

Apunta que, […] en el evento en que se declare como próspera esta demanda de casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS y que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la Ley 50 de 1990.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la violación directa, por interpretación errónea de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con el Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 13 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Reprocha al Tribunal la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del estatuto del trabajo, según la cual un acuerdo extralegal, tiene la potestad de «[…] permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconoce» y su «[…] discusión solo será posible vía denuncia de la convención». Para cerrar, alude a las sentencias CSJ SL2707-2019, CSJ SL1101-2019, CSJ SL172-2019 y asegura que hay una incoherencia argumentativa en el fallo, ya que, por un lado, estableció, Que per se la convención colectiva implica una coraza infranqueable a las renuncias a las connotaciones salariales de un beneficio y a renglón seguido establecer que si bien son válidos los pactos de exclusión salarial, ello no es posible cuando atente […] contra la remuneración, vital, móvil y sea proporcional a la cantidad y la calidad del trabajo.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación indirecta, por error «[…] de hecho. Ausencia de valoración probatoria». Explica: En línea de principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 14 calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas contenidas en los folios 31 a folio 71, que dan cuenta de los volantes de pago durante la relación laboral.

Reproduce el contenido de los comprobantes de nómina y dice: De todos los cálculos descritos, tenemos que para el mes de noviembre de 2013, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.374.215 (no se tienen en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BÁSICO + BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.712.679, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendían a la suma de $3.731.829 (INCENTIVO HSE CONVENCIONAL + INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL+ INCENTIVO PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL + PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL).

Dice que lo anotado, permite dilucidar que, si se hubieran analizado los documentos, era posible concluir que «[…] no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial». Reprocha al Tribunal no haber estudiado si los incentivos de progreso, progreso de tubería, HSE y prima técnica, identificados en la Convención Colectiva de Trabajo como no salariales, remuneraron realmente los servicios prestados, al bastarle simplemente que así fue plasmado en el texto extralegal.

Hace referencia nuevamente a los recibos de nómina y a lo dicho por el representante legal de CBI S.A. en el interrogatorio de parte, y de ellos extracta que el reconocimiento de la prima técnica dependió exclusivamente de las actividades que ejecutó, por cuanto los ingresos se veían disminuidos ante la ausencia «[…] del trabajador, y de Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 15 otro lado, a mayores días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas, ello implicaba un mayor valor del mismo».

VIII. RÉPLICA Liberty Seguros S.A. asegura que su situación «[…] solo es susceptible de ser analizada si llega a prosperar la demanda de casación», toda vez que en sede de instancia, se debería absolver a la entidad, dado que no se cumplen los presupuestos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, para endilgar responsabilidad jurídica alguna a Reficar S.A.S. Subraya que no se interpretaron erróneamente los artículos 127 y 128 del estatuto del trabajo, sino que, por el contrario, se ajustó a lo adoctrinado por esta Corporación y procedió de conformidad con el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En el mismo sentido, Reficar S.A.S. rescata que el Tribunal actuó en concordancia con el precedente de esta Corporación y no tuvo «[…] válida la exclusión convencional de los efectos salariales de las acreencias de tal orden, al art.128 de la Ley 50 de 1990». IX. CONSIDERACIONES Del alcance de la impugnación formulado, observa la Sala que el recurrente incurre en una imprecisión, al no plantear qué debe hacer esta Corporación en sede de instancia frente al fallo del juzgado, esto es, si confirmarlo, Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 16 modificarlo o revocarlo.

Sobre el particular, se pronunció la providencia CSJ AL 5557-2022, en donde explicó: En el alcance de la impugnación se debe señalar qué es lo que se espera que la Corte haga como tribunal de casación, esto es, si se pretende el quiebre parcial o total del fallo proferido por el Tribunal y, en tratándose de este último aspecto, en relación con cuáles puntos específicos del mismo; lo que se pretende que haga la Corte en sede de instancia, ya sea confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en este último evento, si se debe proferir condena total o parcial.

No obstante, la anterior equivocación puede superarse, bajo el entendido de que el propósito real, es que se case totalmente el fallo del Tribunal y en sede de instancia se confirme lo resuelto por la juez en los numerales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, noveno y se modifique el sexto para condenar a Reficar S.A.S. como solidariamente responsable.

Conviene recordar que la sentencia atacada, puso de presente que contractualmente se pactó que la bonificación por asistencia se consideraría salario, para el cálculo de las prestaciones sociales, los aportes a la seguridad social, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones, no para la «[…] liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo».

Determinó que dicho convenio era legítimo en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al no tener como propósito restar el carácter retributivo a un pago que lo tenía, «[…] sino excluir el mismo de la base para Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 17 liquidar trabajo suplementario y [las] vacaciones disfrutadas en tiempo».

En punto al incentivo de productividad, estableció que no era salario, por cuanto su pago no dependía de las actividades que desarrollara el funcionario, sino del trabajo de todo el personal, por lo que no «[…] retribuía directamente el servicio prestado, y en consecuencia […] NO debía ser incluido en la base para liquidar las prestaciones sociales».

Sobre el auxilio de alimentación y de lavandería, transporte y gastos de transferencias bancarias, concluyó que eran rubros que no enriquecían el patrimonio del trabajador, sino que le eran útiles para ejecutar sus labores. Afirmó que en el artículo 12 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la USO y la demandada, se acordó que los salarios y bonificaciones del personal, se regirían por el anexo 1º, según el cual, los incentivos HSE, progreso, progreso de tubería y prima técnica no eran salario.

Acotó que la eficacia de lo negociado no puede ser controvertido en un proceso ordinario laboral, sino «[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional», por lo que las cláusulas que restaron el carácter retributivo son legítimas y por ende no hay lugar a la reliquidación solicitada. El recurrente objeta única y exclusivamente este último razonamiento, de manera que no cuestionó los planteamientos del Tribunal, relacionados con la bonificación por asistencia, incentivo de productividad, Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 18 auxilios de alimentación y de lavandería, transporte y gastos de transferencias bancarias, por lo que estos aspectos de la sentencia deberán permanecer sin modificación alguna, bajo la presunción de acierto y legalidad con la que viene revestida.

Importa mencionar que reiteradamente, esta Sala ha reflexionado que es deber del recurrente controvertir todas las inferencias fácticas y jurídicas que sostienen la providencia impugnada, pues de no hacerlo, esta subsiste (CSJ SL1452-2018 y CSJ SL1927-2021). Así se indicó en el fallo CSJ SL3846-2021: Lo anterior significa, que el esfuerzo que el promotor hace en su disertación para tratar de acreditar unos supuestos desatinos fácticos, resulta a todas luces insuficiente, puesto que la columna argumentativa que sirvió de sustento a la decisión objeto de ataque, debió insoslayablemente cuestionarla y derruirla en su totalidad, en tanto ella es la que sostiene la misma, so pena de que permanezca inmodificable con soporte en los razonamientos inatacados, pues contrario al cumplimiento de tal carga procesal, la impugnante se ocupó de achacarle al Tribunal unos errores de hecho, que no son del caso entrar a estudiar, dados los defectos insalvables que se observan.

De ahí que al quedar incólume el argumento medular que sirvió de apoyo al ad quem para proferir su providencia y, por lo tanto, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no, la misma se mantiene intacta, es decir, conserva enteramente las presunciones de acierto y legalidad que la revisten. Lo advertido impone a la Corte recordar, que, para la prosperidad del recurso de casación, es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca apenas algunas razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el Tribunal, como aquí se evidencia. (CSJ SL643-2020) (subrayas fuera de texto).

En lo que sí tiene razón el recurrente, es en sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 19 cuestionarse, salvo que se hiciera «[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional».

Cumple recordar que en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1° del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, ya sea en dinero o especie, como contraprestación directa de sus labores, sea cualquiera la forma o el título que se le otorgue (CSJ SL3272- 2018, CSJ SL4866-2020 y CSJ SL12220-2017).

No puede olvidarse tampoco que esa retribución, resulta ser un elemento esencial del trabajo subordinado, al constituirse en la fuente principal del trabajador y su familia para subsistir en condiciones dignas, en los términos de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política. Adicionalmente, este resulta ser el parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones, las indemnizaciones y los aportes a la seguridad social, de suerte que resulta determinante su definición y delimitación. Al respecto, la sentencia CSJ SL5159-2018, expresó: En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia.

Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST). Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 20 Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto.

A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo.

Como se explicó, salario resulta ser lo que recibe el trabajador como consecuencia de los servicios que presta, por manera que no lo son las sumas que entrega el empleador por causa distinta a ello, como aquellas que recibe no para enriquecer su patrimonio, sino para desarrollar de forma plena sus funciones, como los subsidios familiares, viáticos y rubros que ocasionalmente y por mera liberalidad entregue el empleador.

Conviene puntualizar que si bien esta Sala ha dicho que existen algunos criterios auxiliares para determinar si un pago es remunerativo, tales como la habitualidad (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 noviembre 2012, radicado 42277), debe entenderse que estos son lineamientos, no obstante, el conclusivo para comprobar si un pago es o no salario «[…] consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado».

Por su parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, permite que tanto empleadores como trabajadores acuerden que ciertos auxilios no posean carácter retributivo, sin embargo, ello no es una autorización para despojar de la incidencia salarial a pagos que en realidad la tienen, por cuanto, la «[…] ley no autoriza a las partes para que Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 21 dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475 y CSJ SL12220-2017).

En este sentido, se pronunció la providencia CSJ SL5159-2018, en donde reflexionó: Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario (subrayas fuera de texto).

De manera que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para disponer que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 junio 2012, radicación 39475).

Esta Sala de la Corte en el fallo CJS SL5146-2020, dijo: Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 22 condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) […].

En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

En ese orden de ideas, es claro que se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso, progreso de tubería y la prima técnica no son salariales, por cuanto así se dispuso en la Convención Colectiva de Trabajo, sin realizar un examen de si en realidad, remuneraban el servicio prestado por el demandante.

En consecuencia, se casará la sentencia al revocar los numerales segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo del fallo de primera instancia y no considerar como salariales los incentivos y la prima técnica. No casa en lo demás. Dada la procedencia del ataque, la Sala se releva del estudio del cargo segundo. Sin costas en sede extraordinaria, en virtud de la prosperidad del recurso.

Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 23 X. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez concluyó que los incentivos de progreso, progreso de tubería, HSE y prima técnica remuneraban directamente los servicios del demandante, toda vez que la empresa no probó «[…] la explicación ni siquiera circunstancial de cuál es el objeto de esos pagos». Recordó que en el anexo 1° de la Convención Colectiva de Trabajo, se consignó que dichos emolumentos no tenían connotación salarial, sin embargo, estimó que, bajo el principio de la primacía de la realidad, ello no era suficiente para restar el carácter de remunerativo a un pago, cuando verdaderamente se entregaba como contraprestación directa del servicio.

Precisó que, en el interrogatorio de parte, la representante legal de CBI S.A. «[…] indicó que el trabajador debía cumplir algunos presupuestos para efectos que tuviera derecho al reconocimiento de los incentivos por los cuales fue interrogado». Acotó que si bien los incentivos «[…] correspondían al trabajo grupal», la retribución se hacía al trabajador individualmente, conforme el cumplimiento de metas.

En punto a la excepción de prescripción, adujo que el contrato de trabajo finalizó el 31 de diciembre de 2014 y la demanda se presentó el 26 de julio de 2016, por lo que ese mismo día y mes de 2013 «[…] hacia atrás, quedan cobijados por el fenómeno de la prescripción las prestaciones atinentes a la prima de servicios exclusivamente», en tanto, «[…] no caen Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 24 bajo ese amparo el reconocimiento de las vacaciones que el trabajador tiene derecho a disfrutarlas al año siguiente de su causación».

Agregó que, como la relación laboral inició el 3 de septiembre de 2012, no se «[…] produce esta figura y en relación con la reclamación de las cesantías, las mismas no prescriben», mientras esté vigente el contrato de trabajo. En lo que atañe a las indemnizaciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, destacó que la empresa no suministró razones que justificaran «[…] por qué acudió al fenómeno de la desalarización, más allá de […] la aplicación del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo», por lo que condenó a la empleadora.

Frente a las demás excepciones, las declaró no probadas, al igual que no accedió a la reliquidación de la indemnización por despido, «[…] comoquiera que esta fue liquidada teniendo en cuenta el salario básico del trabajador y la bonificación de asistencia». CBI S.A., apeló y argumentó que convencionalmente, se consagró que las prestaciones extralegales reclamadas por el demandante no tenían incidencia salarial.

Asentó que ese tipo de normativas únicamente, pueden modificarse «[…] a través de una nueva convención». Dijo que, si declaró la prescripción, sobre las primas causadas antes del 26 de julio de 2013, también debía Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 25 aplicarse a la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Relató: […] es decir, en la parte motiva el despacho hace alusión a que existe declaratoria parcial, en razón a que la demanda fue presentada en el año 2016, el 26 de julio y se declararon prescritas las primas que se hubieren causado con anterioridad al 2013.

Esas prestaciones, también deben cobijar esa sanción moratoria del art. 99, sin embargo, se condena al pago de esa indemnización a partir de febrero de 2013, cuando las causadas con anterioridad al 26 de julio de 2013, todo lo que se hubiese causado ya esté prescrito porque la demanda se presentó el 26 de julio de 2016. Pese lo anterior, especificó que no existió mala fe de la compañía, toda vez que nunca evadió el pago de las prestaciones y además el accionante no esbozó su inconformidad frente a los pactos de exclusión salarial.

Por su parte, el demandante en su apelación aseguró que si se ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales y de las vacaciones, también se debió recalcular la indemnización por despido. Además de los argumentos expuestos en sede extraordinaria, resulta pertinente agregar que era a la demandada a quien le correspondía probar que los incentivos y la prima técnica tenían una causa no remunerativa del servicio.

En la sentencia CSJ SL8216-2016 la Corte señaló: Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador.

Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 26 tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante. Por tanto, se reitera que, si bien los conceptos descritos fueron contemplados como no salariales en el texto convencional (anexo 1°), el empleador no acreditó que en realidad estos no retribuyeron las labores del demandante.

Al contrario, está evidenciado que los pagos por incentivos de HSE, progreso, progreso tubería y prima técnica se suministraron habitualmente al demandante por el cumplimiento de sus funciones en el proyecto de construcción de la refinería de Cartagena y la periodicidad se vislumbra en los comprobantes de pago. Además, la representante legal de CBI S.A. en su interrogatorio de parte, explicó que, si bien los estipendios no tenían carácter salarial, se pagaban por el cumplimiento de metas en la ejecución de la obra, de suerte que estaban correlacionados con la actividad que desempeñaba el trabajador, por lo que son retributivos (CSJ SL1798-2018).

Sobre las indemnizaciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del estatuto laboral, la Sala confirmará lo decidido por la primera instancia, pues la actuación de CBI S.A., no estuvo precedida de motivos atendibles que la eximan de ella, toda vez que, por más de dos años, intentó encubrir el carácter retributivo de unos rubros, a sabiendas de que su pago dependía exclusivamente de las labores del demandante.

Adicionalmente, se recalca, no aportó ninguna prueba que comprobara que en realidad Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 27 no tenían esta connotación (CSJ SL986-2021). Importa precisar que el hecho que la demandada sostuviera que pagó oportunamente las cesantías, no la exime de la sanción al no haberlas consignado de forma completa, esto es, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el demandante.

En este sentido, la Corporación en fallo CSJ SL403-2013 esgrimió: No seria acorde con este principio, ni con el aludido propósito implícito de la citada disposición que hace parte del conjunto normativo que regula el sistema de cesantías sin retroactividad, si se aceptase la distinción establecida por el a quo consistente en que se exceptúan los efectos sancionatorios, de forma automática, para el caso de la consignación deficitaria de las cesantías al igual que si se hubiese hecho esta de forma total.

Ni que decir de las consecuencias perversas que esta interpretación podría traer, pues bastaría con que el empleador consignase cualquier valor por cesantías, para enervar los efectos de la norma, no obstante que con dicho proceder se estaría perjudicando al trabajador y al sistema de administración de cesantías. Con tal interpretación se debilitaría la protección que el legislador quiso dar a las cesantías en el nuevo sistema, en compensación a la pérdida de la retroactividad, porque se estaría flexibilizando el plazo que, de forma perentoria, fijó la ley para realizar la consignación; es claro que la norma ordena la consignación del valor de las cesantías correspondientes a 31 de diciembre de cada año, antes del 14 de febrero del año siguiente; si, a esta fecha, solo se efectúa un pago parcial, no se está atendiendo el plazo legal, pues es bien sabido que el pago parcial no extingue la obligación (subrayas fuera de texto).

Ahora, si bien es cierto en el expediente no reposa reclamación alguna del trabajador en la cual señalara su inconformidad sobre los pactos de exclusión salarial, ello no exime al empleador de ser condenado al pago de la sanción por mora, si no demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de buena fe. Lo anterior, por cuanto no puede pasarse por alto que Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 28 el trabajador es la parte débil de la relación laboral, y en muchas ocasiones se ve obligado ante la necesidad de obtener ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen el derecho al trabajo.

El que el demandante consintiera suscribir pactos de exclusión salarial o estuviera sometido a normas convencionales en donde estos se contemplaban, no releva tampoco a CBI S.A. del pago de la indemnización, pues se insiste, durante un largo tiempo y de forma habitual, se encubrió el carácter remunerativo de algunas sumas de dinero que percibió el trabajador como contraprestación directa del servicio, al estar sometido al constante cumplimiento de metas en el proyecto de construcción (CSJ SL4537-2019 y CSJ SL593-2021).

Igualmente, como se mencionó, la empresa no hizo un esfuerzo probatorio, tal cual le correspondía, para acreditar que dichos emolumentos en realidad no eran salario, más allá de reiterar que así se convino en el texto convencional suscrito con la USO, en el anexo 1°. En lo que atañe a la prescripción de la sanción por no consignación de cesantías, resulta pertinente recordar que los términos de esta prestación, nacen a partir del vencimiento del plazo con el que cuenta el empleador para depositarlas en cada anualidad, es decir, desde el 15 de febrero del año siguiente al que corresponda las cesantías causadas y que dejó de consignar (CSJ SL, 1° febrero 2011, Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 29 radicación 35630 y CSJ SL2512-2020).

En lo que compete a la apelación del demandante, no está posibilitada esta Corporación para pronunciarse en sede de instancia sobre la indemnización por despido sin justa causa de la que fue absuelta CBI S.A., por cuanto en el alcance de la impugnación únicamente se mencionó: Ahora bien, comoquiera que en el evento en que se declare como prospera esta demanda de casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable de la sociedad comercial Reficar SAS y que en las condenas impuestas sea declarara la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la Ley 50 de 1990.

De manera que ninguna alusión se hizo a ella, por lo que no hay lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre el particular. En consecuencia, se modificarán los numerales segundo, tercero, cuarto, quinto, pues si bien consideró que los incentivos HSE, progreso, progreso tubería y prima técnica eran salariales para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y aportes a la seguridad social, los cálculos matemáticos los hizo teniendo en cuenta que la bonificación por asistencia y el incentivo de productividad eran retributivos, aspectos que como quedó resuelto en sede extraordinaria, no fueron controvertidos y en esa medida la absolución del Tribunal queda incólume.

Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 30 De manera que, al efectuar el actuario asignado a esta Corporación la reliquidación correspondiente, la demandada adeuda al trabajador por cesantías: $3.619.158, intereses a estas: $389.678, prima de servicios: $3.259.311, vacaciones: $1.809.579, indemnización moratoria por no consignación «[…] completa de cesantías»: $7.866.997.

En lo relativo a la sanción del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y teniendo en cuenta que el trabajador devengó más de un salario mínimo mensual legal vigente, tendrá derecho a un día de salario por cada día de retardo hasta por 24 meses, y a partir del mes 25 a intereses moratorios. Aplicado lo anterior, le corresponde al trabajador el reconocimiento de $95.821, a título de indemnización moratoria, a partir del 1 de enero de 2015 hasta por 24 meses, y a partir del mes 25 intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera hasta la fecha en que se verifique el pago.

Con la modificación anunciada, se confirmará el pronunciamiento final de Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, proferido el 11 de septiembre de 2018. Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 31 Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso que instauró GERMÁN JOSUÉ ODUBER PULGAR en contra de CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. y al que fueron vinculadas LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FINANZAS S.A., en cuanto no definió el carácter salarial de los incentivos y la prima técnica.

En sede de instancia,

RESUELVE

MODIFICAR los numerales segundo, tercero, cuarto, quinto de la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2018, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, los cuales quedarán así:

SEGUNDO: DECLARAR que los pagos recibidos por el demandante durante la relación laboral, denominados incentivo HSE, de progreso convencional, de progreso de tubería y prima técnica, tienen incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones, las Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 32 indemnizaciones y los aportes a la seguridad social.

TERCERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a sufragar favor de Germán Josué Oduber Pulgar las siguientes sumas por concepto de reliquidación: • Cesantías: $3.619.158 • Intereses a las cesantías: $389.678 • Vacaciones: $1.809.579 • Primas de servicios: $3.259.311 Así mimo, se condena a CBI Colombiana S.A. a reliquidar y pagar las diferencias por aportes a seguridad social durante toda la vigencia del contrato de trabajo, teniendo en cuenta como salario el incentivo HSE, de progreso convencional, de progreso de tubería y prima técnica.

CUARTO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a pagar a favor del demandante la suma de $ 7.866.997 por concepto de sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

QUINTO: CONDENAR a CBI Colombiana S.A. S.A. a pagar al demandante por indemnización moratoria, la suma de $ 95.821 a partir del 1° de enero de 2015, hasta por 24 meses, y a partir del mes 25 intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera hasta la fecha en que se Radicación n.° 93443 SCLAJPT-10 V.00 33 verifique el pago.

Se confirma en lo demás. Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ I.

ANTECEDENTES II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA IV. RECURSO DE CASACIÓN V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN VI. CARGO PRIMERO VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación indirecta, por error «[…] de hecho. Ausencia de valoración probatoria». Explica: En línea de principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del anális Reproduce el contenido de los comprobantes de nómina y dice: De todos los cálculos descritos, tenemos que para el mes de noviembre de 2013, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.374.215 (no se tienen en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos Dice que lo anotado, permite dilucidar que, si se hubieran analizado los documentos, era posible concluir que «[…] no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial».

Reprocha al Tribunal no haber estudiado si los incentivos de progreso, progreso de tubería, HSE y prima técnica, identificados en la Convención Colectiva de Trabajo como no salariales, remuneraron realmente los servicios prestados, al bastarle simple Hace referencia nuevamente a los recibos de nómina y a lo dicho por el representante legal de CBI S.A. en el interrogatorio de parte, y de ellos extracta que el reconocimiento de la prima técnica dependió exclusivamente de las actividades que ejecutó VIII.

RÉPLICA Liberty Seguros S.A. asegura que su situación «[…] solo es susceptible de ser analizada si llega a prosperar la demanda de casación», toda vez que en sede de instancia, se debería absolver a la entidad, dado que no se cumplen los presupuestos del art Subraya que no se interpretaron erróneamente los artículos 127 y 128 del estatuto del trabajo, sino que, por el contrario, se ajustó a lo adoctrinado por esta Corporación y procedió de conformidad con el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y En el mismo sentido, Reficar S.A.S. rescata que el Tribunal actuó en concordancia con el precedente de esta Corporación y no tuvo «[…] válida la exclusión convencional de los efectos salariales de las acreencias de tal orden, al art.128 de la Ley 50 IX.

CONSIDERACIONES Del alcance de la impugnación formulado, observa la Sala que el recurrente incurre en una imprecisión, al no plantear qué debe hacer esta Corporación en sede de instancia frente al fallo del juzgado, esto es, si confirmarlo, modificarlo o revocarlo. Sobre el particular, se pronunció la providencia CSJ AL 5557-2022, en donde explicó: No obstante, la anterior equivocación puede superarse, bajo el entendido de que el propósito real, es que se case totalmente el fallo del Tribunal y en sede de instancia se confirme lo resuelto por la juez en los numerales primero, segundo, tercero, Conviene recordar que la sentencia atacada, puso de presente que contractualmente se pactó que la bonificación por asistencia se consideraría salario, para el cálculo de las prestaciones sociales, los aportes a la seguridad social, la indemnización p Determinó que dicho convenio era legítimo en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al no tener como propósito restar el carácter retributivo a un pago que lo tenía, «[…] sino excluir el mismo de la base para liquidar trabaj En punto al incentivo de productividad, estableció que no era salario, por cuanto su pago no dependía de las actividades que desarrollara el funcionario, sino del trabajo de todo el personal, por lo que no «[…] retribuía directamente el servicio pres Sobre el auxilio de alimentación y de lavandería, transporte y gastos de transferencias bancarias, concluyó que eran rubros que no enriquecían el patrimonio del trabajador, sino que le eran útiles para ejecutar sus labores.

Afirmó que en el artículo 12 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la USO y la demandada, se acordó que los salarios y bonificaciones del personal, se regirían por el anexo 1º, según el cual, los incentivos HSE, progreso, progreso de Acotó que la eficacia de lo negociado no puede ser controvertido en un proceso ordinario laboral, sino «[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional», por lo que las cláusulas que restaron el carácter retributivo son legítimas El recurrente objeta única y exclusivamente este último razonamiento, de manera que no cuestionó los planteamientos del Tribunal, relacionados con la bonificación por asistencia, incentivo de productividad, auxilios de alimentación y de lavandería, t Importa mencionar que reiteradamente, esta Sala ha reflexionado que es deber del recurrente controvertir todas las inferencias fácticas y jurídicas que sostienen la providencia impugnada, pues de no hacerlo, esta subsiste (CSJ SL1452-2018 y CSJ SL192 En lo que sí tiene razón el recurrente, es en sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía cuestionarse, sal Cumple recordar que en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1 del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, ya sea en dinero o especie, como c No puede olvidarse tampoco que esa retribución, resulta ser un elemento esencial del trabajo subordinado, al constituirse en la fuente principal del trabajador y su familia para subsistir en condiciones dignas, en los términos de los artículos 25 y 5 Adicionalmente, este resulta ser el parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones, las indemnizaciones y los aportes a la seguridad social, de suerte que resulta determinante su definición y delimitación. Al respecto, la sentencia CSJ SL5159-2018, expresó: Conviene puntualizar que si bien esta Sala ha dicho que existen algunos criterios auxiliares para determinar si un pago es remunerativo, tales como la habitualidad (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 X. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez concluyó que los incentivos de progreso, progreso de tubería, HSE y prima técnica remuneraban directamente los servicios del demandante, toda vez que la empresa no probó «[…] la explicación ni siquiera circunstancial de cuál es el objeto de e Recordó que en el anexo 1 de la Convención Colectiva de Trabajo, se consignó que dichos emolumentos no tenían connotación salarial, sin embargo, estimó que, bajo el principio de la primacía de la realidad, ello no era suficiente para restar el carác Precisó que, en el interrogatorio de parte, la representante legal de CBI S.A. «[…] indicó que el trabajador debía cumplir algunos presupuestos para efectos que tuviera derecho al reconocimiento de los incentivos por los cuales fue interrogado».

Acot Agregó que, como la relación laboral inició el 3 de septiembre de 2012, no se «[…] produce esta figura y en relación con la reclamación de las cesantías, las mismas no prescriben», mientras esté vigente el contrato de trabajo. En lo que atañe a las indemnizaciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, destacó que la empresa no suministró razones que justificaran «[…] por qué acudió al fenómeno de la desalarización, más […] es decir, en la parte motiva el despacho hace alusión a que existe declaratoria parcial, en razón a que la demanda fue presentada en el año 2016, el 26 de julio y se declararon prescritas las primas que se hubieren causado con anterioridad al 2013 Pese lo anterior, especificó que no existió mala fe de la compañía, toda vez que nunca evadió el pago de las prestaciones y además el accionante no esbozó su inconformidad frente a los pactos de exclusión salarial.

En la sentencia CSJ SL8216-2016 la Corte señaló: Al contrario, está evidenciado que los pagos por incentivos de HSE, progreso, progreso tubería y prima técnica se suministraron habitualmente al demandante por el cumplimiento de sus funciones en el proyecto de construcción de la refinería de Cartage Además, la representante legal de CBI S.A. en su interrogatorio de parte, explicó que, si bien los estipendios no tenían carácter salarial, se pagaban por el cumplimiento de metas en la ejecución de la obra, de suerte que estaban correlacionados con Sobre las indemnizaciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del estatuto laboral, la Sala confirmará lo decidido por la primera instancia, pues la actuación de CBI S.A., no estuvo precedida de motivos atendibles que la eximan d Importa precisar que el hecho que la demandada sostuviera que pagó oportunamente las cesantías, no la exime de la sanción al no haberlas consignado de forma completa, esto es, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el demanda Ahora, si bien es cierto en el expediente no reposa reclamación alguna del trabajador en la cual señalara su inconformidad sobre los pactos de exclusión salarial, ello no exime al empleador de ser condenado al pago de la sanción por mora, si no demue Lo anterior, por cuanto no puede pasarse por alto que el trabajador es la parte débil de la relación laboral, y en muchas ocasiones se ve obligado ante la necesidad de obtener ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones al El que el demandante consintiera suscribir pactos de exclusión salarial o estuviera sometido a normas convencionales en donde estos se contemplaban, no releva tampoco a CBI S.A. del pago de la indemnización, pues se insiste, durante un largo tiempo y Igualmente, como se mencionó, la empresa no hizo un esfuerzo probatorio, tal cual le correspondía, para acreditar que dichos emolumentos en realidad no eran salario, más allá de reiterar que así se convino en el texto convencional suscrito con la USO En lo que atañe a la prescripción de la sanción por no consignación de cesantías, resulta pertinente recordar que los términos de esta prestación, nacen a partir del vencimiento del plazo con el que cuenta el empleador para depositarlas en cada anual En lo que compete a la apelación del demandante, no está posibilitada esta Corporación para pronunciarse en sede de instancia sobre la indemnización por despido sin justa causa de la que fue absuelta CBI S.A., por cuanto en el alcance de la impugnaci Ahora bien, comoquiera que en el evento en que se declare como prospera esta demanda de casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable de la socie De manera que ninguna alusión se hizo a ella, por lo que no hay lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre el particular.

Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En sede de instancia,

RESUELVE

MODIFICAR los numerales segundo, tercero, cuarto, quinto de la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2018, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, los cuales quedarán así:

SEGUNDO: DECLARAR que los pagos recibidos por el demandante durante la relación laboral, denominados incentivo HSE, de progreso convencional, de progreso de tubería y prima técnica, tienen incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones s TERCERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a sufragar favor de Germán Josué Oduber Pulgar las siguientes sumas por concepto de reliquidación: • Cesantías: $3.619.158 • Intereses a las cesantías: $389.678 • Vacaciones: $1.809.579 • Primas de servicios: $3.259.311 Así mimo, se condena a CBI Colombiana S.A. a reliquidar y pagar las diferencias por aportes a seguridad social durante toda la vigencia del contrato de trabajo, teniendo en cuenta como salario el incentivo HSE, de progreso convencional, de progreso d CUARTO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a pagar a favor del demandante la suma de $ 7.866.997 por concepto de sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

QUINTO: CONDENAR a CBI Colombiana S.A. S.A. a pagar al demandante por indemnización moratoria, la suma de $ 95.821 a partir del 1 de enero de 2015, hasta por 24 meses, y a partir del mes 25 intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre