CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66090 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL660-2020 Radicación n.° 66090 Acta 006 Bogotá DC, veinticinco (25) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue MÓNICA MUÑOZ VELASCO.
ANTECEDENTES La señora Mónica Muñoz Velasco demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS) para que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido del 18 de diciembre de 2007 al 31 de marzo de 2011, que terminó sin justa causa por el empleador y durante el cual se desempeñó en el cargo de bacterióloga, con un último salario de $2.596.319; que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo 2007-2011, suscrita entre aquella entidad y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (Sintraiss), y que las prestaciones sociales a las que tiene derecho son las establecidas para el personal de planta en iguales empleos según los estatutos de la accionada, las cuales describió. En subsidio, solicitó que se declara la existencia de varios contratos de trabajo que también detalló entre las fechas indicadas, y, en consecuencia, pidió que se condenara al pago de las cesantías retroactivas y sus intereses, las vacaciones y su prima, así como las de navidad y de servicios, más los incrementos adicionales sobre salarios básicos, los reajustes salariales establecidos convencionalmente, las “[…] dotaciones auxilios y demás derechos consagrados” en la convención, lo descontado por retención en la fuente ante la DIAN, lo pagado por pólizas judiciales de cumplimiento, las indemnizaciones del artículo 65 del CST y por despido injusto, los aportes al SGSS con destino al “ISS – Pensiones”, que se le devuelva el 75% de lo pagado por este concepto, y que tales cotizaciones se incluyan en su historia laboral; la indexación, los intereses moratorios, y el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, sin solución de continuidad, junto con los salarios, aumentos anuales y prestaciones compatibles.
Fundó lo pretendido en que los empleados del ISS son trabajadores oficiales, a excepción de los de dirección, confianza y manejo, y que de acuerdo con la convención referida, se vinculan por contrato de trabajo a término indefinido; que ingresó a esa entidad el 18 de diciembre de 2007, mediante contratos de prestación de servicios, modalidad usada torticeramente para evadir el pago de acreencias laborales; que se desempeñó como bacterióloga, cargo que no tiene aquella calidad, cumpliendo las funciones propias del mismo, las cuales describió y destacó que son iguales a las de los trabajadores de planta que ejercen ese empleo; que ello lo hacía de manera personal, acatando la jornada laboral ordinaria y adicional establecida en la entidad, bajo continua subordinación y dependencia, pues recibía órdenes permanentes de diferentes funcionarios de la accionada, así como memorandos, oficios y circulares, a lo que se sumaba que su contratación no correspondía a una necesidad puntual, precisa y específica de la demandada, que no pudiese desarrollar con su personal interno, y al contrario era permanente y necesario para el desarrollo normal de las actividades; que el 31 de marzo de 2011, esta terminó la relación de forma ilegal y sin justa causa, época para lo cual recibía honorarios en la suma indicada; que no le pagaron los conceptos atrás señalados, ni le efectuaron los aportes al SGSS, le descontaban mensualmente sumas por retención en la fuente y le exigieron la constitución de pólizas de cumplimiento, a lo cual no estaba obligada.
La demandada se opuso a lo pretendido. En relación con los hechos, dijo que no eran ciertos la mayoría. En su defensa, alegó que vinculan a contratistas de acuerdo con lo previsto en la Ley 80 de 1993, que es el caso de la actora, quien suscribió los contratos de prestación de servicios de forma voluntaria y sin presión alguna, por lo que ahora no puede desconocerlos; que ello ocurría previa presentación de las ofertas por parte de aquella y de otros postulantes, que aceptaba el ISS según su necesidad y una vez determinaba la más viable, acorde con lo cual también se renovaban los mismos, lo que surtía efecto con la suscripción de la póliza judicial de rigor, siguiendo lo exigido legalmente, y por ello afirmó que ni esto ni lo descontado por retención en la fuente, que asimismo era obligatorio, podían ser objeto de devolución; que todo lo anterior era supervisado por el interventor del ente; que la actora ejerció de manera autónoma e independiente las funciones estipuladas en los referidos convenios, y el hecho de que las efectuara en un horario o que fuesen supervisadas por un interventor o jefe de área, no era indicativo de subordinación, pues así se requería, como tampoco lo era que ejerciera las actividades propias de un cargo, puesto que “[…] esa situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo”; que no le impartía órdenes, sino que vigilaba el cumplimiento del contrato, no estaba sometida a control disciplinario, y no recibía salarios sino anticipos descontados del contrato; que, además, su contratación se motivó en que no existía personal suficiente para ejercer esa actividad, la que de otro lado no iba con el objeto de la entidad, que es “[…] la prestación de la seguridad social”.
Presentó las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del derecho y de la obligación; de la convención colectiva; pago; ausencia del vínculo de carácter laboral; cobro de lo no debido; relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral; buena fe del ISS; presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, y cosa juzgada.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de mayo de 2013, absolvió de lo pedido. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por sentencia del 12 de septiembre de 2013, revocó la del a quo y, en su lugar, dispuso lo siguiente:
PRIMERO: […] DECLARAR la existencia de dos contratos de trabajo así: el primero, entre el 31 de diciembre de 2007 hasta el 31 de julio de 2008, y el segundo del 11 de agosto del 2008 hasta el 31 de marzo de 2011.
SEGUNDO: CONDENAR al ISS en liquidación a pagar a favor de la actora las siguientes acreencias: $6.710.175,75 por concepto de cesantías. $2.276.728,59 por concepto de vacaciones. $3.869.024,50 por concepto de prima extralegal de servicios. CONDENAR al ISS para que asuma el pago de los aportes con destino al fondo de pensiones que determine la actora, por los períodos siguientes: del 31 de diciembre de 2007 al 31 de julio de 2008 y del 11 de agosto de 2008 y 31 de marzo de 2011, tomando para ello como ingreso base los siguientes salarios: 2007 $2.364.086, 2008 $2.364.086, 2009 $2.525.411, año 2010 y 2011 con el salario de $2.596.319.
TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de los derechos causados con anterioridad al 26 de junio de 2009 […]. Absolvió de lo demás y declaró no probadas las restantes excepciones propuestas por la pasiva, a la que gravó con costas en la primera instancia, sin imponerlas en alzada. En lo que estrictamente interesa a la problemática presentada en el recurso de casación, el Tribunal determinó «[…] cuál fue la naturaleza jurídica del contrato» que unió a las partes, para lo cual recordó la sentencia CSJ SL, rad. 37536, 11 may. 2010, que indicó que para la configuración del contrato de trabajo se requiere la demostración de la actividad personal del trabajador a favor del demandado, sin que sea necesario probar la subordinación, elemento característico y diferenciador de todo vínculo de esa naturaleza, dado que en tal evento lo pertinente es hacer uso de la presunción legal contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, «[…] que dispone que la relación laboral presume estar regida por un contrato de trabajo».
Con base en ese marco, analizó el expediente y encontró doce contratos suscritos por las partes, regulados por la «Ley 80» (f.º 29 a 59), el primero de los cuales se suscribió el 31 de diciembre de 2007, «[…] con solución de continuidad» entre uno y otro de uno, dos, tres y cuatro días, que consideró que «[…] no constituyen verdadera interrupción de ese contrato», pero resaltó que el suscrito el 11 de agosto de 2008 tuvo una ruptura de 12 días.
También destacó las semanas cotizadas al ISS (f.º 62 a 66), el pago de la planilla asistida (f.º 75 a 90), que daba cuenta de que la accionante cotizó como independiente durante la vigencia del vínculo, las certificaciones de aportes a una caja de compensación familiar (f.º 67 a 68), los certificados de retención en la fuente del 2009 (f.º 69), 2010 (f.º 70) y 2011 (f.º 71), los desprendibles de honorarios del 2008 al 2010 (f.º 72 a 75), y una certificación expedida por el ISS, donde constaban los contratos celebrados, el cargo y la retribución mensual (f.º 28), y resaltó igualmente las declaraciones de Carmen Cecilia Berbel Otero y Blanca Miriam Peña Oviedo.
Dijo que, de todo lo anterior, se hallaba acreditada la efectiva prestación personal del servicio, «[…] en el contrato que se dice como bacterióloga y laboratorista clínico», así como el pago de una retribución como contraprestación de aquellos, «[…] que permiten activar la presunción» señalada, y «[…] en consecuencia tener por demostrado o presumido mejor que esta prestación personal del servicio se ejecutó bajo los criterios de un contrato de trabajo regido por el Decreto 2127 de 1945».
Tras esto, precisó que aun cuando no era necesaria la prueba de la subordinación, y que «Ello sería invertir la carga probatoria », lo cierto era que en el proceso abundaban razones para colegir el contrato de trabajo, pues de los testimonios referidos, la primera refirió haber sido compañera de labores de la demandante, que la conoció desde el 31 de diciembre del 2007 hasta igual día y mes del 2009, en la oficina de cuentas médicas del Seguro Social, que estaban sometidas a un horario de «8 a 5 de la tarde», que recibían órdenes del coordinador, señor Mauricio Arias, a quien le debían pedir permiso para salir, y que no le dieron vacaciones.
De la segunda testigo, por su parte, precisó que, contrario a lo considerado por el a quo, no se advertía en ella el elemento de subjetividad, de modo que la apreció y advirtió que manifestó ser compañera de la actora, que estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios y que en el ente laboraban personas con diferentes tipos de contratación. Así, concluyó que tales dichos confluían con los demás elementos demostrativos para determinar el contrato de trabajo que vinculó a las partes, «[…] en la medida en que la demandante estuvo sujeta a un horario, se le fijaron unas metas en la prestación del servicio, en virtud de las cuales el ISS no solamente tuvo disponibilidad sobre la cantidad de trabajo que esta debía realizar, sino incluso sobre la forma en que debía ejecutarlo», según daban cuenta los diferentes contratos allegados, que también probaban que «Esas labores […] finalmente se referían a funciones diferentes a las del cargo de bacteriólogo y laboratorista clínico, más bien, estuvieron dirigidas a la auditoría de unas cuentas y demás».
Adicionalmente, se acreditó que la actora «[…] incluso […] no tenía disponibilidad al punto que tenía que pedir permiso para retirarse de su labor» De otro lado, se detuvo en la «[…] continuidad de la prestación del servicio», frente a lo cual y según lo dicho, halló dos períodos: del 31 de diciembre de 2007 al 30 de julio de 2008, con un último salario de $2.364.086, y del 11 de agosto de 2008 al 31 de marzo de 2011, con última asignación de $2.596.319, por lo que lo declaró así, y tras resolver la excepción de prescripción y exponer las motivaciones sobre las condenas impuestas y la absolución de las demás pretensiones, en particular, sobre la moratoria, resaltó que el ISS estimó desde un principio que los contratos de prestación de servicios se regían por la Ley 80 de 1993, «[…] lo cual fue avalado por la actora, quien aceptó la naturaleza de tales actos jurídicos pese a que por sus condiciones profesionales podía establecer claramente la diferencia» con los de orden laboral, además prestó garantías de cumplimiento representadas en pólizas judiciales, carga que únicamente se reclamaba respecto de quienes celebran tales contratos estatales.
Así pues, y aclarando que esto no significaba que la trabajadora obró de mala fe, el juzgador dijo que refería estos aspectos para señalar que aquella «[…] también tenía conocimiento de las circunstancias particulares contratadas por las partes», a más de que la conducta que debía verificar era la del empleador, que halló justificada pues tales acuerdos los suscribió bajo el convencimiento de que se ceñía al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, normatividad que, en el numeral 3º, señala los eventos en los cuales es permitido hacerlo, el cual transcribió y destacó que fue declarado exequible por la sentencia CC C-154-97.
Apuntó que esa norma permitía la mentada modalidad contractual cuando se requiriera personal especializado o «[…] no haya personal de planta suficiente para satisfacer las obligaciones a cargo de la entidad», que fue justamente la razón que alegó el ISS para contratar a la accionante, según certificación vista en los diferentes contratos.
De tal modo, no obstante que «[…] en la realidad se fue ejecutando el contrato mediante la subordinación», empero, ello no desvirtuaba que «[…] ese actuar estuvo arropado por la permisión legal», que probaba su buena fe. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por ambas partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, el 20 de mayo de 2015 se admitió el desistimiento del presentado por la demandante, por lo que se procede a resolver el del ISS en liquidación. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada «[…] en los temas en que le fue desfavorable» y, en sede de instancia, se confirme la de primer grado «[…] en lo referente a absolver de todas las pretensiones».
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusó la aplicación indebida de los artículos 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, que llevó a «[…] inaplicar» los preceptos 2 y 3 del Decreto 1651 de 1977, 275 de la Ley 100 de 1993, 23 y 32 num. 2 de la Ley 80 de 1993, 66 el Decreto 01 de 1984, 83, y 121 a 123 de la CN.
En la demostración, aseguró que los artículos 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, aplicados por el Colegiado, no gobernaban este asunto, pues definen los elementos del contrato de trabajo, cuales son la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, lo que hace que la decisión sea «[…] injusta [porque] se pretende convertir [de manera automática] en contrato de trabajo una relación reglamentada específicamente como el contrato de prestación de servicios en el sector público», no obstante que se suscribieron libre y voluntariamente.
Señaló que al obrar así, se desconoció la facultad legal establecida en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, que indica que «[…] podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993», por lo que no era de recibo que, existiendo esta autorización, se le condene «[…] partiendo casi de la presunción legal, que no admite prueba en contrario», es decir que «[…] se presume un actuar indebido […] en la medida que todo contrato de prestación de servicios suscritos (sic) es un contrato de trabajo, no se admite la facultad de contratación de este tipo de actividades, se desconocen los trámites y el contenido de cada uno de los contratos, así como la aceptación de las condiciones por parte de la demandante», actuación indebida de la que no existe prueba, lo que es relevante teniendo en cuenta que el artículo 83 de la CN estipula la presunción de buena fe, aplicable igualmente para autoridades públicas.
Aseguró que tal tesis desconoce las formas de contratación señaladas en los artículos 23 y 32 de la Ley 80 de 1993, que transcribió, y resaltó apartes de la sentencia CC C-154-97, que se pronunció sobre la última disposición. Sostuvo que «Las contrataciones que se hicieron parten de los principios establecidos en el artículo 123 de la Carta», y en que los servidores públicos encargados de su suscripción lo realizaron «[…] en la forma prevista en la “Constitución, en la ley y en el reglamento».
Estimó quebrantado el precepto 122 Superior, que consagra que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y que para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, lo cual el Tribunal contrarió «[…] al confirmar la decisión de primera instancia (sic) […], procediendo a la creación de un nuevo empleo con las implicaciones financieras que ello implica, cuando esto no puede ser competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y la administración pública».
Expuso que también se ignoró el precepto 66 del Decreto 01 de 1984, que señala que «[…] los actos administrativos, en este caso los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante y mi representada, gozan de presunción de legalidad», y agregó que: Hasta la fecha no existen ni se conocen acciones adelantadas contra los mismos, los contratos fueron ejecutados de acuerdo a las condiciones allí establecidas, se pagaron debidamente las obligaciones allí contenidas, las partes se declararon a paz y salvo por las obligaciones que de allí se derivaban, y ahora se pretende desconocer los mismos y convertirlos en una figura totalmente diferente.
De otro lado, anotó que no podía pretenderse que, por el hecho de haber prestado servicios en las instalaciones de la entidad, daba lugar a concluir la subordinación, pues esto obedecía a que era ahí adonde se tenía la documentación que debía revisar la actora, de acuerdo con el objeto contratado, y que «[…] por obvias razones debía cumplirse en el tiempo en que se encuentran abiertas» aquellas, de modo que tampoco podía inferirse que cumplía horario; que tampoco probaba el vínculo laboral las labores de interventoría que tienen ese tipo de contratos estatales, pues aceptar tal tesis haría que ninguno tuviese esa condición y todos fuesen de trabajo, y finalizó con que: «Hoy me asalta la duda de qué va a suceder con la modalidad de la contratación laboral denominada “teletrabajo”, pues no van a haber horarios, ni un jefe que controle de manera inmediata y directa la labor, bajo la tesis expuesta procedería[n] los reclamos para que sean tenidos como contratos de prestación de servicios» RÉPLICA El accionante estimó que el Tribunal no se equivocó al aplicar las normas acusadas puesto que en el caso se presentaron los elementos del contrato de trabajo, que no deja de serlo por razón del nombre que se le dé. Así, al pretender la aplicación de la Ley 80 de 1993, se quiere desconocer que fue contratada como bacterióloga y «Laboratorista clínica», que de forma subordinada tenía que cumplir con las labores administrativas que le asignaran y que recibía una remuneración económica, según se probó, lo que llevó al juzgador a no considerar las nociones de la contratación administrativa, sino a aplicar los principios de la legislación laboral, entre ellos la presunción legal establecida en los artículos 20 del «Decreto 2725 de 1945» y 23 del CST, y lo que se ha denominado el «Contrato Realidad», lo que tiene soporte en la sentencia CSJ SL28622 (sin fecha).
CONSIDERACIONES Desde el plano jurídico, la demandada pretende acreditar, en esencia, que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida de los artículos 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, pues convirtió de manera automática en una relación de trabajo subordinado, una vinculación que se rigió bajo la modalidad de contratación regulada en el precepto 32 de la Ley 80 de 1993, que la actora aceptó libre y voluntariamente, y además está debidamente regulada y permitida en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, por lo que era una situación que no se gobernaba por aquellas disposiciones.
Sin embargo, en ese propósito la accionada incurre en la impropiedad de construir su argumento a partir de premisas jurídicas y fácticas que, pese a no estar consignadas en el fallo del Tribunal, parece tener como acreditadas en las instancias, lo cual compromete seriamente el éxito del ataque pues, como se tiene dicho, este debe guardar una coherencia necesaria con la sentencia impugnada, dado el carácter lógico que caracteriza al recurso extraordinario de casación. Sobre este punto, en la sentencia CSJ SL831–2013, recordó esta Corporación: También ha pregonado esta Corporación, que la claridad y precisión del cargo, obliga a que exista una relación entre la providencia y el ataque que se le formula, armonía que implica que la demanda de casación recrimine a plenitud la sentencia, de manera que se combatan todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias que fundamentan la decisión del Colegiado, pues a nada conduce la simple discrepancia e inconformidad del recurrente con lo resuelto por el Tribunal […].
Esa desarmonía con la providencia se advierte cuando la censura afirma que el Colegiado partió «[…] casi de la presunción legal, que no admite prueba en contrario», pues «[…] se presume un actuar indebido […] en la medida que todo contrato de prestación de servicios suscritos (sic) es un contrato de trabajo». Esto es completamente contrario a lo considerado por el Tribunal, que jamás indicó que todos los contratos de prestación de servicios que suscribiera el ISS se presumían de trabajo, ni presumió así no más que esta entidad cometió un actuar contrario a las normas del trabajo.
En efecto, lo que en realidad señaló fue que la presunción establecida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 establece una ventaja probatoria para el trabajador, según la cual a este le basta demostrar la prestación personal del servicio para que se presuma el contrato de trabajo, y ocurrido esto la accionada tiene la carga de desvirtuarla, lo cual está plenamente acorde con la jurisprudencia inveterada de la Sala (CSJ SL1012–2015).
Es más, se recuerda que el Colegiado incluso estimó innecesario echar mano de esa presunción, pues advirtió que en el plenario había pruebas abundantes que daban cuenta de la subordinación laboral que ejerció la entidad, principalmente, porque los testimonios manifestaron que la accionante cumplía horario, se le fijaron metas para la prestación de su servicio, sobre lo cual el ISS indicaba la forma de ejecutarlo y por eso no había la autonomía e independencia en el mismo, labor que ni siquiera tenía relación con el cargo de bacterióloga al que fue contratada la demandante, sino con «[…] la auditoría de unas cuentas y demás», amén de que aquella debía pedir permiso para retirarse de su labor.
Como puede verse, el criterio del Tribunal, contrario a lo que cree la censura, estuvo precedido de un análisis de los elementos de convicción del proceso, el cual, dicho sea de paso, no puede ser desvirtuado por la senda de puro derecho elegida, como lo ha precisado la Corte en múltiples oportunidades, entre otras en la sentencia CSJ SL25360, 15 oct. 2005, reiterada en la decisión CSJ SL1212–2014, lo que además viene al caso para aclarar que es inadmisible que la recurrente aduzca que sobre su actuar indebido no existía prueba, pues ello desconoce el referido estudio probatorio efectuado por el Juez Plural, incuestionable en este sendero.
Por otro lado, debe puntualizarse que aun cuando el Colegiado, al resolver la indemnización moratoria, dijo que la accionante «[…] también tenía conocimiento de las circunstancias particulares contratadas por las partes», en tal juicio no advirtió que los contratos fueron ejecutados de acuerdo con las condiciones establecidas en ellos, que se cumplieron debidamente las obligaciones pactadas y que las partes se declararon a paz y salvo.
En ese orden, tales alegaciones son, otra vez, premisas falsas que no tienen relación con la sentencia impugnada y en las cuales, por lo tanto, no puede edificarse el ataque, tal y como se explicó. Ahora bien, para la Sala es claro que la impugnante se refugia en estos últimos aspectos para sugerir que debieron prevalecer frente a las pruebas que condujeron al Tribunal a la conclusión que se le reprocha, pero aún así, en el sentido elucidado, vendría a ser una propuesta de tinte probatorio que, como ya se dijo, es inadmisible por la vía elegida, a más de que no está acompañada de la carga argumentativa que exige un embate por la senda de los hechos, de allí que ni siquiera puede contemplarse actuar con flexibilidad.
Y no pasa inadvertido que la censura postula, desde el plano de lo jurídico, que i) el hecho probado de haberse prestado los servicios en las instalaciones de la entidad no daba lugar a concluir la subordinación; ii) que por esto mismo era lógicamente deducible que se cumpliera un horario, pues las labores debían «[…] cumplirse en el tiempo en que se encuentran abiertas» aquellas, pero no por ello era jurídicamente admisible colegir la subordinación, y iii) que las gestiones de interventoría de los contratos estatales son propias de este tipo de vínculos, por lo que menos aún podía ser un argumento para dar por acreditado uno de orden laboral.
No obstante, a juicio de la Sala, lo anterior tampoco tiene de donde asirse, pues tales reproches ignoran que el Tribunal no halló meras gestiones o instrucciones de interventoría por parte de la entidad, sino la imposición de verdaderas órdenes e indicaciones de la forma en que debía ejecutarse el trabajo, al punto de que la trabajadora debía solicitar permiso para ausentarse, lo cual descartaba su autonomía, elementos estos que vistos en conjunto con los demás supuestos probados y no discutidos, como el cumplimiento de un horario de trabajo, eran plenamente indicativos de la existencia de un contrato de trabajo, de donde surge que la estructuración del ataque parte de una base fáctica disímil a la de la providencia confutada.
Con todo, extrayendo de lo anterior la premisa jurídica del Tribunal, igual se concluiría que este no pudo cometer un desvío hermenéutico, pues aunque es cierto que esta Corte ha precisado que el cumplimiento de un horario, así como otros parámetros de modo y lugar, son posibles en una relación regida por contratos de prestación de servicios, sin que por ello se tornen indefectiblemente en una relación de trabajo subordinada, también ha puntualizado que tales circunstancias no deben desbordar la naturaleza de aquel acuerdo contractual (CSJ SL, rad. 10714, 11 jul. 1998, SL, rad. 17639, 16 mar. 2002 y SL2885–2019), lo cual puede ocurrir si la trabajadora ve restringida su disponibilidad de tiempo, como aquí ocurrió. Una orientación similar puede verse en la sentencia CSJ SL665–2013, que indicó: En los referidos convenios también se prevé la obligación para SECOINSA de “(…) exigir al personal suministrado el cumplimiento estricto de sus obligaciones como: horario, atención al usuario y aceptación de funciones, normas, políticas y reglamentos de la IPS COMFAORIENTE SECOINSA.” Esto es, el desarrollo de las labores de los demandantes estaba sometido a horarios, que aún cuando, como lo tiene dicho la Sala, no conllevan forzosamente a la determinación de la subordinación, si constituyen un indicio claro de ella.
De otro lado, de la exposición del Juez de apelaciones tampoco se advierte que haya sostenido que en el orden jurídico «[…] no se admite la facultad de contratación de este tipo de actividades», y que por ello «[…] se desconocen los trámites y el contenido de cada uno de los contratos», como lo asegura el cargo; simple y llanamente, se repite, lo que plasmó el Tribunal fue que, pese a esa permisión legal, «[…] en la realidad se fue ejecutando el contrato mediante la subordinación», tal y como con rotunda claridad lo enfatizó al final de sus consideraciones.
En puridad, la Corte se permite precisar que no se trata de desconocer las facultades legales que tienen las entidades públicas para contratar servicios con terceros, lo que en efecto tiene pleno respaldo legal (arts. 32 L. 80/93, 275 L. 100/93, 59 L.1438-11, entre otros) y jurisprudencial (sentencias CC C-154-97, C-094-03, C-614-09, CC-171-12), lo que ocurre es que tales potestades no pueden servir de excusa para traspasar las fronteras de la legalidad, e incurrir en vinculaciones irregulares que en la realidad son subordinadas y con vocación de permanencia, lo cual rompe el carácter excepcional de aquel tipo de contrataciones, que se conciben como una herramienta para atender demandas ocasionales de servicios que «[…] no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados», según expresamente lo estipula para este caso el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las cuales además tienen que celebrarse «[…] por el término estrictamente indispensable», pues lo contrario sería contravenir los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, que por regla general procura que las funciones permanentes se realicen con el personal de planta.
Sobre tales condiciones de contratación, esta Corte se pronunció en la sentencia CSJ SL37389, 31 ene. 2012, en el siguiente sentido: En efecto, es claro que el artículo 32 - 3 de la Ley 80 de 1993 establece que esa modalidad de contrato estatal sólo se puede celebrar cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta, por lo que una de sus características es la de su temporalidad, es decir, se “celebrarán por el término estrictamente indispensable”, de tal forma que la administración no puede soslayar el cumplimiento de la ley y hacer “indefinida” esa forma de contratación, desconociendo principios básicos de la función pública.
En esas condiciones, al quedar establecido que el vínculo jurídico del actor de la manera como se desarrolló, no encaja dentro del precepto antes citado, y que en forma reiterada la demandada acudió a ese instrumento de contratación, cuando lo procedente era una redefinici��n de la planta de personal de la entidad, no quedan dudas de que su actuar configuraba una vulneración de derechos protegidos por la Constitución y la ley, por lo que en el presente caso no se puede predicar su buena fe.
Así mismo, esta Corte ha sido precisa al señalar que no resulta admisible justificar contrataciones permanentes en el tiempo alegando que las actividades no pueden realizarse con el personal de planta, criterio en el que ahondó recientemente la sentencia CSJ SL981–2019, que resulta útil reiterar pues puntualizó: Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es “por el término estrictamente indispensable”.
Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.
En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En este asunto, evidentemente, dicha temporalidad está desvirtuada porque los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de funciones en el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados –Seccional Cundinamarca– se prolongaron injustificadamente durante 10 años para el desarrollo de las mismas labores.
A la luz de estas reflexiones, advierte la Corte que en este asunto no existen pruebas que desvirtúen la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, por lo que se equivocó el ad quem al no dar por probada la relación de trabajo subordinada. En ese orden de ideas, es insuficiente que la censura se limite a recordar las normas que la autorizan a celebrar contratos de prestación de servicios con terceros, o a sostener sin más que tales actuaciones administrativas gozan de las presunciones de legalidad y de buena fe, y a este paso asumir que «Las contrataciones que se hicieron parten de los principios establecidos en el artículo 123 de la Carta», pues los servidores públicos encargados de su suscripción lo realizaron «[…] en la forma prevista en la “Constitución, en la ley y en el reglamento»; lo anterior, pues al obrar así no solo se funda en alegaciones que, como se explicó, carecen de todo respaldo probatorio y son además totalmente contrarias a lo hallado por el Tribunal en punto a que realmente existió una relación laboral subordinada, sino que, tal y como lo puso de presente la réplica, siguiendo ese hilo parece proponer la prevalencia de lo formal o simplemente documental, sobre las condiciones reales en las que se desarrolló el vínculo contractual, lo cual, es evidente, anula el efecto tuitivo de uno de los principios constitucionales más importantes del derecho del trabajo, por no decir su piedra angular, que dicta todo lo contrario: la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de la relación laboral.
Esto, por lo demás, fue previsto de tiempo atrás en la sentencia referida por la propia recurrente, CC C–154 de 1997, que al elucidar sobre el supuesto del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable», señaló esa Corporación: Desde luego que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público. […] Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual “agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo”. (Subraya la Sala). Finalmente, lo explicado es apropiado para desechar el argumento de que el Colegiado creó un empleo público, pues este no hizo más que adecuar los supuestos fácticos acreditados a las normas que regulan las relaciones laborales entre trabajadores oficiales y entidades públicas, motivo por el que les hizo producir efectos jurídicos, y en ello, como quedó asentado con precedencia, no cometió la aplicación indebida endilgada.
Por lo visto, no prospera la acusación. Las costas en este recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MÓNICA MUÑOZ VELASCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00