República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Rosa Máxima Polo de Castro Demandado: Instituto de Seguros Sociales Radicación: 53300 Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena Como la manifesté en la sesión en la que se debatió el asunto, estoy en desacuerdo con la interpretación del articulo 59 del Acuerdo 224 de 1966 sostenida en el fallo, según la cual los trabajadores que al iniciar la obligación de afiliarse a los riesgos de IVM hubiesen cumplido 20 arios de servicio en una empresa, están excluidos forzosamente del seguro social, por lo que las cotizaciones sufragadas por su empleador son inválidas.

En efecto, la proposición jurídica citada en ninguno de sus apartados refiere que los trabajadores que hubiesen laborado 20 arios en una empresa tienen «prohibido» asegurarse a los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Antes bien, lo que expresa esa disposición es que «no estarán obligados a asegurarse», tal como se lee a continuación:

ARTICULO 59. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubiesen cumplido veinte (20) arios de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar con las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable.

Fecha ut supra. Radicación n.° 53300 Quiere decir lo anterior, que si no están obligados, pueden o no hacerlo, puesto que en términos pragmáticos la no prohibición o no obligación equivale a permisión, es decir, a la autorización de realizar u omitir una acción. De esta forma, la Sala con base en un razonamiento equivocado confunde dos categorías jurídicas -prohibición y permisión o no prohibición- que han tenido un importante desarrollo en la teoría general del derecho.

De ello se sigue, que los aportes realizados por el Banco de Bogotá en favor de Samuel de Castro desde diciembre de 1968 hasta el 18 de junio de 1979 han debido tenerse por válidos, ya que si bien la entidad financiera no estaba obligada a afiliar al trabajador al ISS, si podía hacerlo voluntariamente dado que la disposición transcrita no lo prohibía como lo entendió la Sala.

Con todo, estas reflexiones no tienen la fuerza de alterar el sentido del fallo, pues al igual que la Sala llegaría a la conclusión de que la actora no tiene derecho a la indemnización sustitutiva como quiera que es potencialmente beneficiaria de un mejor derecho de orden pensional. En estos términos, aclaro mi voto. CLARA ECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada