ACLARACIÓN DE VOTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación nº 41895 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL6599-2014 Radicación n. º 41895 Acta n.° 17 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ MIGUEL CARRILLO NÁJERA, LUÍS GONZAGA AFRICANO POSS, PEDRO MANUEL OJEDA MAURY, ÓSCAR HERNANDO HEINE MURILLO, y DANIEL JOAQUÍN REYES MARTÍNEZ, contra la sentencia de 29 de abril de 2009, proferida por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO AVIANCA S.A. I.

ANTECEDENTES JOSÉ MIGUEL CARRILLO NÁJERA, LUÍS GONZAGA AFRICANO POSS, PEDRO MANUEL OJEDA MAURY, ÓSCAR HERNANDO HEINE MURILLO, y DANIEL JOAQUÍN REYES MARTÍNEZ, demandaron a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO AVIANCA S.A., para que fuera condenada a reconocerles y pagarles la pensión de jubilación convencional, y se declarara que no debía ser compartida con la de vejez; las diferencias que se le adeudaban; la devolución del retroactivo entregado por el ISS a la empresa AVIANCA y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, afirmaron haber laborado al servicio de la accionada durante más de 30 años, por lo cual, entre 1983 y 1984, les fue reconocida la pensión de jubilación estipulada en las cláusulas 87 y 88 de la convención colectiva de trabajo vigente a la fecha (1982-1984) en que terminaron sus contratos de trabajo; que en las normas convencionales no se convino la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez, empero, su empleadora procedió a compartir las dos prestaciones, y a retener el retroactivo « alegando que este correspondía a ella por haberlos pensionado antes de los 60 años de edad».

La sociedad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, admitió el tiempo servido por los accionantes y la jubilación que les fue reconocida durante los años 1983 y 1984, en los términos pactados en los convenios colectivos de trabajo aplicables, en los cuales se pactó la compartibilidad de la prestación extralegal, con la que les confiriera el Instituto de Seguros Sociales.

Propuso como previa la excepción de prescripción, así como las de fondo que denominó inexistencia de las obligaciones, pago, y compensación (folios 72 a 85). La primera instancia terminó el 28 de abril de 2006, con sentencia dictada por el Juzgado 6º Laboral del Circuito de Barranquilla, en la que se condenó a AVIANCA a seguir pagando la pensión de jubilación « en forma plena no compartida» y, en consecuencia dispuso la solución de las diferencias generadas a partir del 24 de enero de 2000; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, sobre las causadas antes de aquella fecha, y condenó en costas a la demandada (folios 935 a 941).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron las dos partes, y el ad quem mediante la sentencia impugnada en casación, revocó el fallo apelado y en consecuencia absolvió a la demanda de todas las pretensiones incoadas en su contra, sin deducir costas en ninguna de las instancias (folios 113 a 125 del cuaderno del Tribunal). El Tribunal dejó a salvo de la controversia la condición de jubilados de la empresa de todos los actores, antes del 17 de octubre de 1985, como también que con posterioridad les fue reconocida la pensión de vejez a cargo del ISS, por lo que circunscribió el centro del debate en determinar si AVIANCA “e staba legalmente obligado a compartir el pago de la pensión de jubilación convencional reconocida a los demandantes con la de vejez ordenada posteriormente por el ISS en 1997 y en consecuencia, establecer si se pueden compartir o si son dos prestaciones independientes y autónomas que no se excluyen entre sí”.

Antes de reproducir el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, sostuvo el sentenciador de alzada que el tema de la compatibilidad y la compartibilidad de las pensiones, «aparentemente se podría pensar se empezó a regular» con la expedición de dicha norma, que fue complementada por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que copió, para enseguida comentar que: La discusión jurídica planteada a (sic) llevado en muchas oportunidades a esquematizar el asunto, llegándose a afirmar equivocadamente, como lo interpreta en este caso el juzgador de primera instancia, que basta con que la pensión extralegal haya sido reconocida antes de la entrada en vigencia del acuerdo 029 de 1985 esto es del 17 de octubre de ese mismo año, para que automáticamente opere la compatibilidad, apreciación que no es acertada porque desde la misma expedición de la ley 90 de 1946 y después con el Acuerdo 224 de 1966, reconocido como el reglamento general de invalidez vejez y muerte, se estableció que los trabajadores que a la fecha de iniciarse la obligatoriedad de la afiliación al ICSS, tuvieren mas (sic) de 15 años de servicio al mismo empleador, pueden exigir a su patrono el pago de la pensión de jubilación, pero debe continuar pagando las cotizaciones hasta que se cumplan los requisitos mínimos exigidos por el seguro, para que este proceda a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor.

Es decir desde antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 ya existía esta figura, y lo que se debe verificar para conceder la compatibilidad es si esa pensión voluntaria o extralegal, no estaba condicionada a esa posibilidad legal o de ser compartida con el Seguro Social. Trascribió un pasaje de la sentencia CSJ SL, 18 de septiembre, sin indicar el año, rad 14240, y CSJ SL, de 8 de agosto de 1997, Rad 9444, para luego destacar que en el caso bajo examen, la enjuiciada, facultada por el Acuerdo 224 de 1966, afilió a sus trabajadores al ISS desde el 2 de enero de 1969, cuando dicha entidad extendió su cobertura a esa ciudad, que ( ) ello se hizo cuando los empleadores llevaban más de 10 años de servicio, tal como lo permitía la norma en comento, y les cotizó como trabajadores activos hasta el momento de reconocerles su pensión de Jubilación, y a partir de ese momento les siguió cotizando a cada uno, pero ya como pensionados (ver folios 98, 126, 150, 175 y 198), esto con el único propósito de que cuando los pensionada (sic) llegaran a la edad de 60 años, el ISS como en efecto lo hizo, asumiera la pensión de vejez, quedando a cargo de la entidad el mayor valor que existiera entre las dos pensiones.

No obstante aseverar que la pensión concedida a los demandantes es convencional, pactada en la cláusula 88 del convenio colectivo vigente entre 1982 y 1984, que reprodujo, arguyó al efecto: Esa consagración convencional, per se, no convierte la obligación legal en voluntaria, porque para que se predique como tal, es necesario que dicha pensión se otorgue sin tener en cuenta la edad requerida por la ley o antes de ella, que no es el caso que nos ocupa, porque simplemente el acuerdo colectivo reprodujo la exigencia legal de la pensión de jubilación, de donde puede deducirse, que la pensión de jubilación que atrae la atención de la Sala, si bien es cierto se encuentra establecida en la cláusula 88 de la convención colectiva de trabajo debidamente aportada al proceso como fuente del derecho vigente en la época de su reconocimiento, de su correcta lectura y de la continuidad en el pago de los aportes que la demandada efectuó al ISS, se concluye que no es una pensión voluntaria y que por tanto es compartida, mas no compatible con la que posteriormente otorgó el Seguro Social.

Pero si el anterior razonamiento alguna duda deja en el ambiente interpretativo sobre la concesión condicionada de la pensión al pago posterior por parte del ISS, esta se despeja con diáfana claridad, acudiendo a las comunicaciones dirigidas a los accionantes al momento de su reconocimiento en las que se les indica que a partir de la fecha en que cada uno cumpla 60 años (fls 96, 125, 147, 173 y 202 respectivamente).

Es más los pensionados mediante comunicaciones dirigidas al Seguros Social autorizaron el pago del retroactivo a la empresa (fls 100, 122, entre otros. En consecuencia, no debe perderse de vista que aunque el reconocimiento y pago de las mencionadas pensiones de jubilación se produjo en 1984, mucho antes del 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia del decreto 2879 del mismo año, por estar condicionadas y limitadas por el acuerdo convencional sin que sea de recibo que por que no aparecer la palabra compartible, el texto convencional no lo este (sic) expresando en su literalidad; debe concluirse por tanto que dicha prestación es compartible con la pensión de vejez reconocida por el ISS y en este sentido tampoco les asiste derecho alguno a los demandantes para reclamar el pago del retroactivo que el Seguro Social giró a la empresa, por cuanto dichos dineros como lo estableció la convención corresponden a la empleadora que realizó el pago directo de la pensión a los demandantes, mientras el ISS reconocía la prestación de vejez.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretenden los demandantes la casación total del fallo de segundo grado, para que en instancia, «se respete íntegramente la sentencia del Juzgado (…) y estudie mi petición recurrida en el punto 3ero de la sentencia y que no fue concedida consecuencialmente por la revocatoria de la sentencia».

Con tal propósito, formulan dos cargos, que fueron replicados, y se resolverán conjuntamente, dada la unidad de designio que los caracteriza, la identidad de vía seleccionada para el ataque, y su complementariedad. IV. PRIMER CARGO Por la vía directa, « por haberse desviado el Juzgador en un yerro concerniente en una interpretación errónea de la norma.

Y que vino a darle un sentido a la Convención Colectiva pactada con los trabajadores y la compañía demandada, que no le está dado». Al pretender demostrar la acusación, sostiene que el ad quem interpretó erróneamente la cláusula 88 de la convención colectiva vigente entre los años 1982 a 1984, pues allí se consensuó la concesión de la prestación con 30 años de servicios, sin consideración a la edad, y la obligación de la empresa de seguir cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta el cumplimiento de la edad requerida, y se le reconozca la pensión de vejez, « para los efectos del Artículo 60 del reglamento general de invalidez, vejez y muerte (…).

Quienes hayan cumplido tales requisitos bajo la Convención Colectiva anterior, conservarán obviamente su derecho», de suerte que: (…) el beneficio que se produce con la extra legalidad en la norma convencional de la Pensión de jubilación, es precisamente las cotizaciones que el patrono le hace al jubilado, ante el ISS, hasta que le genere la Pensión de vejez por haber trabajado más de 30 años con la empresa de manera continua o discontinua sin tener en cuenta la edad; ya que por ley el trabajador después de haber laborado durante 20 años (…), y/o haber laborado durante más de 15 años con la demandada con anterioridad a la creación del Instituto de Seguro Social en enero de 1.968, también tenía generado su derecho a la Pensión de jubilación, luego entonces los derechos convencionales conceden un beneficio que está por encima de la ley, por lo que no tendría ningún sentido que en la convención colectiva se pactara el mismo derecho que estuviera precisamente establecido en la ley.

En eso consiste el beneficio de la convención al seguirle al Jubilado cotizando al ISS de forma voluntaria por la empresa de acuerdo en lo pactado en la convención y se le generara el derecho a gozar de la pensión de vejez, que es muy diferente al derecho a la pensión de jubilación por convención, porque una es de naturaleza jurídica, diferente de la otra, ya que una tiene su origen en la convención y la otra en la ley, no se excluyen, porque el derecho convencional nace con anterioridad a la legal, y la legal no tiene efectos retroactivos, como tampoco puede violar derechos adquiridos.

Sostiene la censura que, contrario a lo que dedujo el ad quem, la pensión es compatible; copia el pasaje de la motivación de la decisión que confuta, relativa al carácter legal que adquiere la pensión establecida en la convención, así como a la comunicación dirigida por la empresa a los accionantes sobre el condicionamiento de la permanencia de la prestación al cumplimiento de los 60 años de edad, empero, nada argumenta en procura de alcanzar su objetivo, y agrega que la interpretación errónea de la cláusula 88 se presenta porque por acuerdo entre la demandada y su sindicato se estableció una pensión vitalicia, sin ninguna mención del verbo « compartir», Lo que nos indica a todas luces que si no se encuentra expresa en la norma convencional el verbo rector compartir que direccione el sentido de la norma a la división o repartición del derecho, de compartirlo, no le es dado al Juzgador (…), al concluir e interpretar erradamente que esta es compartible y no compatible, con la que posteriormente otorgó el Seguro Social como este ha expresado en el Folio 12 parte superior de la sentencia. V. LA RÉPLICA Luego de copiar la casi totalidad de las motivaciones de la sentencia gravada, dice que la primera acusación no cuenta con proposición jurídica, en la medida en que las cláusulas de la convención colectiva no son normas sustanciales, sino que se trata de una prueba.

VI. SEGUNDO CARGO Denuncia la interpretación errónea del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, y en aras de su demostración dice que esta norma, y «su decreto reglamentario como es el 2879 de 1.985», así como el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, preceptúan que los patronos que concedan pensiones de jubilación extralegales antes del 17 de octubre de 1985, seguirán cotizando al ISS para IVM hasta cuando cumplan los requisitos legales, lo cual no sucederá cuando en la convención, pacto, laudo arbitral o acuerdo, se disponga expresamente que las pensiones reconocidas no serán compartidas con el seguro social, por manera que para que haya compartimiento, debe pactarse expresamente y, que si del texto del artículo 5º mencionado surge alguna duda interpretativa, tendría que ser resuelta en favor del trabajador, tal cual lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral en sentencia 14240, de 18 de septiembre de 2001.

Sostiene que el Tribunal tergiversó no sólo el sentido de la regla de derecho, sino también lo que la Corte Suprema de Justicia tiene definido sobre el tema de la compatibilidad pensional; por ello, añade, “e s transparente lo expresado en la norma en el sentido de que no le es dable al juzgador, controvertir de manera equívoca lo inferido por la máxima autoridad en materia laboral, de suponer el carácter de compartibilidad al contenido de la norma, y en consecuencia favoreciendo con la interpretación errónea de la misma a la demandada”.

Para finalizar asegura, que se infringieron los artículos 13, 29, 53, y 58, constitucionales, y califica de arbitraria e ilegal la actitud de la enjuiciada por haberse apoderado del retroactivo que no le pertenecía, pues la pensión de jubilación que le fuera reconocida es convencional y vitalicia, que no anticipada. VII. LA RÉPLICA Sostiene que una lectura cuidadosa y desprevenida del parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, permite obtener una inferencia exactamente opuesta a la que propone la censura.

VIII. SE CONSIDERA Tal cual lo expresa la oposición respecto del primer cargo, es criterio inveterado de la Corte que en sede de casación, la convención colectiva de trabajo no es una norma jurídica de alcance nacional, dado que su ámbito de aplicación se reduce al de la comunidad laboral dispuesta por las partes intervinientes en el proceso de negociación, de suerte que resulta inadecuado denunciar la interpretación errónea de sus cláusulas.

Es así como en reiteradas oportunidades la Corporación ha dicho que tal instrumento no es más que una prueba y, en ese orden, una eventual distorsión de sus contenidos, sólo puede acusarse por la senda indirecta. No obstante la irregularidad advertida, en tanto que el censor denuncia la interpretación errónea del artículo 88 de la Convención Colectiva de Trabajo, como si se tratara de una disposición sustantiva del orden nacional, de todos modos el ataque sí cumple con la exigencia de integrar la proposición jurídica, esto es, señalar «El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado», y de indicar siquiera una de tales normas « que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada (…)», pues el recurrente en el capítulo que denomina como “ NORMAS VIOLADAS ”, además de relacionar el texto convencional referido, también acusa preceptivas legales sustanciales de alcance nacional, como lo son los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2897 del mismo año, el 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, y el 13, 29, 53 y 58 de la Constitución Nacional.

En las condiciones que anteceden, si bien le asiste razón al opositor frente a la objeción que le hace al primer cargo, tal deficiencia resulta superable por las razones indicadas. El Tribunal para revocar la decisión condenatoria que fulminó el juez de primer grado, y en consecuencia deducir la no compatibilidad pretendida, consideró en esencia, que aun cuando la fuente de la pensión de jubilación reconocida a los demandantes es la convención colectiva de trabajo, no por ello dicha prestación económica deja de ser legal, ya que de una correcta lectura a la cláusula respectiva y la continuidad de los aportes al ISS, se infiere el carácter compartible con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, conforme lo previsto por la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966.

Además precisó, que si bien en principio la pensión de jubilación extralegal reconocida por el empleador antes del 17 de octubre de 1985, es compatible con la de vejez que conceda el Instituto de Seguros Sociales, la solución del debate no puede quedarse ahí, sino que debe examinarse el contenido de la cláusula convencional, en perspectiva de descubrir si lo que allí se encuentra plasmado no es más que una reproducción de lo legalmente contemplado sobre la materia.

Teniendo en cuenta el anterior razonamiento, a juicio de la Sala, el desvío hermenéutico en que incurrió el Tribunal es claro, porque el tenor literal del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, no permite entender que una prestación jubilatoria estipulada en una convención o pacto colectivo de trabajo, pueda ser considerada de estirpe meramente legal por el hecho de que el canon que la contiene coincida en su redacción con la regla de derecho que la consagra a nivel legal.

Ciertamente, si la norma del reglamento del ISS establece que «Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva(…) », es palmario que su texto no expresa ni sugiere que dicha prestación deba superar en términos cuantitativos o cualitativos la de índole legal, para que pueda catalogarse como convencional, sino que lo único necesario es que se halle pactada en un convenio colectivo de trabajo, para que surja el derecho del jubilado a que la pensión sea compatible con la de vejez que posteriormente le otorgue la entidad de seguridad social, desde luego, si el reconocimiento de la primera se produjo antes del 17 de octubre de 1985, a menos que que por expresa voluntad de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas prestaciones y, por consiguiente, su compartibilidad, en virtud de un acuerdo convencional o pacto colectivo, tal como lo indicó esta Corporación en sentencia de casación CSJ SL, 17 de mayo. 2005, rad 25251, reiterada en la CSJ SL 701 – 2013 y CSJ SL 553 - 2013.

Sin embargo, no obstante que el cargo es fundado, no saldrá avante, toda vez que, aunque literalmente no se convino la compartibilidad entre la pensión de jubilación convencional que le reconoció la empresa y la vejez del ISS, la remisión que allí se hace al artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, conduce a inferir que por consenso se dispuso que una vez el Instituto de Seguro Social reconociera la de vejez, la empresa sólo quedaría obligada a pagar el valor que faltare entre ambas pensiones, pues ese es precisamente el efecto previsto en el reglamento del seguro social.

Para mayor claridad, conviene reproducir el texto de la cláusula 88 convencional mencionada: La empresa concederá pensión de jubilación a todos sus trabajadores que cumplan durante la vigencia de la presente convención treinta (30) años de servicios, continuos o discontinuos sin tener en cuenta su edad de acuerdo con la ley. En estos casos la Empresa continuará cotizando el seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la pensión de vejez para los efectos del artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de Seguros Sociales.

En un asunto de características similares a las que se debaten, y en el que fungió como demandada la misma sociedad que hoy ostenta esa condición, se realizó un razonamiento igual al que aquí quedó consignado, para lo cual se aclara que si bien no fue respecto de la misma cláusula 88 de la convención colectiva de 1982 – 1984, que es la que suscita el tema de debate en esta contención, se trata de una redacción idéntica a aquella, para lo cual puede consultarse la sentencia que ya se rememoró, esto es la CSJ SL 553 - 2013.

En consecuencia, como las partes acordaron que la empresa pagaría la pensión convencional de los demandantes hasta tanto el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez, para lo cual el empleador continuaría cotizando al ISS hasta que esta entidad asumiera la diferencia existente entre la pensión convencional reconocida y la otorgada por aquélla entidad de seguridad social, ninguna razón le asiste a los promotores del proceso en sus aspiraciones respecto de la compatibilidad pensional pretendida.

Los cargos no prosperan. A pesar de que se presentó escrito de réplica, no se impondrán costas, toda vez que el cargo encausado por la vía directa resultó fundado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de abril de 2009, proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario de JOSÉ MIGUEL CARRILLO NÁJERA, LUÍS GONZAGA AFRICANO POSS, PERDO MANUEL OJEDA MAURY, ÓSCAR HERNANDO HEINE MURILLO, y DANIEL JOAQUÍN REYES MARTÍNEZ, contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO AVIANCA S.A. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2 PAGE 17